SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA C-103 15FUNCION DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA DE ADVERTIR SOBRE OPERACIONES O PROCESOS EN EJECUCION PARA PREVER GRAVES RIESGOS DEL PATRIMONIO PUBLICO Y EJERCER EL CONTROL POSTERIOR-Control interno de entidades públicas y función de inspección y vigilancia por Superintendencias permiten alcanzar finalidades perseguidas con la norma acusada (Salvamento de voto)FUNCION DE ADVERTIR SOBRE OPERACIONES O PROCESOS EN EJECUCION PARA PREVER GRAVES RIESGOS DEL PATRIMONIO PUBLICO Y EJERCER EL CONTROL POSTERIOR-Debió declararse la exequibilidad al partir de un entendimiento amplio e integral de la función de vigilancia y control fiscal de la Contraloría General de la República como legítima y válida (Salvamento de voto)FUNCION DE ADVERTENCIA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA SOBRE OPERACIONES O PROCESOS EN EJECUCION-Constitucionalidad (Salvamento de voto)Referencia: Expediente D-10404Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 7o del artículo 5o del Decreto Ley 267 de 2000, por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones.Magistrada Ponente:MARÍA VICTORIA CALLE CORREACon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, me permito explicar la razones que me llevaron a salvar el voto en el asunto de la referencia.Mi discrepancia con el fallo adoptado en este caso radica, precisamente, en que no comparto la declaratoria de inexequibilidad del numeral 7o del artículo 5o del Decreto Ley 267 de 2000, el cual le atribuye a la Contraloría General de la República la función de "advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados".La mayoría de la Sala avaló la inconstitucionalidad de dicho precepto bajo la consideración según la cual, la función de advertencia prevista en la disposición demandada, si bien persigue el logro de objetivos constitucionalmente legítimos, relacionados con la eficacia y eficiencia de la vigilancia fiscal encomendada a esa entidad, desconoce el mandato contenido en el artículo 267 de la Constitución Política, en cuanto dispone que el control fiscal asignado a la Contraloría solo puede operar a posteriori y prohíbe cualquier forma de coadministración o injerencia indebida en el ejercicio de las funciones de las entidades sometidas a control. Consideró, además, que existen otros mecanismos que, sin comprometer los límites fijados por el Constituyente, permiten alcanzar las finalidades perseguidas con la norma acusada, como lo es el control interno de las entidades públicas y las funciones de inspección y vigilancia a cargo de las Superintendencias. En esta oportunidad, me aparto de tales consideraciones, toda vez que, a mi juicio, la disposición demandada debió haber sido declarada exequible, atendiendo a la posición sentada por la Corte en la sentencia C-967 de 2012, en la cual se parte de un entendimiento amplio e integral de la función de vigilancia y control fiscal de la Contraloría General de la República, y se entiende la función de advertencia como legítima y válida desde el punto de vista constitucional.Puntualmente, estimo que la función de advertencia de la Contraloría General de la República sobre operaciones o procesos en ejecución es constitucional, habida cuenta que (i) no constituye una modalidad de control ni, por tanto, un control previo, pues no implica una intervención en la administración y no tiene carácter vinculante, de manera que no contraviene el modelo de control fiscal previsto en la Carta de 1991; (ii) tiene carácter excepcional y se enmarca dentro de la competencia general de vigilancia de la gestión fiscal atribuida a la Contraloría [art. 267 CP]; (iii) se deriva del principio de colaboración armónica entre las ramas del Poder Público [art. 113 CP], siendo una importante herramienta para efectuar la vigilancia de la función fiscal; (iv) cumple con unas finalidades constitucionales legítimas y supremamente relevantes como es advertir y prevenir sobre el posible deterioro y afectación del patrimonio público; (v) no puede constituir una interferencia en la administración y, por tanto, no se trata tampoco de una modalidad de coadministración, como quiera que la Contraloría no da indicaciones sobre la manera en que debe ejecutarse el gasto público, razón por la cual no se infringe la prohibición prevista en el inciso 4o del artículo 267 de la Constitución Política; (vi) es válida desde el punto de vista del principio de interpretación conforme con la Constitución, según el cual, el entendimiento que acoja la Corte debe ser el que más se ajuste a los principios, valores, derechos y finalidades constitucionales que informan el control fiscal amplio e integral; y, por tanto, (vii) la Corte no debió realizar una interpretación restrictiva y limitadora de las funciones de la Contraloría, cuya función es velar por el patrimonio público, para lo cual resulta de gran importancia la función de advertencia atribuida por la norma acusada.En los términos expuestos, dejo entonces sentadas las razones que me llevaron a salvar el voto en la presente providencia.Fecha ut supraGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Cita las sentencias C-189 de 1998 (MP. Alejandro Martínez Caballero), C-623de 1999 (MP. Carlos Gaviria Díaz), C-167 de 1995 (MP. Fabio Morón Díaz), C- 570 de 1997 (MP. Carlos Gaviria Díaz), C-189 de 1998 (MP. Alejandro Martínez Caballero) y C-716 de 2002 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra). Abogada Lina María Tamayo Berrío. La intervención de esta entidad consta en dos escritos, radicados el 16 y 17 de septiembre de 2014 (folios 35 a 49 y 65 a 69, cuaderno principal), cuyos principales elementos se resumen a continuación. Para precisar los lineamientos jurídicos que orientan el ejercicio de esta función, se anexa copia de la Circular No. 005 del 21 de junio de 2007, emitida por la Contraloría General de la República. (Folios 53 a 63, cuaderno principal). El artículo 127 de la Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, dispone: “Artículo
127. Verificación de los beneficios del control fiscal. La Auditoría General de la República constatará la medición efectuada por las Contralorías de los beneficios generados por el ejercicio de su función, para lo cual tendrá en cuenta que se trate de acciones evidenciadas debidamente comprobadas, que correspondan al seguimiento de acciones establecidas en planes de mejoramiento o que sean producto de observaciones, hallazgos, pronunciamientos o advertencias efectuados por la Contraloría, que sean cuantificables o cualificables y que exista una relación directa entre la acción de mejoramiento y el beneficio.” La intervención, suscrita por los profesores Jorge Kenneth Burbano Villamarín y Luis Gilberto Ortegón Ortegón, obra a folios 70 a 74, cuaderno principal. El escrito, firmado por el profesor Alberto Montaña Plata, obra a folios 75 a 78, cuaderno principal. MP. Jorge Iván Palacio Palacio, SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Folios 30 a 34, cuaderno principal. Folios 80 a 87, cuaderno principal. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. En ella la Corte se declaró inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 51 de la Ley 617 de 2000, por ineptitud sustantiva de la demanda. Jeyson Andrés Zárate Castañeda, Fabián Andrés Alfonso Granados, Susana Carolina Pérez Correa y María Fernanda Romero Bello. Al respecto pueden verse, entre otras, las sentencias C-068 de 1993 (MP. Simón Rodríguez, AV. Ciro Angarita Barón), C-132 de 1993 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), C-529 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, AV. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-534 de 1993 (MP. Fabio Morón Díaz), C-167 de 1995 (MP. Fabio Morón Díaz), C-374 de 1995 (MP. Antonio Barrera Carbonell), C-054 de 1997 (Antonio Barrera Carbonell), C-065 de 1997 (MP. Jorge Arango Mejía y Alejandro Martínez Caballero, SV. Vladimiro Naranjo Mesa, SV. José Gregorio Hernández Galindo), C-189 de 1998 (MP. Alejandro Martínez Caballero), C-499 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-113 de 1999 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), C-403 de 1999 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), C-623 de 1999 (MP. Carlos Gaviria Díaz), C-484 de 2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero), C-505 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil, SV. Clara Inés Vargas), C-661 de 2000 (MP. Álvaro Tafur Galvis), C-1191 de 2000 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), C-089 de 2001 (MP. Alejandro Martínez Caballero), C-364 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett, SV. Jaime Araujo Rentería y Rodrigo Escobar Gil, AV. Eduardo Montealegre Lynett y Álvaro Tafur Galvis), C-127 de 2002 (MP. Alfredo Beltrán Sierra, SV. Rodrigo Escobar Gil, Jaime Araújo Rentería), C-290 de 2002 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), C-648 de 2002 (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-716 de 2002 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-1176 de 2004 (MP. Clara Inés Vargas Hernández, SV. Rodrigo Escobar Gil), C-529 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-557 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), C-541 de 2011 (MP. Nilson Pinilla Pinilla), C-599 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva) y C-967 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio, SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. Esta sentencia declaró exequible Ley 598 de 2000 (“Por la cual se crean el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, el Catálogo Único de Bienes y Servicios, CUBS, y el Registro Único de Precios de Referencia, RUPR, de los bienes y servicios de uso común en la Administración Pública y se dictan otras disposiciones.”), acusada de desconocer el carácter posterior y selectivo del control fiscal previsto en el artículo 267 de la Carta debido a que tal normatividad atribuye a la Contraloría la competencia para administrar diversos sistemas de información empleados en la fiscalización de la contratación estatal (Sistema de Información para la vigilancia y Contratación Estatal –SICE-, Catálogo Único de Bienes y Servicios –CUBS- y el Registro Único de Precios de Referencia –RUPR-). La Corte declaró que esta ley se ajustaba a la Constitución, tras concluir que sus disposiciones no establecían una modalidad de control fiscal previo. “Sobre reorganización de la contabilidad oficial y creación del Departamento de Contraloría”. “Por el cual se reforman las leyes orgánicas de la contabilidad oficial de la Nación y del Departamento de Contraloría” El artículo 9º del Decreto 911 de 1932 preveía: “Aunque se ciñan a las leyes vigentes, serán requisitos indispensables previos a la celebración de cualquier contrato u otra forma de compromiso que implique erogación de fondos del Tesoro Nacional de mil pesos ($1.000) moneda legal o más: […] c) Que el funcionario que ha de celebrarlo, someta al Contralor General una copia del contrato o convenio proyectado para que el Contralor General certifique la partida que hubiere disponible en la respectiva vigencia discal. Dicho certificado del Contralor General debe acompañarse al contrato proyectado, del cual formará parte integrante, y la cantidad así afectada no estará disponible en lo sucesivo para ser gastada de distinta manera, a menos que el Gobierno quede libre de aquel contrato u obligación. Se entiende que esta reserva es válida por el tiempo que fijan las leyes sobre la materia.” Entretanto, el artículo 11 del mismo decreto establecía que: “Todos los contratos celebrados con los requisitos previos establecidos en los artículos anteriores, serán registrados en el Departamento de Contraloría, donde quedará archivada una copia de cada uno de ellos...” “Por la cual se modifican las normas orgánicas de la Contraloría General de la República, se fijan sistemas y directrices para el ejercicio del control fiscal y se dictan otras disposiciones”. “Por el cual se determinan los procedimientos generales de control fiscal y de auditoria, el alcance que deben tener el control previo y la contabilidad general de la Nación y se dictan normas sobre estadística”. El artículo 3º del Decreto 925 de 1976 definió el control perceptivo como “la comprobación de las existencias físicas de fondos, valores y bienes nacionales, y en su confrontación con los comprobantes, documentos, libros y demás registros”, mientras que el control posterior es definido en el artículo 4º del mismo decreto como “la comprobación de las transacciones y operaciones ejecutadas por las entidades bajo su control y de sus respectivas cuentas y registro, y en determinar si se ajustan a las normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 5 de noviembre de 1979, C.P. Carlos Galindo Pinilla, Proceso 2896, Radicado 209250-357-CE-SEC1-1979-11-05. En esta decisión se declara la nulidad de los apartes de un concepto emitido por la Contraloría General de la República, donde se ordenaba al Ministerio de Obras Públicas y Transporte abstenerse de refrendar los reajustes sobre el valor de unos contratos. Reiterando el criterio sostenido en el auto que ordenó la suspensión provisional de dicho acto, el alto Tribunal consideró que el concepto en cuestión era violatorio de los artículos 59 y 60 de la Constitución de 1886, por cuanto en el caso concreto “la Contraloría desco noce la competencia del Ministerio de Obras Públicas para dis poner y liquidar reajustes por mora en el pago de obras ya entre gadas y por tales razones ordena que no se refrende la erogación, con lo cual se hace imposible la ejecución del acto de la admi nistración. Ello implica que la Contraloría haga un juicio que desborda el marco fiscal y que, con fundamento en ese juicio, impida la ejecución de un acto que sólo podría controvertirse por la vía jurisdiccional”. El mismo criterio de decisión fue reiterado por la Sección Primera del Consejo de Estado, entre otras, en las sentencias del 21 de julio 21 de 1984, C.P. Samuel Buitrago Hurtado, expediente No. 4593; en la sentencia del 16 de septiembre de 1987, C.P. Aydée Anzola Linares, expediente No. 16; sentencia del 22 de julio de 1988, C.P. Guillermo Benavides Melo, expediente No.
623. En todas estas decisiones se declaró la nulidad de conceptos emitidos por la Contraloría por considerar que en ellos se excedía el ámbito del control fiscal para inmiscuirse en competencias propias de la Administración. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. Lascarro, Leopoldo “Administración Financiera y el Control Fiscal”, citado por Abel Cruz Santos, “el presupuesto colombiano”, Editorial Temis, 1963, pág
245. Citado a su vez por Diego Younes Moreno, Régimen del Control Fiscal y del Control Interno. Editorial Legis, tercera edición, Bogotá, 1998, Pág. 192 Informe de Ponencia presentado por Álvaro Cala Hederich, Jesús Pérez González, Helena Herrán de Montoya, Mariano Ospina Hernández, Germán Rojas y Carlos Rodado Noriega. Gaceta Constitucional Nº 53 pág. 19, reiterado en el Informe de Ponencia para Primer Debate presentado por los anteriores y publicado en la Gaceta Constitucional No. 77, pág.
2. Hernando Herrera Vergara, Carlos Lleras de la Fuente, Antonio Navarro Wolff, José Matías Ortiz y Abel Rodríguez, "Informe Ponencia sobre Estructura del Estado", Gaceta Constitucional No 59, pág.
10. Sentencias C-374 de 1995 (MP. Antonio Barrera Carbonell), C-1191 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y C-290 de 2002 (MP. Clara Inés Vargas Hernández). Sentencia C-167 de 1995 (MP. Fabio Morón Díaz). Sentencia C-529 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño). Sentencias C-403 de 1999 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), C-364 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett, SV. Jaime Araujo Rentería y Rodrigo Escobar Gil, AV. Eduardo Montealegre Lynett y Álvaro Tafur Galvis) y C-127 de 2002 (MP. Alfredo Beltrán Sierra, SV. Rodrigo Escobar Gil, Jaime Araújo Rentería). Sentencia C-541 de 2011 (MP. Nilson Pinilla Pinilla). Sentencia C-529 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, AV. Eduardo Cifuentes Muñoz), donde la Corte, entre otras determinaciones, declaró exequibles los apartes del artículo 2º de la Ley 42 de 1993 en donde se establecía como sujeto del control fiscal al Banco de la República. Este Tribunal sostuvo que el carácter autónomo y el régimen especial dispuesto en la Constitución para el Banco de la República, no implican sustraer a dicha entidad del ámbito de control. No obstante, advirtió que “en lo que concierne al control fiscal, debe precisarse que éste no es permanente como equivocadamente lo articula la norma acusada, sino que ha de llevarse a cabo cuando el Banco ejecute actos o cumpla actividades de gestión fiscal y en la medida en que lo haga”. Sentencia C-1176 de 2004 (MP. Clara Inés Vargas Hernández, SV. Rodrigo Escobar Gil). “Sobre la organización de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”. El artículo 10 de la Ley 42 de 1993 define el control financiero como “el examen que se realiza, con base en las normas de auditoría de aceptación general, para establecer si los estados financieros de una entidad reflejan razonablemente el resultado de sus operaciones y los cambios en su situación financiera, comprobando que en la elaboración de los mismos y en las transacciones y operaciones que los originaron, se observaron y cumplieron las normas prescritas por las autoridades competentes y los principios de contabilidad universalmente aceptados o prescritos por el Contador General.” Definido en el artículo 11 de la Ley 42 de 1993 como “la comprobación que se hace de las operaciones financieras, administrativas, económicas y de otra índole de una entidad para establecer que se hayan realizado conforme a las normas que le son aplicables.” El artículo 12 de la Ley 42 de 1993 define el control de gestión como “el examen de la eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada mediante la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad.” El control de resultados es definido en el artículo 13 de la Ley 42 de 1993 como “el examen que se realiza para establecer en qué medida. los sujetos de la vigilancia logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración, en un período determinado”. Definida en el artículo 14 de la Ley 42 de 1993 como “el estudio especializado de los documentos que soportan legal, técnica financiera y contablemente las operaciones realizadas por los responsables del erario durante un período determinado, con miras a establecer la economía, la eficacia, la eficiencia y la equidad de sus actuaciones”. Sentencia C-1191 de 2000 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), reiterado en la C-967 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio). MP. Fabio Morón Díaz. La Corte declaró inexequibles algunos apartes del inciso 2º del artículo 4º de la Ley 42 de 1993 ("Sobre organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen"), en los que se facultaba a “los auditores” y a “las auditorías” para el ejercicio de control fiscal posterior y selectivo. Este Tribunal sostuvo que resultaba inconstitucional encomendar a estas entidades la competencia para llevar a cabo el control fiscal externo, dado que este último sólo se atribuye a la Contraloría General de la República y a las contralorías departamentales y municipales, mientras que el control interno que llevan a cabo las entidades públicas constituye un ejercicio de función administrativa). Precisó que la declaratoria de inexequibilidad no impedía la creación de auditorías como instancias de control fiscal interno, dentro de las entidades públicas, como tampoco designar con tal expresión a dependencias internas de las Contralorías, o descalificar la figura del Auditor General de la Nación establecido en la Constitución. MP. Antonio Barrera Carbonell. La Corte declaró inexequible un aparte del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, que facultaba a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios para determinar que el control fiscal al que están sometidas sea contratado con empresas privadas. Se estimó que tal norma contrariaba la Constitución por cuanto “la vigilancia fiscal es una atribución exclusiva de los organismos de control fiscal. Por consiguiente, y dentro de la regulación prevista en la ley, son éstos los que pueden habilitar a una empresa privada mediante el mecanismo de la contratación para ejercer dicha atribución, y nunca la entidad vigilada o controlada”. MP. Fabio Morón Díaz. En esta sentencia resuelve la demanda formulada contra los artículos 5º y 6º de la Ley 443 de 1998, “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”. MP. Clara Inés Vargas Hernández, SV. Rodrigo Escobar Gil. Declara exequible el numeral 8° del artículo 4° del Decreto Ley 267 de 2000 ("Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”), acusado de infringir la autonomía de los entes de control fiscal, en tanto faculta a la Contraloría General de la República para vigilar a la Auditoria General de la República, que constitucionalmente es el órgano que ejerce vigilancia sobre aquella. La Corte consideró que la disposición acusada, si bien atribuía tal competencia a la Contraloría, no desconocía la autonomía presupuestal, administrativa y jurídica de la Auditoría General de la República. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta sentencia la Corte declaró exequibles algunos apartes del artículo 37 de la Ley 42 de 1993, que asignan al Contralor General de la República, las funciones de consolidar la ejecución del presupuesto general del sector público, incluyendo los presupuestos de los particulares o entidades que manejan fondos de la Nación. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “Por la cual se expide el Estatuto de Contratación de la Administración Pública”. “ARTÍCULO
65. DE LA INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES QUE EJERCEN CONTROL FISCAL. La intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales. Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. El control previo administrativo de los contratos le corresponde a las oficinas de control interno. Las autoridades de control fiscal pueden exigir informes sobre su gestión contractual a los servidores públicos de cualquier orden”. “Sobre la organización de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”. Sentencia C-113 de 1999 (MP. José Gregorio Hernández Galindo). MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. AV. Eduardo Cifuentes Muñoz. "Sobre organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen" MP. José Gregorio Hernández Galindo. La norma sometida a control era un aparte del artículo 25 numeral 11 de la Ley 80 de 1993, que establece: ARTICULO 25.- Del principio de Economía. En virtud de este principio: (...)
11. Las corporaciones de elección popular y los organismos de control y vigilancia no intervendrán en los procesos de contratación, salvo en lo relacionado con la solicitud de audiencia pública para la adjudicación en caso de licitación (...)". MP. Carlos Gaviria Díaz. MP. Jaime Córdoba Triviño. Declara exequibles los artículos 44 y 61 de la Ley 610 de 2000 (“Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”). La primera de estas normas dispone que en los procesos de responsabilidad fiscal se vincule en calidad de tercero civilmente responsable a la compañía de seguros que haya suscrito la póliza que respalda el contrato objeto de controversia. La segunda ordena a las contralorías solicitar a las autoridades administrativas declarar la caducidad de los contratos cuando el contratista haya sido declarado fiscalmente responsable. Entre otros cargos formulados, se acusaba a estas normas de desconocer el esquema constitucional sobre la gestión y la responsabilidad fiscal a cargo de la Contraloría General de la República, al extender la intervención de este organismo a los contratos estatales en ejecución, a los contratistas y a los garantes de obligaciones meramente contractuales, y al facultarla para establecer todo tipo de responsabilidad frente a quienes no manejan fondos públicos. La Corte concluyó que las normas demandadas se ajustaban a la Constitución, por cuanto: “1ª) Las contralorías sí pueden ejercer control fiscal sobre los contratos estatales, en dos momentos, a) una vez concluidos los trámites administrativos de legalización de los contratos y b) una vez liquidados o terminados los contratos; tal actuación no constituye vulneración del carácter posterior del control asignado a estos organismos por los artículos 267 y 272 de la Constitución Política; 2ª) La naturaleza y el carácter administrativo, resarcitorio y autónomo del control fiscal permiten la determinación de responsabilidad fiscal con ocasión de la gestión fiscal, lo cual no significa que las contralorías invadan órbitas de competencia de otras autoridades que tengan a cargo la determinación de otros tipos de responsabilidad de los servidores públicos o de particulares, incluso por una misma actuación; y 3ª) La vinculación de las compañías de seguros en los procesos de responsabilidad fiscal representa una medida legislativa razonable en aras de la protección del interés general y de los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad de la función pública.” MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. “Por la cual se crean el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, el Catálogo Único de Bienes y Servicios, CUBS, y el Registro Único de Precios de Referencia, RUPR, de los bienes y servicios de uso común en la Administración Pública y se dictan otras disposiciones.” MP. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta sentencia la Corte declaró exequibles algunos apartes del artículo 37 de la Ley 42 de 1993, que asignan al Contralor General de la República, las funciones de consolidar la ejecución del presupuesto general del sector público, incluyendo los presupuestos de los particulares o entidades que manejan fondos de la Nación. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Esta sentencia resolvió la demanda interpuesta contra el artículo 217 (parcial) del Decreto Ley 019 de 2012 (“Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”). MP. Alejandro Martínez Caballero. En esta sentencia se declaran exequibles algunos apartes de los artículos 80 (parcial) y 81 (parcial) de la Ley 42 de 1993, en los cuales se establece que los actos proferidos en los procesos de responsabilidad fiscal son de naturaleza administrativa y, por tanto, están sometidos a control por parte de la jurisdicción administrativa. La Corte señala de manera enfática que las Contralorías no pertenecen a la rama ejecutiva del poder público ni realizan funciones administrativas distintas de las que son inherentes a su propia organización y funcionamiento. No obstante, sobre la base de la distinción entre función administrativa activa (ejecución) y pasiva (control de la legalidad de la ejecución), precisa que no es impropio calificar como actos administrativos los que expiden las contralorías en ejercicio del control fiscal, por cuanto estos constituyen una modalidad de función administrativa pasiva. Por tanto, se afirma que la consideración de estos actos como administrativos, para efectos de someterlos al control ante la jurisdicción administrativa, no se opone a la Constitución, toda vez que “la Contraloría, si bien es un órgano autónomo, no es autárquico y se encuentra sometido a controles y, en especial, al principio de legalidad”, razón por la cual “la eventual revisión por la jurisdicción de lo contencioso administrativo no puede ser entendida como un desconocimiento de la autonomía de ese órgano de control, sino como una consecuencia del principio de que en un Estado de derecho no puede haber acto estatal sin control.” Sentencia C-167 de 1995 (MP. Fabio Morón Díaz). Ver, entre otras, las sentencias C-527 de 1994 y C-100 de 1996. MP. José Gregorio Hernández Galindo. En sentencia del 5 de noviembre de 1979 (C.P. Carlos Galindo Pinilla, Proceso 2896, Radicado 209250-357-CE-SEC1-1979-11-05), la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad de los apartes de un concepto emitido por la Contraloría General de la República, donde se ordenaba al Ministerio de Obras Públicas y Transporte abstenerse de refrendar los reajustes sobre el valor de unos contratos. El alto Tribunal consideró que el concepto en cuestión era violatorio de los artículos 59 y 60 de la Constitución de 1886, por cuanto en el caso concreto “la Contraloría desco noce la competencia del Ministerio de Obras Públicas para dis poner y liquidar reajustes por mora en el pago de obras ya entre gadas y por tales razones ordena que no se refrende la erogación, con lo cual se hace imposible la ejecución del acto de la admi nistración. Ello implica que la Contraloría haga un juicio que desborda el marco fiscal y que, con fundamento en ese juicio, impida la ejecución de un acto que sólo podría controvertirse por la vía jurisdiccional”. En sentencia del 16 de septiembre de 1987 (C.P. Aydée Anzola Linares, expediente No. 16), la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad del aparte de un concepto de la Contraloría en el que se advertía que “(d)esde el punto de vista Fiscal, es improcedente hacer extensivos a los empleados públicos de la Empresa Puertos de Colombia, los beneficios pactados en convenciones colectivas de trabajo". Así, en la Sentencia del 22 de julio de 1988 (C.P. Guillermo Benavides Melo, expediente No. 623), la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad de un acto administrativo proferido por la Contraloría en el que se conceptuaba que: “Para aquellas entidades oficiales como los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos (como lo es CORELCA de acuerdo al Decreto 963 de 1972), que obran exclusivamente con arreglo al Derecho Público y celebran contratos administrativos, no es viable el pacto de intereses sino en casos expresamente autorizados por la ley”, y al final del mismo se advertía que este tipo de conceptos “son de obligatorio cumplimiento para todos los funcionarios”. “Mediante la cual se reviste al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias en aplicación del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución”. El artículo 1º numeral 1º de la Ley 573 de 2000 faculta al Presidente de la República para: “1. Modificar la estructura de la Contraloría General de la República; determinar el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de la Contraloría General de la República, pudiendo crear, suprimir o fusionar empleos y prever las normas que deben observarse para el efecto; dictar las normas sobre la carrera administrativa especial de que trata el ordinal 10 del artículo 268 de la Constitución Política y establecer todas las características que sean competencia de la ley referente a su régimen de personal.” Contraloría General de la República, Circular No. 005 del 21 de junio de 2007 (obra a folios 53 a 63, cuaderno principal. El fragmento citado se encuentra a fol. 60). Contraloría General de la República, Circular No. 005 del 21 de junio de 2007 (los fragmentos citados se encuentran a fols. 61 a 63). Ibíd., folio 55 y
59. Ibíd., folio
62. Esta entidad calcula que, como consecuencia del mencionado incremento, mientras entre 2006-2010 a través de la función de advertencia se prevenían detrimentos patrimoniales por un valor total de 3.227.886 millones de pesos, en el período 2010-2014 esta cifra se incrementó a 15.305.786 millones de pesos. (Folio 68, reverso). MP. Jorge Iván Palacio Palacio, SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En la referida sentencia C-967 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio, SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) se resolvió la demanda interpuesta contra el artículo 217 (parcial) del Decreto Ley 019 de 2012 (“Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”). El problema jurídico implicado en esta controversia consistía en determinar si la norma acusada, al autorizar que en el acta de liquidación de los contratos estatales consten los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las controversias y poder declararse a paz y salvo, desconoce o restringe las competencias en cuanto a la vigilancia de la gestión fiscal y de resultado atribuida a la Contraloría General de la República. La Corte concluyó que los contenidos demandados no infringían las disposiciones superiores, en tanto “la liquidación de los contratos estatales y las constancias que en ellos se dejen respecto de los acuerdos celebrados para declararse a paz y salvo, de ninguna manera pueden ser oponibles para excluir la intervención de los organismos de control, tanto en ejercicios de auditoría como en el marco de eventuales procesos de responsabilidad fiscal, por lo que las expresiones acusadas no vulneran los artículos 119 y 267 de la Constitución”. En consecuencia, declaró la exequibilidad de los apartes normativos demandados. Contraloría General de la República, Circular No. 005 del 21 de junio de 2007 (los fragmentos citados se encuentran a fols. 53 a 54). Sentencia C-113 de 1999 (MP. José Gregorio Hernández Galindo). Como en el artículo 119 cuando señala que la Contraloría tiene a su cargo “la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración”. También el inciso 2º del artículo 267 cuando dispone que “(d)icho control se ejercerá en forma posterior y selectiva, conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que en casos especiales la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado”. Así ocurre en el inciso 1º del artículo 267, al disponer que: “(e)l control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación”, y en el inciso 3º del mismo artículo según el cual “(l)a vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial”. Las providencias citadas a continuación fueron analizadas en los considerandos 27 a 29 de esta providencia. MP. Carlos Gaviria Díaz. MP. Jaime Córdoba Triviño. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. “Por la cual se crean el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, el Catálogo Único de Bienes y Servicios, CUBS, y el Registro Único de Precios de Referencia, RUPR, de los bienes y servicios de uso común en la Administración Pública y se dictan otras disposiciones.” Así, en su intervención la Contraloría resalta que “los pronunciamientos por vía de la Función de Advertencia, deben en todo momento estar desprovistos de alocuciones indicadoras de acciones que debe o debería tomar la administración o el gestor fiscal para superar o minimizar el riesgo o amenaza, toda vez, que tales acciones se enmarcarían dentro de la coadministración, entrando en la órbita de competencias propiamente administrativas” (folio 45, reverso). Por su parte, la Vista Fiscal al señala que “en ningún momento estos llamados de atención para la revisión de sus actuaciones constituyen una obligación para las entidades públicas o sus funcionarios, quienes pueden hacer caso omiso de los mismos por considerar que sus actuaciones se ajustan al orden normativo y a los fines del mismo – o aún a sabiendas de las responsabilidades que deben asumir por sus conductas cuando las mismas no se ajustan a la Constitución y la ley -, ya que como representantes legales y ordenadores del gasto se rigen por el principio de autonomía administrativa, financiera y presupuestal” (folio 89). Algunos de estos pronunciamientos se examinan en los considerandos 12 y 37 de esta providencia Sobre esta distinción ver John
L. Austin, How do things with words, Oxford, Clarendon Press, 1962. Folio 85. “Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones”. “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. El capítulo VI de esta ley (arts. 27 a 29) dispone la creación del Sistema Nacional de Control Interno. “Por el cual se dictan normas sobre el Sistema Nacional de Control Interno de las Entidades y Organismos de la Administración Pública del Orden Nacional y Territorial y se dictan otras disposiciones.” “Por el cual se actualiza el Modelo Estándar de Control Interno (MECI).” “Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones”. ARTICULO 2° Objetivos del Sistema de Control Interno. Atendiendo los principios constitucionales que debe caracterizar la administración pública, el diseño y el desarrollo del Sistema de Control Interno se orientará al logro de los siguientes objetivos fundamentales: a) Proteger los recursos de la organización, buscando su adecuada administración ante posibles riesgos que los afecten; b) Garantizar la eficacia, la eficiencia y economía en todas las operaciones promoviendo y facilitando la correcta ejecución de las funciones y actividades definidas para el logro de la misión institucional; c) Velar porque todas las actividades y recursos de la organización estén dirigidos al cumplimiento de los objetivos de la entidad; d) Garantizar la correcta evaluación y seguimiento de la gestión organizacional; e) Asegurar la oportunidad y confiabilidad de la información y de sus registros. f) Definir y aplicar medidas para prevenir los riesgos, detectar y corregir las desviaciones que se presenten en la organización y que puedan afectar el logro de sus objetivos; g) Garantizar que el Sistema de Control Interno disponga de sus propios mecanismos de verificación y evaluación; h) Velar porque la entidad disponga de procesos de planeación y mecanismos adecuados para el diseño y desarrollo organizacional, de acuerdo con su naturaleza y características. Artículo 1º Ley 87 de 1993 (“Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones”). Artículo 12, literal g), de la Ley 87 de 1993. Artículo 18 Ley 42 de 1993 (“Sobre la organización de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”). El Decreto Ley 267 de 2000, “por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”, dispone en su artículo 5º lo siguiente: “Artículo
5. Funciones. Para el cumplimiento de su misión y de sus objetivos, en desarrollo de las disposiciones consagradas en la Constitución Política, le corresponde a la Contraloría General de la República: (…) 7.- Advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados”. Cfr., Iván Darío Gómez Lee, “El derecho de la contratación pública en Colombia”. Bogotá, Legis, 2012, p.197-284.