Salvamento de voto

Salvamento de voto a la Sentencia C-1024 02DERECHOS HUMANOS EN ESTADOS DE EXCEPCION-Protección (Salvamento de voto)DERECHOS INTANGIBLES EN ESTADOS DE EXCEPCION (Salvamento de voto)DERECHOS FUNDAMENTALES-Privación, suspensión y limitación (Salvamento de voto)Existe en el derecho constitucional diferencias fundamentales, entre privar de un derecho, suspender y limitar un derecho. La privación de un derecho siempre tiene que ser concreta y a contrario sensu, no se puede privar de un derecho por vía general a todas las personas o a toda una categoría de personas; consecuencia de lo anterior, es que se priva de un derecho a una persona determinada, individualizada y el tercer requisito es que la privación del derecho es siempre hecha por los jueces, a contrario sensu, los gobiernos no pueden privar de los derechos. La suspensión de un derecho implica que el afectado si bien no puede ejercer el derecho frente a la autoridad, si puede ejercerlo frente al resto de los miembros de la sociedad y además, que existen controles para verificar si se han dado las causas de suspensión o si estas han desaparecido con el fin de reactivar su ejercicio. La limitación de un derecho presupone necesariamente la posibilidad del ejercicio del derecho, que ahora se ejerce con condiciones, pero sin que se pueda impedir su ejercicio.DERECHOS FUNDAMENTALES EN ESTADOS DE EXCEPCION-No privación ni suspensión DERECHOS FUNDAMENTALES EN ESTADOS DE EXCEPCION-Limitación (Salvamento de voto)CONSTITUCION POLITICA Y LEY ESTATUTARIA DE ESTADOS DE EXCEPCION-Colisión (Salvamento de voto)LIBERTAD PERSONAL EN ESTADOS DE EXCEPCION-Protección (Salvamento de voto)CAPTURA EN CONMOCION INTERIOR-Desconocimiento de derechos CAPTURA SIN AUTORIZACION JUDICIAL EN CONMOCION INTERIOR-Desconocimiento de derechos (Salvamento de voto)INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Protección (Salvamento de voto)REGISTRO DE DOMICILIO-Reglas fundamentales (Salvamento de voto)INVIOLABILIDAD DE COMUNICACIONES EN ESTADOS DE EXCEPCION-Interceptación requiere orden judicial (Salvamento de voto)LIBERTAD DE CIRCULACION Y RESIDENCIA EN ESTADOS DE EXCEPCION-Limitación mas no suspensión ni privación (Salvamento de voto)OBLACION-Significado (Salvamento de voto)EXTRANJERO EN ESTADOS DE EXCEPCION-Protección (Salvamento de voto)DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN CONMOCION INTERIOR-Constituye un límite (Salvamento de voto)DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Principios fundamentales (Salvamento de voto)DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Principios comunes con derechos humanos (Salvamento de voto)DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Principios propios del derecho de guerra (Salvamento de voto)EJERCITO NACIONAL-No funciones de policía judicial (Salvamento de voto)ZONAS DE REHABILITACION Y CONSOLIDACION-Inconstitucionalidad (Salvamento de voto)CAPTURA ADMINISTRATIVA-Inexistencia (Salvamento de voto)DESPLAZAMIENTO NO AUTORIZADO EN CONMOCION INTERIOR-Inconstitucionalidad (Salvamento de voto)CAPTURA PREVENTIVA-No permisión (Salvamento de voto)Referencia: expediente R.E. - 123Control de constitucionalidad Decreto Legislativo No. 2002 de 2002 "Por el cual se adoptan medidas para el control de orden público y se definen las zonas de rehabilitación y consolidación."Magistrado Ponente:Dr. ALFREDO BELTRAN SIERRACon el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corporación, me permito explicar las razones por las cuales salvo mi voto en todo lo que la mayoría de la Corte consideró exequible y que a mi juicio era completamente inconstitucional.1. Marco Teórico.Protección de los derechos humanos en los estados de excepción.Siendo los estados de excepción una institución del Estado de derecho, existen mecanismos de protección de los derechos humanos, aún en situaciones de crisis. Una de las formas de proteger los derechos humanos es impedir que los gobiernos toquen ciertos derechos en épocas de crisis, estos derechos se vuelven intangibles para los gobiernos en épocas de anormalidad y esta intangibilidad lo que busca es garantizar el ejercicio de ciertos derechos considerados fundamentales.Existe en el derecho constitucional diferencias fundamentales, entre privar de un derecho, suspender y limitar un derecho.La privación de un derecho siempre tiene que ser concreta y a contrario sensu, no se puede privar de un derecho por vía general a todas las personas o a toda una categoría de personas; consecuencia de lo anterior, es que se priva de un derecho a una persona determinada, individualizada y el tercer requisito es que la privación del derecho es siempre hecha por los jueces, a contrario sensu, los gobiernos no pueden privar de los derechos.La suspensión de un derecho implica que el afectado si bien no puede ejercer el derecho frente a la autoridad, si puede ejercerlo frente al resto de los miembros de la sociedad y además, que existen controles para verificar si se han dado las causas de suspensión o si estas han desaparecido con el fin de reactivar su ejercicio.La limitación de un derecho presupone necesariamente la posibilidad del ejercicio del derecho, que ahora se ejerce con condiciones, pero sin que se pueda impedir su ejercicio.De conformidad con nuestro sistema constitucional (art. 214 numeral 2 Constitución Política) en los estados de excepción, no puede ni privarse de un derecho ni suspenderse el ejercicio de los derechos humanos, ni de las libertades fundamentales; de tal manera, que lo único que permite nuestra Constitución es limitar el ejercicio de esos derechos. Limitación que como ya señalamos, parte del supuesto fundamental de que el derecho puede ejercerse; este principio se encuentra recogido en el artículo 5 de la ley estatutaria de los estados de excepción, que prohibe la suspensión de los derechos y como complemento de la protección el artículo 6 establece que los derechos que se puedan limitar no pueden ser tocados en su núcleo esencial (el núcleo esencial es el que hace que un derecho sea tal derecho, y sin lo cual deja de ser ese derecho).Sintetizando, podemos afirmar que en el estado de conmoción existen unos derechos intangibles que no pueden ser tocados por el gobierno (art. 4 Ley 137 de 1994) y otros derechos de los cuales no pueden ser privados los ciudadanos o que no le pueden ser suspendidos. El Gobierno entonces, puede sólo limitar ciertos derechos pero esa limitación no puede afectar el núcleo esencial de los mismos, ni impedir su ejercicio.La ley estatutaria de estados de excepción frente a la Constitución.La Constitución es norma de superior jerarquía a toda ley, incluida la ley estatutaria. Esta ley fue sometida al control de constitucionalidad y declarada exequible en algunos de sus aspectos. ¿Agregó el fallo de constitucionalidad algo a las normas de la ley estatutaria?, la respuesta es no, ya que la ley viene con una presunción de constitucionalidad, de tal manera que el fallo que encuentra ajustada una norma a la Constitución, no le agrega o adiciona nada a la norma ya existente (cosa distinta es el fallo de inexequibilidad, que le quita validez y saca del orden jurídico a la norma preexistente). En síntesis, las normas de la ley estatuaria que fueron encontradas ajustadas a la Constitución no cambiaron de naturaleza por el fallo de exequibilidad. ¿Cambiaron su nivel jerárquico? Tampoco cambiaron su jerarquía normativa y siguen siendo normas inferiores a la Constitución (y a todo el bloque de constitucionalidad). Me pregunto entonces, qué pasa si dos normas igualmente válidas y de distinta jerarquía normativa chocan entre si, esto es lo que se denomina autonomías jurídicas; y la manera de resolverlas de conformidad con la filosofía del derecho, es aplicando la norma de superior jerarquía y dejando de aplicar la norma de inferior jerarquía. En el caso concreto que nos ocupa, se deben aplicar las normas constitucionales (o bloque de constitucionalidad) y dejar de aplicar la norma de la ley estatutaria que se oponga a la Constitución.Dentro de este marco teórico podemos, ahora si, examinar cada una de las normas que fueron declaradas constitucionales y respecto de los cuales debo advertir que he aplicado un método de interpretación sistemático, de tal manera que no es lo mismo ver una norma aislada que dentro de un conjunto de normas o de una institución jurídica y, esto es lo que explica que palabras o frases aisladas puedan resultar inconstitucionales cuando se les mira orgánica o sistemáticamente.Protección de algunos derechos que son tocados en este decreto.Libertad Personal.Respecto del derecho de libertad personal, se hace indispensable referirnos a varios temas que el decreto ignora, debiendo tocarlos o los regula de manera inconstitucional:Siendo el artículo 29 de la Constitución, un derecho que no se puede limitar en estado de conmoción y comprometiendo este artículo la denominada presunción de inocencia, el primer interrogante que surge es cómo se puede capturar a un inocente y lo que es más grave aún sin que se le presente la orden judicial?.Tampoco se establece, tratándose de una detención preventiva (aún con orden judicial), cual es el tiempo límite de la detención. Se debe dejar claramente establecido que ese límite tiene por lo menos dos límites adicionales; el primero el del propio estado de excepción, ya que nadie puede ser detenido preventivamente más tiempo del que dura el estado de excepción y el segundo consiste, en que no se puede exceder de la privación ordinaria, de tal manera que una persona dentro de un proceso no puede estar privada de la libertad sin que se resuelva su situación jurídica o se califique el sumario dentro de un lapso, tampoco puede exceder ese lapso, para el detenido preventivamente.Obligaciones del juez. El juez que ordena la detención de un ciudadano y a quien se le debe comunicar que se ha hecho efectiva la detención, no se puede desentender de la suerte del detenido y debe velar por su integridad física y síquica; debe requerir información de él y sobre el lugar donde se encuentra y de su estado de salud o de las condiciones de su detención.La persona detenida, por el solo hecho de haber sido privado de uno de sus derechos fundamentales y con el fin de defenderse, tiene varios derechos que le deben ser garantizados: A ser informado de forma inmediata de que se le acusa y de modo de que le sea comprensible (de manera que si se trata de extranjeros, de miembros de grupos étnicos que no entienden el idioma, deben ser asistidos por un interprete) debe ser informado de los derechos que tiene; no puede ser obligado a declarar contra si mismo o contra sus parientes; debe de gozar de la asistencia de un abogado tanto en las diligencias judiciales como policiales (así sea ante la policía judicial).De tal manera que en el estado de excepción es regla de oro, que los derechos limitados hay que hacerlos compatibles con los que no pueden limitarse y con mayor razón, con los que pueden suspenderse o son intangibles en estos estados.Inviolabilidad del domicilio.De conformidad con el artículo 28 de nuestra Constitución, el domicilio sólo puede ser registrado por orden de juez o excepcionalmente sin esta orden, en los casos de flagrancia; de tal manera que lo dicho respecto de la regulación constitucional de la libertad personal es igualmente aplicable al domicilio.Adicionalmente, queremos señalar que todo registro del domicilio debe tener unas reglas fundamentales como son: El registro debe constar en un acta donde se deben anotar todas las circunstancias e incidencias que ocurrieron durante el acto de registro; actas que deben estar firmadas por todos los intervinientes. La diligencia debe estar regida por el principio de publicidad, de modo que el titular o morador del domicilio debe presenciar la diligencia junto con los vecinos del domicilio, donde los haya y finalmente, quienes realizan la inspección deben informar al juez que la ordenó y el resultado de la misma.1.3.3 Inviolabilidad de las comunicaciones. De conformidad con el artículo 15 de la Constitución Política, la correspondencia y demás formas de comunicación son inviolables y sólo pueden ser registradas o interceptadas mediante orden judicial.De lo anterior se colige, que para interceptar comunicaciones siempre se requiere orden judicial trátese de estado de excepción o de normalidad. Ni siquiera los jueces, no pueden dar ordenes de interceptación genérica o para un número indeterminado de personas y para cada persona se exige una orden individual, no solo respecto de ella sino también respecto a los números telefónicos que se interceptan.1.3.4 Libertad de circulación y residencia.La libertad de circulación y residencia en los estados de excepción sólo pueden limitarse más no suspenderse ni privarse de ella. La propia ley estatutaria establece que en ningún caso puede ordenarse el desarraigo ni el exilio interno (parágrafo 2 literal a) artículo 38); prohíbe también afectar el núcleo esencial del derecho de circulación y residencia.En relación con la libertad de circulación se permiten ciertas restricciones que pueden ser generales o individuales. Las generales como su nombre lo dice, son para todas las personas en ciertas horas o lugares; pero nunca pueden ser para todo tiempo o respecto de un cierto lugar indefinidamente. Respecto de las individuales, se les pueden aplicar a ciertas personas determinadas respecto de las cuales existan serios motivos y pruebas que hagan más gravosa la situación de esas personas.Cuando la autoridad debe trasladar transitoriamente unos ciudadanos de un lugar a otro asume la obligación de transportarlas, alojarlas y alimentar a las personas afectadas.Oblaciones.La oblación consiste en quitar, sustraer o suprimir algo a alguien, bien de manera definitiva o de manera temporal. Ejemplos de oblación son la expropiación o el artículo 23 del Decreto 2002. En todos los casos de oblación quien ha sido privado de un bien temporal o definitivamente u obligado a prestar un servicio, tiene derecho a una indemnización.El artículo 23 es inconstitucional en cuanto que no contempla la indemnización a quienes prestan servicios técnicos o profesionales y sólo la contempla para los bienes.Protección de extranjeros.Aun en estado de excepción los extranjeros se encuentran protegidos, ya que los pactos internacionales de derechos humanos hacen parte del denominado bloque de constitucionalidad y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos protegen a los extranjeros a los cuales les es aplicable el principio de no discriminación contemplado tanto en el numeral primero del artículo 2º como en el numeral primero del artículo 4º de ese pacto internacional.También están protegidos los extranjeros expresamente por el artículo 13 de ese mismo pacto, que es una norma única y exclusivamente para extranjeros. De manera que, una vez un extranjero haya entrado legalmente a nuestro país tiene todos los derechos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dentro de los cuales están el de defensa, el de exponer las razones que le asista contra su expulsión, así como el de someter su caso a revisión ante la autoridad competente y hacerse representar con tal fin ante ellas. De modo que el artículo 100 de la Constitución hay que entenderlo en armonía con otras normas del bloque de constitucionalidad, como son los pactos de derechos que protegen a los extranjeros.Conmoción y Derecho Internacional Humanitario.En casos de conflicto interno, como el nuestro, los ciudadanos quedan protegidos no sólo por los pactos de derechos humanos sino también por el Derecho Internacional Humanitario. El Derecho Internacional Humanitario (en adelante D.I.H.) hace parte del bloque de constitucionalidad y en consecuencia es un límite a los decretos de conmoción interior. Parte del D.I.H. es intangible y no puede ser limitado o suspendido en los estados de excepción; es lo que sucede por ejemplo con el artículo 3º que es un artículo común a los cuatro convenios de Ginebra de 1949 y que se asimila al núcleo esencial de los derechos humanos, que no puede ser tocado por el legislador extraordinario de estado de excepción.Dentro de los principios fundamentales del D.I.H. está el de humanidad, que establece que las exigencias militares y el mantenimiento del orden público serán siempre compatibles con el respeto de la persona humana.El D.I.H. tiene una serie de principios comunes con los derechos humanos, dentro de esos principios comunes se encuentran el que nadie puede ser privado arbitrariamente de su propiedad, el de no discriminación (por ser extranjero o por residir en cierto lugar), y el de seguridad entendiendo que todos los individuos gozan del derecho a la seguridad de su persona, del cual se infieren dos postulados: Que nadie sea responsable por un acto que no haya cometido (nadie puede ser responsable por lo que piense, sino por lo que haga) y nadie puede ser responsable por sospecha o por lo que se crea que va hacer sino por lo que haya hecho.El D.I.H. tiene unos principios propios del derecho de la guerra dentro de los cuales los más importantes son: El de proporcionalidad que señala que el único objetivo legítimo que pueden proponerse las fuerzas en conflicto durante la guerra, es el de debilitar las fuerzas militares del enemigo. El principio de limitación, que se traduce en que la población civil gozará de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares; el que los ataques se limitaran estrictamente a los sitios o lugares donde se encuentren los objetivos militares, y que se prohiben todas las armas y métodos de guerra que causen perdidas inútiles o sufrimientos excesivos.Prohibe también este principio los castigos colectivos, de manera que no se puede castigar o coartar los derechos a una persona por el solo hecho de residir en un lugar, que es lo que se hace con las personas que habitan las zonas de rehabilitación.El principio de distinción, que establece que las partes en todo conflicto armado distinguirán en todo momento a los miembros de la población civil de las personas que son parte activa en las hostilidades. Todo el decreto es inconstitucional por cuanto no respeta el principio de distinción y todo en su motivación como en su desarrollo confunde la población civil y les recorta sus derechos, y los penaliza como si fueran delincuentes, cuando sólo debe dirigirse contra los hostiles ya que no todo el que habita en un determinado lugar es necesariamente hostil al Estado.Análisis sistemático de las normas exequibles y respecto de las cuales salvé el voto. Ordinal segundo de la parte resolutiva.En relación con este ordinal aparece claro que una cosa es mirar estas normas aisladamente y otras cuando se les analiza haciendo parte de un designio común dentro de unas zonas de rehabilitación. Por ejemplo, la transmisión de un reporte o informe no es inconstitucional, sin embargo, si lo que se debe reportar es la decisión del juez de no ordenar una captura al ejército, esto si es inconstitucional ya que el ejército no tiene funciones de policía judicial; por que además atenta contra la independencia de los jueces y porque los jueces están facultados para darles ordenes a la policía judicial y no para que la policía judicial le de ordenes a los jueces.Por ejemplo, respecto del artículo 11 que es una definición, no es por si sola inconstitucional, sin embargo, ni el artículo 213 de la Constitución ni la Ley 137 de 1994 establecen las denominadas zonas de rehabilitación y consolidación o de orden público, o como quieran llamarse y esto si las hace inconstitucionales. Además, porque el establecimiento de estas zonas automáticamente criminaliza a quienes residen en esos lugares y establece una discriminación, no ya por el sexo o por la raza, sino por el lugar donde se habita, lo que es contrario a la Constitución.La existencia de las zonas de rehabilitación lo que demuestra es que la alteración del orden público sólo se presentaba en una parte del territorio nacional y en consecuencia sólo debía declararse en una parte del mismo, sin embargo, se declaró en todo el territorio lo que hace inconstitucional todo el decreto.No es cierto tampoco que los gobiernos tengan en los estados de excepción facultades diversas a las que le otorga la ley estatutaria, pues sólo tiene las excepcionales que expresamente se le hayan atribuido para estas situaciones de anormalidad; lógicamente, tiene, todas las facultades ordinarias o de época de normalidad. Fuera de las ordinarias, sólo tiene las que expresamente y taxativamente se le conceden para épocas de anormalidad. Ordinales tercero y cuarto de la parte resolutiva.El artículo 28 de la Constitución establece claramente que nadie puede ser privado de su libertad, en cualquiera de sus modalidades (prisión, arresto, detención), sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, de tal modo que la libertad en nuestro sistema jurídico, por regla general es de competencia de los jueces. Excepcionalmente y en caso de flagrancia puede ser privado de la libertad por cualquier persona, por mandato del artículo 32 de la Constitución.No es cierto, que en nuestro sistema constitucional existan las denominadas capturas administrativas ya que el segundo inciso del artículo 28 se aplica cuando una persona ha sido sorprendida en flagrancia y privada de la libertad, con posterioridad, debe ser puesta a disposición del juez dentro de las 36 horas siguientes.No existiendo posibilidad de privar de la libertad sino por orden del juez, (la policía judicial sólo puede hacerlo por mandato del juez) y excepcionalmente sin este mandato, en los casos de flagrancia, y no por ser policía judicial sino por el hecho de que sus miembros son también personas.La propia técnica empleada por la mayoría de la Corte, de declarar exequible de manera condicionada los artículos 2º y 4º del Decreto 2002 demuestra que este era inconstitucional, ya que jurídicamente no es posible utilizarla si la norma no tiene una interpretación inconstitucional.2.3. Ordinal Décimo Primero de la parte resolutiva.El artículo 16 en mi sentir es completamente inconstitucional, ya que no informar sobre un desplazamiento no puede tener como sanción la pérdida de la libertad y eso hace a la norma desproporcionada. Cuando una norma utiliza un medio desproporcionado para lograr un fin, la norma es inconstitucional. Igual consideración es valida respecto del numeral décimo tercero.2.4. Ordinal Décimo Cuarto de la parte resolutiva.Es inconstitucional por cuanto la Constitución no permite las capturas preventivas y no se trata de un caso de flagrancia, ya que la carga que se transporta no es ilícita o ilegal, sino que se trata de bienes lícitos y por esta vía se deja la libertad de las personas en manos del ejército, ya que no se distinguió el concepto de fuerza pública, de tal modo, que le basta a cualquier miembro de la fuerza pública afirmar que con la carga se pretende auxiliar alguna organización delictiva o a sus miembros para que pueda detener a las personas y a la carga. Con esta constitucionalidad la Corte borra con el codo lo que había hecho con la mano, de impedir de que el ejército detuviera. Esta norma es inconstitucional por cuanto no era necesaria.Del punto de vista del control de constitucionalidad se considera que la restricción de un derecho debe ser necesario, sólo cuando no existe otro medio para obtener el mismo resultado; de manera que si existe otro medio que restringe menos un derecho debe utilizarse ese medio alternativo. En el caso concreto se violó el principio de necesidad ya que si lo que se perseguía con la norma era evitar que, por ejemplo, se le llevasen alimentos a los delincuentes, bastaba con detener las mercancías mientras se investiga, sin que fuera necesario detener a las personas.Fecha ut supra.JAIME ARAUJO RENTERIAMagistrado