Salvamento de voto a la Sentencia C-1024 02CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE CONMOCION INTERIOR-Criterios excesivamente rígidos (Salvamento de voto)CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE CONMOCION INTERIOR-No incursión en atribuciones políticas del Ejecutivo (Salvamento de voto)DERECHOS FUNDAMENTALES-No son absolutos DERECHOS FUNDAMENTALES-Reglamentación de ejercicio en tiempos de normalidad institucional DERECHOS FUNDAMENTALES EN CONMOCION INTERIOR-Justificación de restricciones (Salvamento de voto)La jurisprudencia y la doctrina constitucional postulan unánimemente que no existen derechos absolutos, por lo cual, aun en tiempos de normalidad institucional el legislador puede reglamentar el ejercicio de los derechos fundamentales, por razones de interés general o para proteger otros derechos o libertades de igual o superior entidad constitucional. Ahora bien, en tiempos de conmoción interior esta restricción está especialmente justificada por el objetivo superior de lograr el restablecimiento del orden público.DERECHOS FUNDAMENTALES EN CONMOCION INTERIOR-Restricciones deben responder a principios de razonabilidad y proporcionalidad (Salvamento de voto)DERECHOS FUNDAMENTALES EN MATERIA DE ORDEN PUBLICO-Restricciones (Salvamento de voto)DERECHOS FUNDAMENTALES EN CONMOCION INTERIOR-Referencia al interés general (Salvamento de voto)CONMOCION INTERIOR-Valoración de niveles de violencia frente a limitaciones de derechos (Salvamento de voto)COSA JUZGADA ABSOLUTA EN LEY ESTATUTARIA DE ESTADOS DE EXCEPCION-Desconocimiento por contenido literal igual de decreto legislativo (Salvamento de voto)POLICIA JUDICIAL EN CONMOCION INTERIOR-No otorgamiento de facultades a Fuerzas Militares POLICIA JUDICIAL EN CONMOCION INTERIOR-Ejercicio por la Policía Nacional (Salvamento de voto)No es constitucionalmente posible otorgar facultades de policía judicial a las Fuerzas Militares, ni aun durante los estados de conmoción interior. No obstante, estimamos que esta restricción no se extiende a la Policía Nacional, pues la misma Carta indica que toda esta institución tendrá permanentemente tales atribuciones y no solamente quienes dentro de ella constituyen el cuerpo especial de policía judicial.POLICIA JUDICIAL EN CONMOCION INTERIOR-Necesidad de aumento en adopción de medidas investigativas (Salvamento de voto)POLICIA JUDICIAL EN CONMOCION INTERIOR-Acompañamiento de fiscales y unidades del Cuerpo Técnico de Investigación a actividades de la Fuerza Pública (Salvamento de voto)POLICIA JUDICIAL EN CONMOCION INTERIOR-Facilitación de facultades investigativas (Salvamento de voto)POLICIA JUDICIAL EN CONMOCION INTERIOR-Necesidad de incrementar actividades investigativas que resultaren apropiadas (Salvamento de voto)POLICIA JUDICIAL EN CONMOCION INTERIOR-Presencia del agente del Ministerio Público (Salvamento de voto)CAPTURA EN CONMOCION INTERIOR-Transmisión oral de órdenes escritas ante indicio de participación en delitos (Salvamento de voto)DECRETO LEGISLATIVO DE CONMOCION INTERIOR-Interpretación sistemática (Salvamento de voto)CAPTURA EN CONMOCION INTERIOR-Destinatario de transmisión es la autoridad competente con atribuciones de policía judicial (Salvamento de voto)CAPTURA EN CONMOCION INTERIOR-Modificación de disposiciones de procedimiento penal y de policía (Salvamento de voto)INTERCEPTACION O REGISTRO DE COMUNICACIONES EN CONMOCION INTERIOR-Transmisión oral de orden judicial (Salvamento de voto)CAPTURA EN CONMOCION INTERIOR-Transmisión oral de órdenes judiciales (Salvamento de voto)INSPECCION O REGISTRO DOMICILIARIO EN CONMOCION INTERIOR-Transmisión oral de orden judicial (Salvamento de voto)DECRETO LEGISLATIVO DE CONMOCION INTERIOR-Aplicación indebida de una norma implica inconstitucionalidad (Salvamento de voto)DECRETO LEGISLATIVO DE CONMOCION INTERIOR-Existencia clara de razones por las cuales medida era necesaria (Salvamento de voto)CAPTURA SIN AUTORIZACION JUDICIAL EN CONMOCION INTERIOR-Circunstancias de urgencia insuperable para la protección de derechos (Salvamento de voto)COSA JUZGADA MATERIAL EN CAPTURA SIN ORDEN JUDICIAL EN CONMOCION INTERIOR (Salvamento de voto)ZONAS ESPECIALES DE REHABILITACION EN CONMOCION INTERIOR-Normas no señalan que delimitación se realice por decretos legislativos (Salvamento de voto)ZONAS DE REHABILITACION Y CONSOLIDACION EN CONMOCION INTERIOR-Atribuciones en materia de información del Comandante Militar (Salvamento de voto)FUNCION DE POLICIA JUDICIAL DE LA POLICIA NACIONAL-Atribución para capturar (Salvamento de voto)GOBERNADOR EN MATERIA DE ORDEN PUBLICO-Sujeción al poder central (Salvamento de voto)Referencia: expediente R.E. 123 Decreto legislativo 2002 de 2002 “Por medio del cual se adoptan medidas para el control del orden público y se definen las zonas de rehabilitación y consolidación”Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA Con el debido respeto salvamos parcialmente el voto en el asunto de la referencia, por las consideraciones que exponemos adelante, relativas a cada una de las normas del Decreto 2002 de 2002 respecto de las cuales no compartimos la decisión mayoritaria.En aquellos casos en los cuales salvamos nuestro voto respecto inexequibilidades pronunciadas por la Corte, siempre se debe a la adopción de criterios de control excesivamente rígidos, fundados en una supuesta falta de precisión o de justificación de las medidas que se adoptaban en las normas declaradas inconstitucionales y no en que ellas en sí mismas fueran contrarias a la Carta o a la Ley estatutaria de estados de excepción. Esta rigurosidad en el examen de la precisión de las normas o de la suficiencia de las justificaciones que suministra el Ejecutivo para la adopción de los decretos legislativos resulta exagerada y facilita un control que, sobrepasando el terreno de lo jurídico, incursiona en las atribuciones políticas del Ejecutivo. Estas vienen a serle desconocidas al Gobierno, pues, al amparo de tal rigor, el juez constitucional puede retirar del ordenamiento cualquier disposición. No era necesario que el Decreto 2002 de 2002 especificara en forma minuciosa, detallada y pormenorizada las atribuciones que se le confieren al Presidente en el estado de conmoción interior, ni la ausencia de dicha reglamentación conllevaba la inconstitucionalidad de sus normas, pues este asunto ya se encuentra desarrollado en la Ley 137 de 1994, estatutaria de estados de excepción.En algunos casos, la adopción de decisiones de inconstitucionalidad provino de una concepción absoluta de los derechos y garantías fundamentales, propia del individualismo y no de los valores que fundamentan un Estado social de derecho como el que propone la Constitución que nos rige. Postura que, además, parece ignorar la situación de violencia y el contexto social que vive Colombia y que fue la causa principal de la declaración de conmoción interior. Desde esta óptica, cualquier restricción o limitación desconoce el núcleo fundamental de tales derechos y garantías y se juzga injustificada. Olvidó la mayoría que la jurisprudencia y la doctrina constitucional postulan unánimemente que no existen derechos absolutos, por lo cual, aun en tiempos de normalidad institucional el legislador puede reglamentar el ejercicio de los derechos fundamentales, por razones de interés general o para proteger otros derechos o libertades de igual o superior entidad constitucional. Ahora bien, en tiempos de conmoción interior esta restricción está especialmente justificada por el objetivo superior de lograr el restablecimiento del orden público y está avalada expresamente por la Ley 137 de 1994, estatutaria de estados de excepción. El artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos permite la suspensión de ciertos derechos en estados de excepción. En efecto, dicha norma dice que “(e)n caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.” De su parte, si bien los artículos 213 y 214 de la Constitución Política de Colombia no permiten la suspensión de los derechos fundamentales sí toleran su restricción para el restablecimiento del orden público. Si bien es cierto que las restricciones deben responder a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en el caso presente la Corte examinó las normas sin hacer ninguna referencia a estos asuntos. En especial, olvidó ponderar las circunstancias de altos niveles de violencia provenientes de diversos grupos al margen de la ley, frente al sacrificio que significaban, para los ciudadanos concretos, las limitaciones de derechos introducidas. Olvidando los criterios del examen de la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas que implican limitaciones de derechos en aras de la consecución de objetivos superiores, a los cuales usualmente acude esta Corporación, estudió el asunto únicamente desde la perspectiva de los individuos destinatarios de las normas, sin ninguna referencia al interés general. No sobra recordar en este punto lo dicho por esta Corporación sobre la inexistencia de derechos absolutos y sobre la posibilidad de restringirlos que opera especialmente durante el estado de conmoción interior:“Durante los estados de excepción el legislador extraordinario está facultado para imponer las limitaciones descritas atendiendo a razones de seguridad nacional, convivencia ciudadana o estabilidad institucional que hagan aconsejable adoptar tales medidas, en orden a garantizar y proteger la vida de las personas y los demás derechos que les son inherentes y esenciales. Es del caso precisar que dichas restricciones deberán tener, además, un carácter transitorio y temporal, de manera que no se afecte el contenido fundamental de los derechos, y que por ende se asegure la proporcionalidad entre las medidas que se adopten y la gravedad de los hechos.”Estimamos, por otro lado, que la mayor parte de las decisiones de inexequibilidad desconocieron las disposiciones contenidas, especialmente, en el artículo 38 de la Ley 137 de 1994, estatutaria sobre estados de excepción. Como se expondrá adelante, algunos de los artículos declarados inconstitucionales tenían un tenor literal prácticamente igual al de la citada norma estatutaria. Con este proceder, la mayoría desconoció los efectos de cosa juzgada determinados por la existencia de la Sentencia C-179 de 1994, que recaían sobre dicha norma, y que hacían que el alcance normativo o contenido material del citado artículo 38 no pudiera volver a ser examinado por esta Corporación. El fallo aludido tenía efectos de cosa juzgada constitucional absoluta, por ser referente a una disposición de carácter estatutario; en efecto, el control automático de constitucionalidad que, en virtud de lo dispuesto por el numeral 8° del artículo 241 de la Constitución, ejerce esta Corporación sobre los proyectos de leyes estatutarias es integral y definitivo. Esta es la razón por la cual las normas estatutarias declaradas exequibles no pueden en el futuro ser objeto de acción pública de inconstitucionalidad y por la cual el respectivo fallo tiene alcance de cosa juzgada absoluta. Sobre el particular esta Corporación ha expresado lo siguiente:“Los fallos que en ejercicio del control constitucional profiera la Corte Constitucional son, como se anotó, integrales. Por tanto, al momento de confrontar la norma revisada con la preceptiva constitucional, la Corte analiza todos y cada uno de los artículos del proyecto de ley estatutaria a la luz de todos y cada uno de los artículos del estatuto superior. En este sentido, los artículos que la Corte encuentre exequibles es porque son conformes con la totalidad del ordenamiento constitucional. Los que encuentre inexequibles son retirados del ordenamiento jurídico. Por tanto, una vez sancionado el proyecto y convertido en ley de la República, éste goza ya de un juicio de constitucionalidad favorable, constatado por medio de una sentencia.“No sobra agregar que en sentencia de 9 de mayo de 1916 dijo la Corte Suprema de Justicia que, en tratándose de las objeciones presidenciales a una ley, declarada la exequibilidad, no podía después, por la vía de la acción demandarse la ley porque desconocería la autoridad de cosa juzgada. En esa época no existía norma que estableciera la cosa juzgada constitucional hoy expresamente consagrada en el artículo 243 de la Constitución Política.“Ahora bien, las sentencias que la Corte Constitucional profiera en ejercicio del control que nos ocupa, "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", según el artículo 243 antes citado.“En consecuencia, una ley estatutaria no sólo goza de constitucionalidad integral desde el inicio de su vigencia, sino que la sentencia que así lo constató goza de la fuerza de la cosa juzgada constitucional.“Distinto sería, sin embargo, observa la Corte, el caso en el que el presunto vicio de inconstitucionalidad surja con posterioridad al control previo que ella realizó, evento en el cual ciertamente procede el control de constitucionalidad mediante acción ciudadana, de conformidad con el artículo 241 numeral 4° y 242 numeral 1°.“Por ejemplo, si al momento de la sanción presidencial se viola la Constitución -si la ley es sancionada por un ministro u otro funcionario distinto del Presidente de la República-, el vicio de constitucionalidad es sobreviniente al pronunciamiento -previo- de la Corte y por tanto no ha sido objeto de sentencia alguna.”Así, el carácter absoluto del fallo que recaía sobre el artículo 38 de la Ley 137 de 1994, estatutaria sobre estados de excepción, no dejaba duda acerca de las facultades que debían serle reconocidas al Ejecutivo durante la conmoción interior, para adoptar las medidas que en él se señalan, tendientes al restablecimiento del orden público durante los estados de conmoción interior. Finalmente debemos aclarar que estamos de acuerdo con la mayoría en que no es constitucionalmente posible otorgar facultades de policía judicial a las Fuerzas Militares, ni aun durante los estados de conmoción interior. No obstante, estimamos que esta restricción no se extiende a la Policía Nacional, pues la misma Carta indica que toda esta institución tendrá permanentemente tales atribuciones y no solamente quienes dentro de ella constituyen el cuerpo especial de policía judicial. En efecto, el numeral 3° del artículo 250 superior indica que corresponde a la Fiscalía General de la Nación “(d)irigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley”. De esta manera, si de la norma constitucional emerge con toda claridad que la Policía Nacional (toda ella pues la Constitución no hace distinciones ni establece restricciones) cumple permanentemente funciones de policía judicial, no entienden los suscritos cómo es posible restringir esta facultad durante los estados de conmoción interior, reservándola exclusivamente a los funcionarios que, por disposición del legislador ordinario consignada en el artículo 312 del Código de Procedimiento Penal, las llevan a cabo en tiempos de normalidad. Esta conclusión, como puede verse, hace prevalecer lo que regula la ley sobre lo que expresa la Constitución. En efecto, el que la ley desarrolle el artículo 250 de la Carta, concretando qué funcionarios de la Policía Nacional cumplen funciones de policial judicial en tiempos de normalidad, no es argumento suficiente para concluir que solamente ellos pueden ser revestidos de tales atribuciones durante los estado de conmoción interior. Olvida la mayoría que el Ejecutivo es también legislador de excepción cuando hace uso de las facultades que le confiere el artículo 213 superior. Por último, tampoco compartimos las decisiones de la mayoría que restringen las facultades generales de policía judicial del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) durante el estado de conmoción interior, de las cuales este último organismo dispone en virtud de la ley (C.P.P art. 312), aun en tiempos de normalidad. Hechas las aclaraciones generales anteriores, pasamos a exponer las razones que, en cada asunto, nos llevaron a disentir de la decisión mayoritaria:I. El acompañamiento de la Fuerza Pública por parte de fiscales, unidades del Cuerpo Técnico de Investigación y agentes especiales del Ministerio Público1. Artículo 1°: 1.1 El artículo 1° del Decreto 2002 de 2002 establecía que la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación designarían en cada una de las unidades operativas menores o sus equivalentes de las Fuerzas Militares, con dedicación exclusiva, por lo menos un fiscal y una unidad del Cuerpo Técnico de Investigación y un agente especial del Ministerio Público, cuya misión sería acompañar, ejerciendo las labores propias de sus respectivos cargos, las operaciones de la Fuerza Pública. La mayoría consideró que esta norma era inexequible, por cuanto la misión de acompañar a la Fuerza Pública que se atribuía a ciertos funcionarios de la Fiscalía y la Procuraduría no tenía como objetivo el de restablecer el orden público, conjurar las causas de su perturbación o impedir la extensión de sus efectos. En tal virtud, adujo la Corte, la disposición no cumplía con los principios de finalidad y necesidad cuyo acatamiento exige la Ley 137 de 1994, estatutaria de estados de excepción. Estimó también que llevar servidores civiles a los campos donde se realizan operaciones militares resultaba contrario al principio de proporcionalidad exigido por la misma Ley. A juicio de los suscritos, la anterior disposición buscaba alcanzar objetivos constitucionales y sí perseguía contribuir al restablecimiento del orden público, por lo cual no irrespetaba los principios de finalidad y necesidad. Dentro de un estado de conmoción interior decretado, entre otras causas, por el acusado incremento en los “ataques contra ciudadanos indefensos, violaciones a sus derechos humanos, violaciones a las reglas del Derecho Internacional Humanitario y comisión de delitos de lesa humanidad como las masacres, desapariciones, secuestros, desplazamientos forzados y destrucción de pueblos indefensos por parte de “bandas armadas” y “grupos criminales”, organizados y financiados al amparo del lucro gigantesco que les proporciona su participación directa y creciente en los delitos de narcotráfico, el secuestro y la extorsión, fuentes principales de esta tragedia colectiva”, resulta necesario el aumento en la adopción de medidas investigativas de policía judicial tales como allanamientos domiciliarios, capturas de personas sospechosas, interceptación de comunicaciones, etc, llevadas a cabo por las autoridades constitucional y legalmente competentes. Lo anterior por cuanto, dadas las referidas causas de la alteración del orden, el restablecimiento de la normalidad institucional debe lograrse prioritariamente a través de la persecución de los delitos enunciados, que practicados en escalada ascendente por las organizaciones delincuenciales responsables de la alteración del orden, han sido la causa determinante del estado excepcional. De esta manera, el acompañamiento de fiscales y unidades del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía a las actividades de la Fuerza Pública permitía, de un lado, que la presencia permanente de funcionarios de policía judicial competentes para adelantar las actividades investigativas, como en efecto los son las unidades del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, asegurara que no se entorpecerían dicha labores. Y de otro lado, que la orden de autoridad judicial, que se requiere para llevar a cabo las actividades investigativas propias de la policía judicial, se produjera prontamente al ser expedida por el fiscal acompañante, facilitando la rápida y oportuna ejecución de tales actividades. Esta facilitación de las facultades investigativas perseguía inmediatamente una más fácil captura y posterior juzgamiento de los miembros de las organizaciones delincuenciales responsables de la alteración del orden público. En tal virtud, era claro el cumplimiento del principio de finalidad a que se refiere el artículo 10 de la Ley estatutaria sobre estados de excepción, pues el trámite ordinario para la obtención de la referida autorización judicial, o el arribo de las unidades del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía pueden resultar excesivamente lentos y dispendiosos, cuando los fiscales, los jueces, o los funcionarios de policía judicial se encuentran a grandes distancias de los lugares en donde deben ejercer sus competencias, o cuando estas mismas autoridades no se encuentran disponibles en tales lugares. Lo cual, durante el estado de conmoción interior, obviamente incide en la mayor dificultad en la persecución de los responsables de la alteración del orden. En cuanto al acatamiento del principio de necesidad que impone al Gobierno expresar claramente en los decretos legislativos las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente, los suscritos estiman que en la parte de consideraciones del Decreto 2002 de 2002 se hacía referencia a la necesidad incrementar las actividades investigativas propias de la policía judicial y a la urgencia de que las mismas fueran apropiadas para “identificar y judicializar de manera eficaz a los miembros de las organizaciones criminales y de prevenir la participación de estas en conductas punibles”. En efecto, en dicha parte considerativa se lee lo siguiente:“Que en las actuales circunstancias de alteración de orden público las autoridades deben adoptar las medidas estipuladas en el artículo 38 de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción, como la aprehensión preventiva de personas, la interceptación de comunicaciones y registro de correspondencia, la inspección o registro del domicilio, la comparecencia de extranjeros ante las autoridades, la restricción a la libertad de circulación de personas y vehículos, la utilización temporal de bienes y la prestación de servicios técnicos y profesionales;“Que con el fin de identificar y judicializar de manera eficaz a los miembros de las organizaciones criminales y de prevenir la participación de estas en conductas punibles, es necesario contar además con medidas tendientes a aprehender preventivamente a las personas sobre las cuales se tenga indicio sobre su participación o sobre sus planes de participar en la comisión de delitos relacionados con las causas de perturbación del orden público”Para los suscritos este párrafo daba cumplimiento al requisito estatutario de explicar la necesidad de la medida contenida en el artículo primero.Respecto del acompañamiento a la Fuerza Pública por parte de un agente especial del Ministerio Público, la medida perseguía claros propósitos de defensa del derecho al debido proceso, en primer lugar, y también de todos los demás derechos fundamentales, pues es sabido que dentro del proceso penal tales agentes actúan con la finalidad, entre otras, de defender esa categoría de derechos y garantías. La ley exige la vinculación del delegado de la Procuraduría en ciertas diligencias investigativas, como las que presumiblemente deben llevarse a cabo en gran número durante el estado de conmoción interior. Al respecto, el artículo 315 del Código Penal establece lo siguiente.“Artículo
315. Investigación previa realizada por iniciativa propia. En los casos de flagrancia y en el lugar de su ocurrencia o cuando por motivos de fuerza mayor acreditada no pueda el Fiscal General de la Nación o sus delegados iniciar la investigación previa, los servidores públicos que ejerzan funciones de policía judicial podrán ordenar y practicar pruebas.Iniciada la investigación previa por quienes ejercen funciones de policía judicial, en la primera hora hábil del día siguiente darán aviso o la remitirán al Fiscal General de la Nación o su delegado, a quien le corresponda la investigación por el lugar de comisión del hecho, para que asuma su control y dirección. También se dará aviso del inicio de la investigación a un representante del Ministerio Público.Para diligencias de reconocimiento de domicilio, la Corte, aun en estado de conmoción interior, ha exigido la presencia del agente del ministerio público:“La primera parte del inciso 2o. de la norma que se revisa, es inexequible al establecer que la presencia del agente del Ministerio Público, del morador u otros individuos de la familia, de los vecinos de las inmediaciones, o de los vecinos del mismo pueblo o de pueblos limítrofes, en la diligencia de reconocimiento, es una atribución facultativa de la autoridad que la lleve a cabo, es decir, que este funcionario puede permitir la asistencia de tales personas o abstenerse de hacerlo, a su libre discreción, con lo cual se viola el artículo 29 de la Constitución, al desconocer los principios que rigen el debido proceso y el derecho de defensa que le asiste a toda persona.”Por todo lo anterior, cuando el artículo 1° disponía el acompañamiento de la Fuerza Pública por un delegado de la Procuraduría, lo que pretendía era garantizar el debido proceso asegurando la presencia de este funcionario en aquellas diligencias de investigación que la requirieran e impidiendo que las mismas se vieran entrabadas por su ausencia. Finalmente, las medidas contempladas en el artículo 1° no resultaban desproporcionadas toda vez que eran adecuadas para los fines de restablecimiento del orden público, sin implicar restricciones extremas de ningún derecho fundamental. No desconocía el Derecho Internacional Humanitario, porque los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y de la Procuraduría General de la Nación no podían ser considerados como población civil implicada en el combate, sino como servidores públicos en ejercicio de sus funciones. Por las razones antedichas, las medidas que se adoptaban en el artículo 1° del Decreto 2002 de 2002 no sólo no desconocían la Constitución ni la Ley estatutaria de estados de excepción, sino que, antes bien, eran medidas que ante todo buscaban garantizar el derecho al debido proceso, asegurando que las diligencias investigativas adelantadas durante la conmoción interior fueran llevadas a cabo por las autoridades competentes para ello (el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía), contando con la autorización judicial requerida, y la presencia del agente del Ministerio Público que reclama la Ley. Se enmarcaban además, dentro del espíritu del artículo 113 de la Carta Política, que dispone la colaboración armónica de las ramas del poder público.II. Transmisión oral de órdenes escritas: Artículos 2° inciso 2° (órdenes de captura), 5° inciso 2° (órdenes de interceptación o registro de comunicaciones), y 6° inciso 3° (ordenes de inspecciones, registros domiciliarios o allanamientos).1. Transmisión oral de órdenes escritas. El inciso 2° del artículo 2° permitía la transmisión oral de la orden previa y escrita necesaria para proceder a la captura de aquellas personas de quienes se tuviera indicio sobre su participación o sobre sus planes de participar en la comisión de delitos. En el mismo sentido, el inciso 2° del artículo 5° y el inciso 3° del artículo 6° autorizaban la misma transmisión oral de órdenes de interceptación o registro de comunicaciones y de órdenes de inspecciones, registros domiciliarios o allanamientos, respectivamente.Las anteriores disposiciones consagraban una excepción a la regla general, expresada en los incisos anteriores de cada uno de los artículos mencionados. Según la regla general, siempre se exige orden previa y escrita de autoridad judicial competente para proceder a llevar a cabo las diligencias de interceptación o registro de comunicaciones, inspección o registro domiciliario, allanamiento o captura de personas. En cuanto reglas exceptivas, estos incisos no podían ser leídos en forma aislada, y su completo entendimiento imponía estudiarlos armónicamente con el resto del contexto normativo al que pertenecían, especialmente con los incisos que en cada caso eran los inmediatamente anteriores. La falta de esta interpretación sistemática condujo a la mayoría a considerar que las normas eran imprecisas y que no indicaban claramente quién era el destinatario de la norma, cuando el sentido obvio de las disposiciones, leídas íntegramente, era que el destinatario de la transmisión era la autoridad competente con atribuciones de policía judicial, que iba a ejecutar la respectiva orden. Tales normas del Decreto 2002 de 2002 no contrariaban ningún precepto constitucional o estatutario y su expedición caía dentro de la órbita de la libertad de configuración legislativa que se le reconoce al Ejecutivo durante el estado de conmoción interior por dos razones: i) porque el artículo 44 de la Ley 137 de 1994 faculta al Gobierno para “modificar las disposiciones de procedimiento penal y de policía” y este era justamente el alcance de esas disposiciones. Y ii), porque el artículo 38 de la referida ley estatuaria expresamente concede al Gobierno la facultad de autorizar este tipo de comunicaciones orales. Dicha norma es del siguiente tenor:“Artículo
38. Facultades. Durante el Estado de Conmoción Interior el Gobierno tendrá además la facultad de adoptar las siguientes medidas:...“e) Disponer con orden de autoridad judicial competente, la interceptación o registro de comunicaciones con el único fin de buscar pruebas judiciales o prevenir la comisión de delitos.Cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente.La respectiva autoridad judicial deberá registrar en un libro especial, que para estos efectos deberá llevar la pertinente orden verbal o escrita, indicando la hora, el lugar, y el motivo, los nombres de las personas afectadas con dicha orden y la autoridad que lo solicita;“f) Disponer con orden de autoridad judicial competente, la aprehensión preventiva de personas de quienes se tenga indicio sobre su participación o sobre sus planes de participar en la comisión de delitos, relacionados con las causas de la perturbación del orden público.“Cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente.”...“n) Disponer con orden de autoridad judicial competente, inspecciones o registros domiciliarios con el único fin de buscar pruebas judiciales o prevenir la comisión de delitos.“Se levantará acta de la inspección o registro, en la cual se hará constar la identidad de las personas que asistan y las circunstancias en que concurran. El acta será firmada por la autoridad que efectúe el reconocimiento y por el morador. Si los familiares y los vecinos no saben o no quieren firmar, se dejará constancia en el acta.“Cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario para garantizar un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente.” (Negrillas fuera del original)Las anteriores disposiciones, no debe olvidarse, habían sido declaradas exequibles por esta Corporación mediante la Sentencia C-179 de 1994, fallo con efectos de cosa juzgada absoluta. En sustento de esa constitucionalidad la Corte había considerado lo siguiente:-Respecto de la transmisión oral de la orden judicial escrita de interceptación o registro de comunicaciones: “El inciso tercero del artículo 15 de la Constitución consagra como regla general la inviolabilidad de la correspondencia y demás comunicaciones privadas, pero permite su interceptación o registro única y exclusivamente cuando medie "orden judicial", en "los casos y con las formalidades que establezca la ley".“Son pues tres los requisitos que establece la Constitución para permitir el registro y la interceptación de correspondencia, a saber: a) Que exista orden judicial; b) Que exista una ley en la que se contemplen los casos en los cuales procede tal medida y c) Que exista un procedimiento fijado en la ley para llevar a cabo dicha actuación. “De acuerdo con este precepto Superior, la orden de autoridad judicial competente, no tiene que ser necesariamente escrita, lo que en sentir de esta Corte sería deseable, pero si la Constitución no lo determinó así, mal puede el intérprete exigirlo creando distinciones en donde el constituyente no lo hizo. Caso diferente es el contenido en el artículo 28 de la Carta, disposición en la que sí se exige como requisito indispensable para realizar detenciones, registrar domicilios, etc., que la orden o mandamiento de la autoridad judicial competente que así lo estipule, conste por "escrito".“No obstante lo anterior, obsérvese que en el inciso segundo cuestionado, se exige que la autorización judicial conste por escrito, pues lo que se permite que sea verbal es la notificación o comunicación de la misma.”Respecto de la transmisión oral de las ordenes judiciales escritas de captura:“...en este precepto se exige que la autorización judicial sea previamente escrita, lo que encaja dentro del artículo 28 constitucional; lo que se permite es hacer la notificación o comunicación de la misma, en forma verbal, actuación que en criterio de esta Corporación no atenta contra ningún derecho fundamental. Para la Corte no es extraño que, dadas las arbitrariedades o situaciones anómalas que en épocas anteriores se presentaron, por parte de algunas autoridades que tenían a su cargo la ejecución de las órdenes de detención, exista cierto temor y por tanto se considere inconveniente la comunicación verbal, pero ello no acarrea vicio alguno de inconstitucionalidad, pues se trata de una situación de mera conveniencia. Además, la exigencia del mandamiento "escrito" de autoridad judicial competente en ningún momento la norma lo ha abolido y, por el contrario, es requisito sine qua non para llevar a efecto la aprehensión de personas, como efectivamente se dispone en este precepto legal, salvo los casos de flagrancia y motivos fundados.”Respecto de la transmisión oral de la orden judicial escrita de inspección o registro domiciliario:“El inciso tercero consagra la autorización judicial previamente escrita, pero permite que su notificación sea verbal, lo cual, como se expresó al estudiar el literal f) de este mismo artículo, no vulnera la Carta.”Las medidas de la transmisión oral estaban pues claramente autorizadas por normas estatutarias declaradas exequibles. Perseguían, además, objetivos de agilización de la actividad investigativa y de la represión de los delitos con miras al restablecimiento del orden público y en tal virtud resultaban ajustadas a los principios de finalidad, conexidad, proporcionalidad y necesidad que dominan la expedición de los decretos legislativos durante los estados de excepción. Consideraciones relativas al posible ejercicio abusivo de la autorización de transmisión oral de la orden judicial escrita requerida para proceder a las referidas diligencias, no podrían fundamentar la decisión de inexequibilidad adoptada por la mayoría, pues el juicio de constitucionalidad supone exclusivamente la confrontación de la norma acusada con la Constitución y con las demás normas que integran el bloque de constitucionalidad, incluida dentro de esta categoría, para este caso, la ley estatutaria a la cual debe someterse la actividad legislativa del Ejecutivo durante los estados de excepción. Sobre este punto la jurisprudencia sostenida de la Corporación ha hecho ver que la posible aplicación indebida de una norma no puede llevar a la declaración de su inconstitucionalidad : “...el juicio de constitucionalidad comporta la comparación de las normas demandadas con la preceptiva superior, y no se funda en la confrontación de los postulados constitucionales con prácticas nocivas que la aplicación errada de una disposición sea capaz de generar y tampoco en la pura sospecha de que el objetivo de una norma vaya a ser desvirtuado en la fase de su aplicación...” Y en el mismo sentido se dijo en otra ocasión: “Se ha dicho, y ahora se reitera, que el juicio constitucional es de naturaleza objetiva, puesto que el control abstracto que ejerce la Corte versa sobre la norma jurídica en sí misma considerada, tanto desde el punto de vista de su contenido material como desde el punto de vista del procedimiento seguido para su expedición. En consecuencia, corresponde a la Corte verificar si los contenidos y proposiciones normativas que se acusan transgreden materialmente los dictados de la Ley Fundamental, con independencia de fenómenos exógenos como el referente al momento de su ejecución práctica.” Ahora bien, las razones que se consignaron en la Sentencia de la que nos apartamos para estimar que, no obstante la autorización expresa concedida por el artículo 38 de la Ley estatutaria, las transmisiones orales de autorizaciones escritas de diligencias propias de la policía judicial no se ajustaban a la Constitución, consistieron en afirmar que, en el caso presente, el Gobierno no había expresado “claramente” las razones por las cuales esa medida era “necesaria”. Al respecto los suscritos estiman que, contrariamente a lo que afirma la Sentencia adoptada por la mayoría, en parte de consideraciones del Decreto 2002 de 2002 sí se expresó claramente porqué razón éstas medidas adoptadas con base en el artículo 38 de la Ley 137 de 1994 eran necesarias. En efecto, dentro de las consideraciones de dicho Decreto se lee lo siguiente, que antes se transcribió y ahora se recuerda:“Que en las actuales circunstancias de alteración de orden público las autoridades deben adoptar las medidas estipuladas en el artículo 38 de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción, como la aprehensión preventiva de personas, la interceptación de comunicaciones y registro de correspondencia, la inspección o registro del domicilio, la comparecencia de extranjeros ante las autoridades, la restricción a la libertad de circulación de personas y vehículos, la utilización temporal de bienes y la prestación de servicios técnicos y profesionales;Que con el fin de identificar y judicializar de manera eficaz a los miembros de las organizaciones criminales y de prevenir la participación de estas en conductas punibles, es necesario contar además con medidas tendientes a aprehender preventivamente a las personas sobre las cuales se tenga indicio sobre su participación o sobre sus planes de participar en la comisión de delitos relacionados con las causas de perturbación del orden público;”El sentido de estos párrafos era explicar que “en las actuales circunstancias de alteración de orden público” era no sólo necesario, sino además imperativo adoptar (“deben adoptarse”) las medidas estipuladas en el artículo 38 de la Ley 137 de 1994; y que también era “necesario contar además con medidas tendientes a aprehender preventivamente” a las personas sospechosas a fin de identificarlas y judicializarlas de manera “eficaz”. Por todo lo anterior no es posible compartir en este punto la decisión mayoritaria, toda vez que el ejecutivo sí expresó claramente las razones por las cuales era necesario autorizar la adopción de las medidas a que hace alusión el artículo 38 de la Ley Estatutaria de estados de excepción, para todos aquellos casos en que circunstancias urgentes lo exigieran, a fin de garantizar la efectividad de derechos fundamentales.
2. El registro de la transmisión verbal de órdenes escritas o de los motivos para no autorizar tal transmisión oral. Ahora bien, la última oración gramatical del inciso 3° del artículo 2° ordenaba el registro en un libro especial de todas las comunicaciones verbales de autorizaciones judiciales escritas de captura. En igual sentido el inciso 4° del artículo 5° y el inciso 4° del artículo 6° ordenaban el registro de las comunicaciones verbales de órdenes de interceptación o registro de comunicaciones y de órdenes de inspecciones, registros domiciliarios o allanamientos, respectivamente. Estas normas reproducían exactamente lo regulado al respecto por la Ley estatutaria de estados de excepción. Al considerar la mayoría que tales transmisiones orales eran inconstitucionales, consecuentemente declaró inexequibles los correspondientes apartes normativos que se referían al registro de las mismas.El inciso cuarto de este mismo artículo 2° disponía en su redacción original que si la transmisión oral de la orden de captura escrita no era autorizada, debían registrarse las razones que motivaron la negativa. Iguales previsiones se contenían en los incisos quintos de los artículos 5° y 6°. Como en el caso anterior, al considerar la mayoría que era inexequible la transmisión oral, consecuencialmente estimó que estas reglas eran inconstitucionales. Al respecto, dado que por los motivos arriba consignados los suscritos no estiman que la transmisión oral de las mencionadas autorizaciones judiciales escritas desconociera la Carta, consideran que los apartes normativos que obligaban a registrar tales trasmisiones o las razones de por las cuales se negaba su autorización han debido mantenerse dentro del ordenamiento.
III. Captura sin autorización judicial. Artículo 3°:El artículo 3° del Decreto 2002 de 2002, en ejercicio de la autorización expresa que le otorgaba al Ejecutivo inciso 3° del literal f) del artículo 38 de la Ley 137 de 1994, estatutaria sobre estados de excepción, permitía la captura del sospechoso, aun sin autorización judicial, cuando existieran circunstancias que imposibilitaran su requerimiento, siempre que hubiera urgencia insuperable y la necesidad de proteger un derecho fundamental en grave o inminente peligro.El texto del inciso 1° del artículo 3° del Decreto 2002 de 2002 era el siguiente: “Artículo 3°. Captura sin autorización judicial. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, procederá la captura del sospechoso sin que medie autorización judicial, cuando existan circunstancias que imposibiliten su requerimiento, siempre que haya urgencia insuperable y la necesidad de proteger un derecho fundamental en grave o inminente peligro.Por su parte, el tenor del inciso 3° del literal f) del artículo 38 de la Ley 137 de 1994 es este: “Cuando las circunstancias señaladas en el inciso anterior se presenten (circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro) y sea imposible requerir la autorización judicial, podrá actuarse sin orden del funcionario judicial...”. (paréntesis fuera del texto original)Como puede apreciarse, la disposición del Decreto legislativo reproducía en forma prácticamente textual la de la Ley estatutaria. Es decir, la posibilidad de llevar a cabo una captura sin autorización judicial se reservaba para las circunstancias de urgencia insuperable en que fuera necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro sin que fuera posible requerir la autorización judicial. La posibilidad de llevar a cabo capturas sin autorización judicial en las circunstancias indicadas en el artículo 3° del Decreto 2002 de 2002 tenían un claro soporte constitucional en lo reglado por el artículo 28 de la Constitución Política, cuyo texto es el siguiente:“ARTICULO
28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. “La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.“En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.”Interpretando esta horma superior, la Corte Constitucional en la Sentencia C-024 de 1994 había explicado por qué ella consagra una excepción al principio general de que la privación de la libertad exige la previa orden escrita emanada de autoridad competente:“La propia constitución establece sin embargo dos excepciones al anterior régimen constitucional de estricta reserva judicial de la libertad personal y la inviolabilidad del domicilio.“De un lado, el inciso segundo del artículo 28 transcrito en el numeral anterior establece una excepción al principio de la estricta reserva judicial de la libertad, puesto que consagra la atribución constitucional administrativa para detener preventivamente a una persona hasta por 36 horas. Este inciso establece que la "persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley". Esta norma consagra entonces una facultad para que, en determinadas circunstancias y con ciertas formalidades, autoridades no judiciales aprehendan materialmente a una persona sin contar con previa orden judicial. No de otra manera se entiende la obligación constitucional de que la persona detenida preventivamente sea puesta a disposición del juez, puesto que ello significa que la autoridad judicial no ordena la detención con anterioridad sino que verifica la legalidad de la aprehensión con posterioridad a la ocurrencia de la misma. Es entonces un caso en donde la propia Constitución establece una excepción al principio general de la estricta reserva judicial y consagra la posibilidad de una aprehensión sin previa orden de autoridad judicial. Y no se puede considerar que esta norma se refiere únicamente al caso de la flagrancia, puesto que tal evento es regulado por otra disposición constitucional. Consagró entonces el constituyente una más amplia facultad de detención administrativa, lo cual no contradice sino que armoniza plenamente con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia, de conformidad con los cuáles se interpretan los derechos y deberes consagrados por la Constitución (CP Art 93). En efecto, los tratados consagran una protección judicial de la libertad, en virtud de la cual la legitimidad de toda privación de la libertad debe ser controlada por una autoridad judicial independiente. Pero el control puede ser posterior a la aprehensión, puesto que las normas internacionales no establecen que toda privación de la libertad deba ser efecto de una orden judicial, sino que consagran que la persona detenida a causa de una infracción penal deberá ser llevada sin demora ante un juez, y que podrá recurrir ante un tribunal a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal (Pacto de derechos civiles y políticos, artículos 9-3 y 9-4; Convención Interamericana artículo 7-5 y 7-6). “De otro lado, el artículo 32 establece otra posibilidad en virtud de la cual una persona puede ser privada de la libertad sin mandamiento de autoridad judicial: la flagrancia. En efecto, en tal evento la Constitución autoriza su aprehensión por cualquier persona, pudiendo entonces ser retenida también por una autoridad administrativa, a fin de que sea puesta a disposición de autoridad judicial.”Posteriormente, la Corte Constitucional en la Sentencia C-179 de 1994, al estudiar la constitucionalidad el mencionado literal f) del artículo 38 del proyecto de ley estatutaria sobre estados de excepción, hizo las siguientes consideraciones, reiterando lo dicho anteriormente sobre el alcance del inciso 2° del artículo 28 de la Carta, como norma exceptiva de la regla general según la cual siempre se requiere orden judicial previa para proceder a privar a una persona de la libertad:“Todos los intervinientes, al igual que el Defensor del Pueblo y el Procurador General de la Nación, se identifican en su solicitud, al pedir la declaratoria de inexequibilidad de los incisos 2o. y 3o. del literal que se transcribió, por ser contrario al artículo 28 de la Constitución, al permitir que la orden de autoridad judicial para aprehender a cualquier persona, sea de carácter verbal, y que inclusive en algunos casos se proceda sin ella. “El artículo 28 de la Constitución Nacional protege el derecho a la libertad personal y la inviolabilidad del domicilio, los cuales no pueden ser restringidos sino mediante el cumplimiento de tres exigencias a saber:
1) Que exista mandamiento escrito de autoridad judicial competente;
2) Que se lleve a cabo con las formalidades establecidas en la ley; y 3) que sea por motivo previamente definido por la ley.“Este mandato constitucional, a diferencia del que consagraba la Constitución de 1886 (art. 23), restringió la competencia de las autoridades para aprehender a una persona o registrar domicilios, dejando esta tarea en cabeza exclusiva de las autoridades judiciales, las cuales deben expedir una orden escrita en la que se disponga tales medidas. Quiere ello decir que a las autoridades administrativas se les privó de la facultad de llevar a cabo la detención de personas o el registro de domicilios, sin orden previa de la autoridad judicial competente. “No obstante lo anterior, fue el mismo Constituyente quien consagró dos eventos en los cuales se permite la aprehensión de personas sin que exista la orden escrita de autoridad judicial competente, los cuales están consagrados expresamente en el inciso 2o. del artículo 28 que dice:"La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley." “Y en el artículo 32 ibidem que reza: "El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador". “Sobre la primera de las disposiciones transcritas, ha dicho la Corte: "Esta norma consagra entonces una facultad para que, en determinadas circunstancias y con ciertas formalidades, autoridades no judiciales aprehendan materialmente a una persona sin contar con previa orden judicial. No de otra manera se entiende la obligación constitucional de que la persona detenida preventivamente sea puesta a disposición del juez, puesto que ello significa que la autoridad judicial no ordena la detención con anterioridad sino que verifica la legalidad de la aprehensión con posterioridad a la ocurrencia de la misma ... y no se puede considerar que esta norma se refiere únicamente al caso de la flagrancia, puesto que tal evento es regulado por otra disposición constitucional" (sent. C-024 94 M.P. Alejandro Martínez Caballero).“Y en relación con el artículo 32 Superior expresó la Corte en la misma sentencia citada: "si la persona sorprendida en flagrancia se refugiare en su propio domicilio, los agentes de la autoridad podrán penetrar en él sin orden judicial para el acto de aprehensión. Y, si se refugiare en domicilio ajeno, también podrán penetrar en él los agentes de la autoridad sin orden judicial pero previo requerimiento al morador. Igualmente considera la Corte Constitucional que si una persona se resiste a una aprehensión o detención preventiva administrativa y se refugia en un domicilio, se aplican las reglas de la flagrancia, esto es, si se trata de su domicilio las autoridades policiales podrán penetrar en él, y en caso de domicilio ajeno deberá preceder el requerimiento al morador. Esto por cuanto es razonable que se pueda llevar a cabo un allanamiento sin orden judicial como consecuencia de una detención legítima, cuando la persona se resiste a la aprehensión. Precisa la Corte que en ambos casos solamente las autoridades policiales -y no los particulares u otro tipo de autoridades- están autorizados para allanar un domicilio sin orden judicial."“En este orden de ideas, no les asiste razón a los intervinientes en cuanto se refiere al inciso tercero, pues al tenor de los artículos 28 y 32 de la Constitución, se permite, en los casos acabados de citar, la aprehensión de personas sin que exista una orden "escrita" de autoridad judicial competente; en consecuencia, es preciso reiterar que por regla general es requisito indispensable para la aprehensión de personas la orden escrita de autoridad judicial competente, salvo los casos de flagrancia y el contenido en el inciso 2o. del artículo 28 de la Carta, que para el caso de estudio sería la necesidad de proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro.” Resulta pues que existía cosa juzgada material sobre el asunto de la constitucionalidad de las capturas sin orden judicial, no sólo durante los estados de conmoción interior, sino aun por fuera de ellos, pues sobre el asunto la Corte se había pronunciado, respectivamente, en las Sentencia C-179 de 1994 y C- 024 del mismo año. Constitucionalidad que se deriva de que la propia Carta las autoriza en el inciso 2° del artículo 28 superior. No obstante lo anterior, la Sentencia de la cual nos apartamos consideró que el íntegro artículo 3° del Decreto 2002 de 2002, al autorizar y reglamentar las capturas sin autorización judicial cuando existieran circunstancias que imposibilitaran su requerimiento, desconocía la Constitución. La anterior decisión fue adoptada con fundamento en las siguientes consideraciones: i) Que no se indicaba cuál era la autoridad que podía proceder a tal captura. ii) Que la norma hablaba de la captura del sospechoso y no del indiciado, nociones jurídicas distintas, siendo sólo esta última la que podría dar lugar a captura, siempre con orden judicial escrita. iii) Que resultaba indeterminado quién era la persona que podía establecer las circunstancias de imposibilidad de obtener la orden escrita y de calificar la urgencia insuperable de proteger un derecho fundamental. Respecto de lo anterior, los suscritos estiman que esas consideraciones no eran suficientes para declarar la inconstitucionalidad del artículo 3°, máxime cuando esta norma reproducía el tenor de una disposición contenida en la mencionada Ley 137 de 1994, lo cual, en principio avalaba su exequibilidad. No eran suficientes ni substanciales tales consideraciones, básicamente porque ellas estaban formuladas a partir de una lectura completamente asilada de la norma, sin ninguna referencia al resto del Decreto ni a la Ley estatutaria que las fundamenta. En efecto, la misma lectura del artículo 3° hecha después de la del artículo 2° muestra cómo aquella norma consagraba una excepción respecto de lo regulado por ésta. Es decir, el artículo 2° se refería a los casos generales, en los cuales la captura requería autorización judicial previa, y el 3° a la excepción a esta regla, en que no se exige tal autorización. Por lo cual las autoridades que se mencionaban en el artículo 3° eran las mismas a quienes el artículo 2° confería la atribución de llevar a cabo capturas con previa orden judicial. La Corte encontró que no todas ellas podían cumplir atribuciones de policía judicial, pero las demás han debido ser consideradas como destinatarias de la autorización de proceder a la captura sin autorización judicial previa, cuando existieran circunstancias que imposibilitaran su requerimiento, siempre que hubiera urgencia insuperable y la necesidad de proteger un derecho fundamental en grave o inminente peligro. De esta manera, no existía la pretendida indeterminación sobre la cual se justificó el doble desconocimiento de la Ley estatutaria de estados de excepción y del principio de cosa juzgada material dado por la existencia del antecedente de la Sentencia C-179 de 1994. Ahora bien, en cuanto el artículo 3° no expresaba una regla autónoma, sino una regla de excepción a otra contenida en el artículo anterior, ha debido hacerse la lectura integral de los dos artículos para concluir que, dado que el primero se refería a “la captura de aquellas personas de quienes se tenga indicio sobre su participación o sobre sus planes de participar en la comisión de delitos”, la captura del sospechoso igualmente debía entenderse en el sentido de que tal sospecha tomaba pie en un indicio. Y en cuanto a la supuesta vaguedad o indeterminación de la norma, en cuanto no indicaba quién era la persona que podía establecer las circunstancias de imposibilidad de obtener la orden escrita y de calificar la urgencia insuperable de proteger un derecho fundamental, resultaba obvio que las autoridades con funciones de policía judicial mencionadas también en el artículo anterior, eran las llamadas a evaluar estas circunstancias. No de otra manera podía interpretarse la disposición, teniéndose en cuenta su naturaleza exceptiva en relación con lo dispuesto en el artículo 2°, que sí señalaba claramente quienes eran quienes iban a proceder a capturar con previa autorización judicial. Finalmente, debe aclararse que en caso de flagrancia, conforme al artículo 32 de la Constitución “cualquier persona” puede aprehender al delincuente. Así pues, en este evento particular, incluso las Fuerzas Militares podrán proceder a la captura. Dispone el artículo 4° que “la Fuerza Pública, el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y aquellos organismos que cuenten con atribuciones permanentes de policía judicial, llevarán un registro actualizado por entidad, que permita identificar al capturado, así como el lugar, la fecha y la hora en que se llevó a cabo su captura y las razones que la motivaron.”La Corte consideró que dado que la Fuerza Pública no desempeña funciones de policía judicial, como tampoco todos los servidores públicos del DAS, los registros a que se refiere la norma transcrita solamente podían considerarse constitucionales si eran llevados a cabo por los funcionarios que ordinariamente desempeñan funciones de policía judicial.Al respecto, los suscritos, conforme antes se dijo, discrepan en cuanto estiman que toda la Policía Nacional y todos los funcionarios del DAS pueden ser investidos de atribuciones de policía judicial, por lo cual no comparten totalmente el condicionamiento introducido, que solo ha debido hacerse en relación con los integrantes de las Fuerzas Militares.
IV. Autoridades competentes para las diligencias de interceptación o registro de comunicaciones, de inspección o registro domiciliario y de allanamientoArtículos 5° inciso 1° y 6° inciso 1° La mayoría consideró que la interceptación de comunicaciones que autorizaba el artículo 5° no podía se llevada a cabo por la Fuerza Pública ni por el DAS. Igual decisión se adoptó respecto de las diligencias de inspección o registro domiciliario y de allanamiento a que se refiere el inciso primero del artículo 6°. Lo suscritos no compartimos la decisión mayoritaria que consideró inexequible la posibilidad de que miembros de la Fuerza Pública, sin distinciones, y del DAS dispusieran, previa autorización judicial, la práctica de las antedichas diligencias. Por las razones que expresamos anteriormente, nuevamente estimamos que si bien las Fuerzas Militares no pueden ser revestidas de atribuciones de policía judicial como aquellas a que se refieren estas normas, la Policía Nacional, toda ella, puede ser objeto de esa asignación, como se desprende de lo reglado por el numeral 3° del artículo 250 superior. En cuanto al DAS, que en tiempos de normalidad lleva a cabo esas funciones por disposición de la ley (C.P.P art. 312), no encontramos tampoco las razones que hagan inconstitucionales esas atribuciones durante el Estado de conmoción interior, pues el mismo canon superior citado autoriza al legislador para señalar las autoridades que cumplen este tipo de funciones, autorización que, debe entenderse, cobija al Ejecutivo como legislador durante los estados de excepción.
V. Inspección o registro domiciliario sin autorización judicialArtículo 7°.El artículo 7° autorizaba la inspección o registro domiciliario sin autorización judicial cuando existieran circunstancias que imposibilitaran la obtención de tal autorización, siempre que hubiera urgencia insuperable y la necesidad de proteger un derecho fundamental en grave o inminente peligro. El texto completo del artículo 7° era del siguiente tenor literal:Artículo 7°. Inspección o registro domiciliario sin autorización judicial. Cuando existan circunstancias que imposibiliten la obtención de la autorización judicial, siempre que haya urgencia insuperable y la necesidad de proteger un derecho fundamental en grave o inminente peligro, procederá la inspección o registro domiciliario sin que medie dicha autorización.En todo caso, deberá informarse a la autoridad judicial y a la Procuraduría General de la Nación inmediatamente o, a más tardar, dentro de las 24 horas siguientes, las causas que motivaron la inspección o el registro y sus resultados, con remisión de copia del acta levantada.En los casos de flagrancia se seguirán aplicando las disposiciones que rigen la materia.El literal n) de la Ley 137 de 1994, estatutaria sobre estados de excepción, autoriza al Gobierno Nacional para disponer con orden de autoridad judicial competente, inspecciones o registros domiciliarlos con el único fin de buscar pruebas judiciales o prevenir la comisión de delitos. El mismo literal n) señala en sus incisos 3°, 4° y 5°, que :“Cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario para garantizar un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente.“Si las circunstancias señaladas en el inciso anterior se presentan y resulta imposible requerir la autorización judicial, podrá actuarse sin orden del funcionario judicial, pero deberá informársele inmediatamente, y en todo caso no más tarde de las 24 horas siguientes, de las causas que motivaron la inspección o el registro y de sus resultados con remisión de copia del acta levantada. La información correspondiente deberá enviarse, simultáneamente, a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia, señalando las razones que motivaron dicha actuación.“La respectiva autoridad judicial deberá registrar en un libro especial, que para estos efectos deberá llevar la pertinente orden escrita, indicando la hora, el lugar, y el motivo los nombres de las personas afectadas con dicha orden y la autoridad que lo solicita.”Como puede apreciarse, la regla contenida en el artículo 7° del Decreto 2002 de 2002 era idéntica a la de la Ley estatutaria de estados de excepción. Esta última había sido declarada exequible por esta Corporación, de manera incondicionada, en la Sentencia C-179 de 1994, fallo que, como se ha dicho, hizo tránsito a cosa juzgada constitucional absoluta. En sustento de la decisión de declarar constitucional la facultad gubernamental de disponer, durante la conmoción interior, inspecciones o registros domiciliarios sin autorización judicial cuando mediaran las circunstancias mencionadas en el numeral n) del artículo 38 de la Ley 137 de 1994, la Corte dijo lo siguiente: “Los argumentos que se dejaron consignados al revisar el literal f) del proyecto de ley estatutaria que se revisa, relacionados con la reserva judicial para efectos de la aprehensión de personas, resultan igualmente predicables del registro de domicilios consagrado en el literal que se examina, los cuales no es necesario transcribir nuevamente; baste decir solamente que "la libertad personal y la inviolabilidad de domicilio tienen estricta reserva legal; por eso, la definición de las formalidades, los motivos y los eventos en que es factible la privación de la libertad o el registro domiciliario corresponde exclusivamente al Congreso. Igualmente estos derechos tienen, por regla general, reserva judicial, por lo cual los registros domiciliarios y las privaciones de libertad cuando se efectúan por autoridades policiales deben tener sustento en una orden judicial. Pero puede existir aprehensión en los casos de flagrancia -por la inmediatez de los hechos- y de detención preventiva -por la existencia de hechos con una relación más mediata con la aprehensión pero que constituyan motivos fundados y urgentes para la misma. Y, en estos únicos dos casos, si la persona se refugia en un domicilio, puede operar un allanamiento sin orden judicial". (sent. C-024 94 M.P. Alejandro Martínez Caballero).” ....“El inciso 4o. tampoco viola el artículo 28 de la Constitución, al permitir que se lleve a cabo el registro domiciliario sin orden de autoridad judicial competente, pues como ya se dijo, dicha orden no es necesaria en los casos de flagrancia y por motivos fundados, dentro de los cuales cabe la protección de un derecho fundamental en grave e inminente peligro, como lo consagra el precepto legal que se estudia.” (Negrillas fuera del original)Como en el caso del artículo 3°, que autorizaba la captura sin orden judicial, el fallo del que nos apartamos fundó la declaración de inconstitucionalidad en la consideración de que el artículo 7° resultaba impreciso respecto de quién era la autoridad a la que se atribuía la facultad de proceder a la inspección o registro domiciliario sin autorización judicial y aquella a la que correspondía evaluar la urgencia insuperable o la necesidad de proteger un derecho fundamental. Los suscritos no consideran que los anteriores argumentos fueran suficientes para sustentar la decisión de inconstitucionalidad que se profirió, máxime cuando la norma repetía la de la Ley estatutaria de estados de excepción. Adicionalmente, como en el caso anterior, el artículo 7° no consignaba una regla autónoma, sino que por ser de naturaleza exceptiva, se encontraba naturalmente relacionada con el artículo 6° anterior, contentivo de la norma general sobre inspecciones o registros domiciliarios con autorización judicial. En tal virtud, debía entenderse que las autoridades competentes para llevar a cabo dichas diligencias sin autorización judicial y para evaluar las circunstancias en que ello fuera procedente, eran las mismas a quienes el referido artículo 6° autorizaba para practicarlas contando con dicha autorización. Como en el caso del artículo 3°, no existía pues la pretendida indeterminación sobre la cual se justificó el doble desconocimiento de la Ley estatutaria de estados de excepción y del principio de cosa juzgada material por la existencia del antecedente de la Sentencia C-179 de 1994.
VI. Autoridades competentes para llevar a cabo inspecciones o registros no domiciliarios. Artículo 8° inciso 1°. El artículo 8° dispone que “(e)n ejercicio de sus funciones, la Fuerza Pública, el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y los organismos con atribuciones permanentes de policía judicial, podrán realizar inspecciones o registros a bienes inmuebles no domiciliarios, naves y aeronaves, con el único fin de buscar pruebas con fines judiciales o de prevenir la comisión de delitos.”El fallo del que parcialmente nos apartamos consideró que la anterior disposición era exequible, siempre y cuando se entendiera que los funcionarios de la Fuerza Pública no pueden tener funciones de policía judicial. Como anteriormente fue expuesto, y sin que sea necesario repetir ahora lo dicho, los suscritos comparten con la mayoría que las Fuerzas Militares no pueden ser investidas de facultades de policía judicial durante los estados de conmoción interior. Sin embargo, discrepan en cuanto se refiere a los miembros de la Policía Nacional, institución que también forma parte de la Fuerza Pública, pues ella, de conformidad con lo prescrito por el artículo 250 de la Carta, tiene asignadas en forma permanente competencias de esta índole.
VII. Delimitación de las zonas de rehabilitación y consolidación.Artículo
12. El artículo 12 del Decreto legislativo 2002 de 2002 disponía que las zonas de rehabilitación y consolidación serían delimitadas por el Presidente de la República, en ejercicio de sus atribuciones para la conservación y restablecimiento del orden público en todo el territorio nacional.La Sentencia de la cual nos apartamos consideró que esta disposición era inconstitucional, pues en ella se definía la existencia de las zonas de rehabilitación y consolidación pero las mismas no se determinaban geográficamente. Siendo que en ellas operarían restricciones de los derechos fundamentales adicionales a que rigen para la generalidad del territorio nacional, era necesario que tal delimitación fuera hecha en cada caso mediante decreto legislativo, proferido por el presidente de la República con la firma de todos sus ministros, pues de otra forma el establecimiento de dichas zonas quedaría ajeno al control constitucional. Es decir, la Corte no consideró que la creación de zonas de rehabilitación y consolidación fuera inconstitucional. Lo que estimó inexequible fue la posibilidad de que el Presidente las delimitara en ejercicio de sus atribuciones de mantener el orden público, mediante la expedición de decretos que no fueran de rango legislativo y, en cuanto tales, sujetos al control de constitucionalidad por parte de esta Corporación. Los suscritos discrepamos de esa opinión mayoritaria, por las siguientes razones que emanan del tenor de los artículos 20 y 38 de la Ley 137 de 1994, estatutaria sobre estados de excepción. La primera de estas disposiciones dice así:“Artículo
20. Control de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.“Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.”De lo que regula el artículo trascrito pueden sacarse las siguientes conclusiones:Que en desarrollo de los decretos legislativos, el ejecutivo puede, durante los estados de excepción, expedir actos administrativos de contenido general.Que los actos administrativos así expedidos tienen control inmediato de legalidad ante lo contencioso administrativo. El artículo 12 del Decreto 2002 de 2002 autorizaba al Presidente para delimitar zonas especiales de rehabilitación, atribución que en sí misma no fue objeto de reparos por razones de inconstitucionalidad. Ahora bien, ninguna norma legal o estatutaria señalaba que el desarrollo de esa atribución debiera ser llevado a cabo por el Presidente mediante la expedición de decretos legislativos, como pasa a verse:Las Zonas especiales de rehabilitación son áreas geográficas afectadas por acciones de grupos criminales en donde, con el fin de garantizar la estabilidad institucional, restablecer el orden constitucional, la integridad del territorio nacional y la protección de la población civil, resulta necesaria la aplicación de una o más medidas excepcionales. Esas medidas excepcionales están reguladas en los artículos 13 a 24 del Capítulo II del Decreto 2002 de 2002 y pueden consistir en:
1) Designar un comandante militar bajo cuyo control quedan todos los efectivos de la Fuerza Pública.
2) La restricción de la libertad de circulación y residencia mediante la adopción de medidas como el toque de queda, retenes militares, indicativos especiales para la movilización, permisos especiales para el libre tránsito, circulación o permanencia restringida o prohibida de personas o vehículos en horas y lugares determinados, informaciones sobre desplazamientos en la zona, revisión de cargas transportadas y restricción al tránsito y permanencia de extranjeros.
3) Restricción al derecho de propiedad mediante la autorización para la utilización de bienes o servicios particulares. Este y sólo este era el contenido de las medidas excepcionales y adicionales que se adoptarían dentro de las zonas de rehabilitación, que como puede verse sólo afectaban la libertad de circulación, residencia y el derecho a la propiedad. Las atribuciones que el artículo 38 de la Ley estatutaria de estados de excepción le reconoce al Ejecutivo son de variada índole y muchas de ellas suponen restricciones de los derechos fundamentales iguales a las que se permitía adoptar en las zonas de rehabilitación. De manera particular el literal a) del artículo 38 se refiere a las restricciones a la libertad de circulación y residencia y el b) a la utilización de bienes o servicios particulares. Dicha Ley estatutaria no exige que estas medidas restrictivas de los referidos derechos fundamentales, que pueden ser llamadas a operar solamente en determinadas zonas del territorio nacional, deban ser adoptadas mediante decretos legislativos. Incluso, ellas pueden ser tomadas por otros funcionarios administrativos distintos del Presidente, pues el parágrafo 2° del artículo 38 indica que “(las) facultades a que se refieren los literales a, b, c, d, g, h, i,j, k, l, ll, sólo pueden ser atribuidas al Presidente, a los Ministros, a los Gobernadores o a los Alcaldes.”El mencionado artículo 38 sólo exige que se expida un decreto legislativo para establecer restricciones a la libertad de prensa, pues el numeral c) del artículo 38 dispone al respecto que durante el Estado de conmoción interior el Gobierno puede “establecer, mediante decretos legislativos, restricciones a la radio y la televisión de divulgar informaciones que puedan generar un peligro grave e inminente para la vida de las personas, o incidir de manera directa en la perturbación del orden público, conductas que serán sancionadas por grave irresponsabilidad social, con las medidas previstas en el respectivo decreto.” En ninguno otro de los numerales del artículo 38 que permiten al Gobierno adoptar medidas restrictivas de derechos o garantías fundamentales se pide al Ejecutivo que lo haga a través de la expedición de esta clase de decretos. La decisión mayoritaria se adoptó bajo el argumento según el cual en las zonas de rehabilitación operarían restricciones de los derechos fundamentales adicionales a las que rigen para la generalidad del territorio nacional durante la conmoción, razón por la cual era necesario que tal delimitación fuera hecha en cada caso mediante decreto legislativo, proferido por el presidente de la República con la firma de todos sus ministros. No obstante, la categoría de restricciones a los derechos fundamentales que según los artículos del Capítulo II del Decreto 2002 de 2002 se podrían imponer en esas zonas no eran de aquellas para las cuales el artículo 38 exige la expedición de decretos legislativos. Por lo tanto, el argumento sobre el cual la Corte edificó su pronunciamiento de inexequibilidad carecía de un adecuado soporte normativo en la ley estatutaria o en la Constitución. Más bien añadía una exigencia no formulada en ellas, desbordando las facultades propias del control constitucional. De otro lado, tampoco era cierto que la delimitación de las zonas de rehabilitación y consolidación llevada a cabo mediante acto administrativo distinto de decreto legislativo resultara huérfano de control judicial, pues como expresamente lo prescribe el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, antes trascrito, tal control debía ser ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Finalmente, debe recordarse que la Corte Constitucional ya había considerado que se ajustaba a la Constitución la creación de zonas especiales de orden público durante el estado de conmoción interior y su posterior delimitación mediante actos administrativos y no a través de decretos legislativos. En efecto, en la Sentencia C-295 de 1996 esta Corporación estudió la constitucionalidad del Decreto Legislativo 717 de 1996, mediante el cual se crearon durante, el estado de conmoción interior, zonas especiales de orden público definidas como aquellas áreas geográficas en las que con el fin de restablecer la seguridad y la convivencia ciudadanas afectadas por las acciones de las organizaciones criminales y terroristas, era necesaria la aplicación de una o más de las medidas excepcionales, iguales en ciertos casos y muy similares en otros, a las que se pueden adoptar en las zonas de rehabilitación o consolidación previstas en el Decreto 2002 de 2002. En dicho Decreto se preveía que la delimitación de esas zonas podría ser hecha por los gobernadores o por el Presidente de la República. La norma que así lo disponía indicaba lo siguiente:“Artículo 2º. Las zonas especiales de orden público serán delimitadas por el respectivo Gobernador de Departamento como agente del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público, a solicitud del Comandante Militar de la correspondiente Unidad Operativa Mayor o sus equivalentes, debiendo señalarse en cada caso los municipios que conformarán dicha zona especial.“Cuando la solicitud involucre un área geográfica que se extienda al territorio de dos o más departamentos, la delimitación la hará el Presidente de la República.”La anterior disposición fue considerada constitucional por la Corte, que en sustento de esa determinación expuso estos argumentos:“...para la Corte es claro que no se viola el ordenamiento superior cuando se radica en cabeza de los Gobernadores por expresa delegación que el Presidente de la República hace en el Decreto Legislativo No. 717 de 1996 a éstos, de la atribución de delimitar las zonas especiales de orden público en sus departamentos, con la advertencia desde luego, que tanto su mantenimiento como el restablecimiento del mismo, corresponde al Presidente de la República en los términos de los numerales 3o y 4o del artículo 189 de la Carta Política. Y solamente, entonces, los Gobernadores en cumplimiento del mandato constitucional en referencia, actúan para los efectos del mantenimiento y conservación del orden público, como agentes del Presidente de la República.”En nuestra opinión, la presencia del fallo anteriormente citado hacía que existiera cosa juzgada material en relación con el asunto de la posibilidad de delimitar zonas de rehabilitación o consolidación mediante acto administrativo. Por estas razones tampoco compartimos en este punto la decisión que adoptó la mayoría.
VIII. Atribuciones en materia de información del comandante militar en las zonas de rehabilitación Artículo
17. El artículo 17, en su redacción original, era del siguiente tenor:“Artículo
17. Atribuciones en materia de información. El Comandante Militar de la Zona de Rehabilitación y Consolidación, queda facultado para recoger, verificar, conservar y clasificar la información acerca “del lugar de residencia y de la ocupación habitual de los residentes y de las personas que transiten o ingresen a la misma”; de las armas, explosivos, accesorios, municiones y de los equipos de telecomunicaciones que se encuentren dentro de dichas áreas; así como de los vehículos y de los medios de transporte terrestre, fluvial, marítimo y aéreo que circulen o presten sus servicios por ellas en forma regular u ocasional.”La mayoría estimó que la anterior disposición se ajustaba a la Carta, salvo la expresión resaltada que fue considerada inconstitucional. Las razones que se adujeron para adoptar esa decisión consistieron en afirmar que esa expresión equivalía a la autorización para llevar a cabo censos de población, facultad ésta que no se encontraba incluida dentro del catalogo de atribuciones del Gobierno durante el estado de conmoción interior.Al respecto, los suscritos estiman que la expresión retirada del ordenamiento no desconocía ningún canon superior y que, antes bien, propugnaba por el logro de objetivos constitucionales que consistían en el restablecimiento del orden público. En efecto, la información que el comandante militar de la zona de rehabilitación o consolidación podía recoger, verificar, conservar y clasificar, relativa al lugar de residencia y ocupación habitual de los residentes y de las personas que transitaran o ingresaran a la misma, contribuía de manera valiosa a la identificación de los miembros de las organizaciones delincuenciales que hubieran ingresado a las mismas y llevado a cabo dentro de ellas los actos de terrorismo y los delitos causantes de la alteración del orden público. Estos objetivos constitucionales se conseguirían sin afectar los derechos ni las libertados fundamentales, pues por el hecho de recoger tal información no se impedía ni se restringía la libertad de fijar residencia, la de escoger profesión y oficio, ni la de circular por la zona en cuestión. Tampoco puede estimarse que fuera desconocido el derecho a la intimidad, pues el lugar de residencia y la ocupación habitual no son asuntos que formen parte de la esfera de lo íntimo, y más bien constituyen actuaciones que se cumplen a la luz pública. Solamente cuando existe una intención de ocultamiento, tales actividades y residencia pretenden ser sustraídas del conocimiento general, por lo cual, resultaba razonable y justificado que durante un estado de conmoción decretado por el incremento de las actividades delincuenciales de bandas organizadas, se exigiera el suministro de dicha información, que, además, no iba a ser utilizada públicamente, sino exclusivamente por el comandante militar de la zona. La decisión de la Corte parece no tener en cuenta la realidad de grave alteración del orden público dentro de la cual la información a que aludía la expresión retirada del ordenamiento iba a ser recaudada. Desconoce por completo el grave peligro que corren en algunos lugares de nuestra geografía los ciudadanos comunes y corrientes, sometidos a las incursiones en sus municipios de los miembros de las organizaciones delincuenciales que perpetran graves atentados terroristas contra la población civil, como es de público conocimiento, y como fue aceptado por la misma Corte cuando avaló como constitucional la declaración del estado de conmoción interior motivada por la existencia de una grave alteración del orden público ocasionada por esta realidad social. Dentro de este contexto, que el juez constitucional no puede desconocer, es que ha debido ser evaluada la necesidad de recaudar información sobre la presencia injustificada en una zona de rehabilitación de personas ajenas a una región.
X. Incumplimiento del deber de informar sobre la tenencia porte o uso de armas, explosivos, accesorios, municiones o equipos de telecomunicacionesArtículo
18. El artículo 18 en su redacción original disponía lo siguiente:“Artículo
18. Deber de informar. El que se encuentre dentro de la Zona de Rehabilitación y Consolidación deberá informar sobre la tenencia, porte o uso de armas, explosivos, accesorios, municiones o equipos de telecomunicaciones. Quien incumpla este deber podrá ser capturado preventivamente por cualquier miembro de la Fuerza Pública y deberá ser puesto a disposición de la autoridad judicial competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.“El miembro de la Fuerza Pública que realice la captura deberá informar al comandante militar para la suspensión del respectivo salvoconducto, cuando ello resulte aplicable.”La Corte consideró que esa norma se ajustaba a la Constitución, salvo lo resaltado dentro de ella que fue retirado del ordenamiento por estimarse inexequible. Para justificar esta decisión únicamente se adujo que los miembros de la Fuerza Pública, sin distinciones, carecían de funciones de policía judicial. Con la salvedad relativa a que, según se ha dicho en el presente salvamento, los suscritos estiman que no toda la Fuerza Pública sino únicamente la Policía Nacional está constitucionalmente autorizada para capturar por tener atribuciones permanentes de policía judicial, la anterior disposición no resultaba inconstitucional en ninguno de sus apartes y en tal virtud hubiera podido ser declarada exequible en forma condicionada. De manera general el porte y tenencia de los objetos a que hace alusión la disposición es restringido, aun en tiempos de normalidad. Con mayor razón esta tenencia puede someterse a mayores restricciones en estados de conmoción interior. La obligación de informar sobre dicha tenencia, porte, o posesión perseguía el control de la utilización de esos implementos en zonas especialmente afectadas por la acción de los grupos criminales, lo cual perseguía un claro objetivo constitucional pues favorecía el reestablecimiento del orden. En cuanto a la detención preventiva que se autorizaba por el incumplimiento del deber de informar, ella obedecía a la muy posible ilicitud de esta tenencia, porte o uso. Es decir, la omisión en el suministro de la información era considerada por el legislador excepcional como un indicio suficiente relativo a tal ilicitud. Tenencia, porte o uso ilegal que tipifica los delitos de porte ilegal de armas o municiones o de acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios de comunicaciones . Por ello, el indicio construido a partir del incumplimiento del deber de informar, era suficiente jurídicamente para proceder a la detención preventiva.
X. Registro de la captura de quien transporta carga con destino a las organizaciones delincuenciales. Artículo 21 inciso 4°. El artículo 21 del Decreto 2002 de 2002, en su redacción original decía así:“Artículo
21. Revisión de carga. Cualquier miembro de la fuerza pública que opere en un área geográfica que se delimite como Zona de Rehabilitación y Consolidación, queda facultado para revisar toda carga que haya sido, sea o vaya a ser transportada por vía terrestre, fluvial, marítima o aérea.“Los conductores y los auxiliares del medio de transporte que ingresa, transita o sale de la Zona de Rehabilitación y Consolidación, podrán ser capturados preventivamente por cualquier miembro de la Fuerza Pública y deberán ser puestos a disposición de la autoridad judicial competente a más tardar dentro de las 24 horas siguientes, siempre que exista indicio que permita inferir que con la carga que transporta se pretende auxiliar a alguna organización delictiva o a sus miembros.“Los elementos utilizados para el transporte y la carga, serán puestos a órdenes de la autoridad judicial, para lo de su competencia.“El funcionario que realice la captura en las condiciones mencionadas, deberá cumplir con la obligación de registro e información de que trata el artículo 3° de este decreto.”La norma anterior fue declarada exequible por la Corte, salvo el último inciso que fue retirado del ordenamiento. La obligación de registro e información a que aludía este inciso, era la que se describía en el inciso 2° del artículo 3° del Decreto 2002 de 2002, cuyo tenor era el siguiente: “La autoridad que proceda a la captura, deberá llevar un registro en un libro especial, indicando la fecha, la hora, el lugar y el motivo que dio lugar a la captura, así como los nombres de las personas afectadas con dicha medida.”Ahora bien, habiendo encontrado la Corte inexequible el artículo 3° del Decreto 2002 de 2002, que autorizaba la captura del sospechoso sin autorización judicial, estimó que el último inciso del artículo 21 debía se retirado del ordenamiento, en cuanto hacía referencia a aquella norma declarada inconstitucional. Los suscritos compartimos esta decisión, pero nos vemos precisados a aclarar el voto, pues solamente aceptamos la inconstitucionalidad del último inciso del artículo 21 en cuanto viene a ser consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad del 3°. Sin embargo, como se dijo arriba, no estimamos que esta última disposición fuera inconstitucional.
XI. Concurrencia de jurisdicción territorial en una zona de rehabilitación. Artículo
24. El artículo 24 del Decreto 2002 de 2002 disponía que en el evento que en una Zona de Rehabilitación y Consolidación concurrieran dos o más municipios ubicados en diferentes departamentos, la adopción de las medidas señaladas en ese decreto, que correspondieran a los Gobernadores, sería de competencia del Ministro del Interior. La anterior disposición fue declarada inexequible pues, a juicio de la mayoría, dado que según el artículo 303 de la Carta son los gobernadores los agentes del presidente en materia de orden público, sería exclusivamente a ellos, y no al ministro del interior, a quienes correspondería atribuir la facultad a que la norma se refiere. En nuestra opinión el artículo 24 no desconocía la Constitución. De conformidad con lo dispuesto por el numeral 4° del artículo 189 de la Constitución Política, corresponde al Presidente de la República conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado. Y según lo dispone el canon 296 del mismo ordenamiento superior “(p)ara la conservación del orden público o para su restablecimiento donde fuere turbado, los actos y órdenes del Presidente de la República se aplicarán de manera inmediata y de preferencia sobre los de los gobernadores; los actos y órdenes de los gobernadores se aplicarán de igual manera y con los mismos efectos en relación con los de los alcaldes”. De otro lado, el artículo 303 superior señala que “el gobernador será agente del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público”. Estas normas constitucionales evidencian que en materia de conservación y restablecimiento del orden público existe una especial sujeción de los gobernadores al Presidente de la República. Puede decirse que en este punto la Constitución definió un sistema de centralización de las decisiones, que implica el correspondiente aminoramiento de los principios de descentralización y autonomía de las autoridades departamentales. El centro de impulsión política en materia de orden público es único y por ello, en estas materias, los gobernadores son verdaderos agentes del jefe del ejecutivo, como lo pregona la misma Constitución. Por eso, en la adopción de medidas tendientes al restablecimiento del orden público, como las que regula el Decreto 2002 de 2002, los gobernadores están especialmente sujetos al poder central. Es más, en virtud de la especial responsabilidad que le compete, el Presidente podría adoptar personalmente las medidas que, conforme a la ley, fueran procedentes para mantener y restablecer en determinado departamento el orden público. No de otra manera puede interpretarse la expresión constitucional arriba transcrita según la cual “los actos y órdenes del Presidente de la República se aplicarán de manera inmediata y de preferencia sobre los de los gobernadores”. En este sentido la Corte, en la Sentencia C-214 del 9 de junio de 1993 expresó:“...la Constitución ha determinado con claridad que la responsabilidad fundamental en esta materia se halla en cabeza del Presidente de la República, quien tiene a su cargo -según el mandato del artículo 189, numeral 4- la conservación del orden público en todo el territorio y su restauración en donde hubiese sido desquiciado. En concordancia con ello, los actos y órdenes del Jefe del Estado se aplicarán de manera inmediata y de preferencia sobre aquellos que impartan los gobernadores, a la vez que los mandatos de éstos se aplicarán de igual manera y con los mismos efectos en relación con los provenientes de los alcaldes, tal como lo preceptúa el artículo 291 de la Carta Política. Unos y otros están sujetos a las instrucciones y directrices presidenciales, de conformidad con lo estatuído por los artículos 303 y 315-2 del ordenamiento superior.“En tal sentido, ninguna persona ni autoridad dentro del Estado se halla autorizada para actuar con independencia del Presidente de la República y menos en contra de sus determinaciones en lo referente a la conducción de la política de orden público, ni para sustituirlo en parte alguna del territorio por cuanto concierne a las medidas que deban adoptarse para enfrentar los fenómenos que enturbian la pacífica convivencia.“Es del resorte exclusivo del Presidente y de su entera responsabilidad la definición concreta sobre el contenido y alcance de las disposiciones llamadas a operar dentro de los límites materiales, temporales y territoriales derivados de la Constitución Política y del respectivo decreto declaratorio del Estado excepcional".Siendo lo anterior así, el artículo 24 del Decreto 2002 de 2002, en cuanto disponía que en el evento que en una Zona de Rehabilitación y Consolidación concurrieran dos o más municipios ubicados en diferentes departamentos, la adopción de las medidas señaladas en ese decreto, que correspondieran a los Gobernadores, sería de competencia del Ministro del Interior, no podía ser juzgado como inconstitucional. La norma, simplemente, ponía bajo la conducción del Presidente de la República, a través de su delegado, el Ministro del Interior, el asunto de la adopción de medidas especiales en materia de orden público, cuando por las circunstancias descritas en la norma pudiera darse una disimilitud en el manejo del tema dentro de una misma zona de rehabilitación. En cuanto a la posibilidad de delegar en el Ministro del Interior la función de adoptar las medidas señaladas en el Decreto 2002 de 2002 en aquellos municipios ubicados en distintos departamentos que cayeran bajo la delimitación de una misma zona de rehabilitación o consolidación, ella estaba expresamente autorizada por el parágrafo 2° del artículo 38 de la Ley 137 de 1994, estatutaria de estados de excepción, cuyo tenor literal, que la Corte desconoció, es el siguiente:“Parágrafo
2. Las facultades a que se refieren los literales a, b, c, d, g, h, i,j, k, l, ll, sólo pueden ser atribuidas al Presidente, a los Ministros, a los Gobernadores o a los Alcaldes.”Estas facultades, como se recordará, cobijan todas las medidas que, de conformidad con lo señalado den el Capítulo II del Decreto 2002 de 2002, podían adoptarse dentro de las zonas de conmoción y rehabilitación. Por todo lo anterior, los suscritos estiman que, lejos de contrariar la Constitución, la norma favorecía un manejo uniforme y ordenado del orden público, desarrollando claramente los principios constitucionales que dominan la materia. En los términos anteriores dejamos consignadas las razones de nuestra discrepancia. Fecha ut supra,MARCO GERARDO MONROY CABRAMagistradoRODRIGO ESCOBAR GILMagistrado