Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALEJANDRO LINARES CANTILLO A LA SENTENCIA C-101 18INHABILIDAD DERIVADA DEL NO PAGO DE CONDENAS POR RESPONSABILIDAD FISCAL-La sentencia no expuso las razones para concluir que no contradice el bloque de constitucionalidad (Salvamento de voto)INHABILIDAD DERIVADA DEL NO PAGO DE CONDENAS POR RESPONSABILIDAD FISCAL-No puede predicarse de quienes aspiren a cargos en los que el Constituyente estableció directamente el régimen de inhabilidades e incompatibilidades (Salvamento de voto)INHABILIDAD DERIVADA DEL NO PAGO DE CONDENAS POR RESPONSABILIDAD FISCAL-Frente a la afectación de derechos políticos, el sistema debe prever suficientes garantías (Salvamento de voto)Expediente D-12036Referencia: Demanda de inconstitucionalidad Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 4 y el parágrafo 1 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 y contra el artículo 60 (parcial) de la Ley 610 de 2000. Inhabilidad por el no pago de condenas por responsabilidad fiscal – Reserva constitucional en la materia.Magistrado Ponente:GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOSin dejar de lado el respeto por las decisiones proferidas por la Corte Constitucional, en ejercicio de su importante labor en la defensa de la supremacía constitucional, explico las razones que me condujeron a no apoyar la decisión que adoptó la mayoría en el presente asunto, ya que considero que: (i) la inhabilidad derivada del no pago de condenas por responsabilidad fiscal no contradice el bloque de constitucionalidad, pero (ii) la misma no podría predicarse de quienes aspiren a cargos en los que el Constituyente estableció directamente el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. También considero que (iii) frente a una afectación tan intensa de los derechos políticos, el sistema debe prever suficientes garantías. (i) La inhabilidad derivada del no pago de condenas por responsabilidad fiscal no contradice el bloque de constitucionalidadSi bien considero que los artículos demandados no desconocen el artículo 93 de la Constitución, por la presunta vulneración del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), las razones que conducen a esta conclusión, no son las expuestas por la sentencia de la que me aparto. En realidad: (i) De acuerdo con la jurisprudencia de la CIDH, aunque el artículo 23 de la Convención prevea que los derechos políticos pueden ser limitados “exclusivamente” por las razones allí establecidas, ello no significa que, dentro del margen nacional de apreciación, de manera razonable y proporcionada y con el adecuado respeto del debido proceso, se establezcan causas diferentes que respondan al sistema jurídico y político nacional, tal como incluso lo han reconocido tanto la Comisión, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos; (ii) El fallo López Mendoza vs. Venezuela, en el que la CIDH reprochó una inhabilitación pronunciada por la Contraloría venezolana, resulta inaplicable al sistema colombiano y su cita como precedente en la materia por parte de la sentencia C-101 de 2018 es impertinente, porque la contraloría de ese país carecía de competencia legal en el sistema interno para proferir esta decisión y se violó el debido proceso, razones suficientes para diferenciar la situación colombiana, en la que el ordenamiento jurídico sí otorga competencia a las contralorías para condenar por detrimento patrimonial, con la consecuencia de inhabilidad por el no pago (justamente son esas normas las que aquí juzgaba la Corte Constitucional) y, la Ley 610 de 2000, en desarrollo del artículo 29 de la Constitución, prevé el desarrollo de un debido proceso para adoptar el fallo con o sin responsabilidad fiscal; y, (iii) La inhabilidad derivada de la responsabilidad fiscal persigue importantes fines constitucionales, tales como la protección del patrimonio público y la defensa del interés general y su proporcionalidad debe ser juzgada considerando, entre otros elementos, la posibilidad real que existe en Colombia de controvertir los fallos con responsabilidad fiscal, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, donde al respecto se ejerce un control profundo, con plenas garantías judiciales, para la toma de este tipo de decisiones. Tampoco comparto que la sentencia C-101 de 2018 hubiera respaldado, indirectamente, la inadecuada interpretación dada a la sentencia C-028 de 1996, por parte de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del año 2017. Allí se sostuvo, que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional (algo que no es exacto), la privación de derechos políticos por parte de autoridades administrativas, como la Procuraduría y las contralorías, sólo es posible en casos de corrupción. Se trata de una lectura aislada de dicha sentencia y que olvida que ni en la parte motiva, ni en la resolutiva, se condicionó la potestad administrativa de privar de derechos políticos a los actos de corrupción. Por demás, esta interpretación desconoce la posición de la Corte Constitucional al respecto, establecida en la sentencia SU-712 de 2013 en donde se concluyó, con absoluta claridad, que la inhabilitación administrativa de derechos políticos no contraría el artículo 23 de la CADH. Considerar que la competencia administrativa para privar de derechos políticos se justifica únicamente en casos de corrupción, constituye un sofisma, teniendo en cuenta el carácter indeterminado y amplio del término corrupción, lo que permitiría que, en un asunto tan sensible en un Estado de Derecho, como lo es la competencia, cada autoridad interprete con cierta libertad, si el asunto constituye o no un acto de corrupción. Al haber caído en la trampa de esta interpretación, la sentencia de la que me aparto, terminó afirmando que la responsabilidad fiscal y la inhabilidad que se deriva busca luchar contra la corrupción. A más de la dificultad para determinar lo que es o no corrupción en concreto, lo que sí queda claro es que la responsabilidad fiscal derivada de una gestión fiscal ineficaz, ineficiente o antieconómica, no necesariamente resulta de un acto de corrupción, porque la mala administración puede ser torpeza, falta de pericia o cuidado, pero no necesariamente corrupción. Así, en los casos de descuido en la gestión fiscal que, calificado como culpa grave, hayan sido la consecuencia de una gestión fiscal ineficiente, que haya generado posibles sobrecostos o pérdidas, pero no en beneficio de alguien en particular, difícilmente podría ser encuadrado en un acto de corrupción y bajo la teoría de la competencia limitada a ello, esto no generaría la inhabilidad en cuestión. Ahí se evidencian las consecuencias de esa inadecuada tesis. (ii) La inhabilidad derivada del no pago de condenas por responsabilidad fiscal no podría predicarse de quienes aspiren a cargos en los que el Constituyente estableció directamente el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Atendiendo a la sólida línea jurisprudencial establecida en la materia, considero que las normas demandadas debían declararse exequibles, pero en el entendido de que dichas inhabilidades no se predican de quienes pretendan acceder a aquellos cargos o empleos públicos para los cuales, la Constitución hubiere directamente establecido el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como por ejemplo lo decidió la C-540 de 2001. Esta es una conclusión que resulta de la lectura de la jurisprudencia al respecto en la que, contrario a lo sostenido por el proyecto, sí existe uniformidad. Respecto del carácter cerrado o no de las inhabilidades para ser congresista y Presidente, la tesis de la sentencia C-497 de 1994, que aquí se revive, había sido abandonada de manera reiterada desde la sentencia C-540 de 2001, razón por la que no es posible jurídicamente decir, como lo sostiene el proyecto, que no hay una posición uniforme al respecto en la jurisprudencia. Se resalta que la sentencia C-015 de 2004 consideró la anterior posición, que ahora se pretende revivir, como un error: “No obstante, una lectura cuidadosa de dichos fallos devela que la Sala interpretó erradamente el verdadero alcance de sus textos, toda vez que en ellos se establece una restricción a la competencia legislativa”. Esta posición uniforme, había sido reiterada en la reciente sentencia C-080 de 2018 que declaró la inexequibilidad de los artículos 100 y 104 del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado - 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, al considerar que el legislador carecía de competencia para establecer nuevas causales de inhabilidad para ser elegido Magistrado de la JEP, al tratarse de un asunto determinado directamente por la Constitución. La exclusión del Legislador al respecto, para reconocer que existe reserva constitucional, encuentra fundamento en el respeto de la jerarquía constitucional, el principio de separación de poderes y el funcionamiento del sistema democrático ya que, a través del sistema cerrado, se evita que el Legislador pueda establecer restricciones mayores que directa o indirectamente vayan dirigidas a excluir de la contienda por tan importantes cargos, a contradictores políticos o alterar equilibrios institucionales que resultan de la no intervención del Legislador en el acceso a ciertos empleos sensibles o determinantes en el juego democrático. Por ejemplo, se busca que el Congreso de la República, apoyado en determinadas mayorías, no tenga competencia para establecer inhabilidades dirigidas a los miembros de otros partidos, para acceder al mismo Congreso de la República o a la Presidencia de la República. Así, considero que la sentencia debía respetar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de ciertos servidores públicos, establecido directamente por la Constitución, como ocurre en el caso de los Congresistas (artículo 179 de la Constitución), del Presidente de la República (artículo 197 de la Constitución), de los Magistrados de las altas cortes y del Fiscal General de la Nación (artículo 232 de la Constitución. Por lo tanto, para el acceso a estos cargos, no resultaba aplicable la facultad genérica atribuida al legislador para determinar el régimen de calidades, inhabilidades, prohibiciones e incompatibilidades de los servidores públicos, prevista en los artículos 123 y 150, numeral 23 de la Constitución.En este sentido, considero que la norma debió haberse declarado exequible, pero en el entendido de que la inhabilidad derivada de la condena en responsabilidad fiscal no se predica de quienes aspiren a cargos o empleos públicos, cuyo régimen de calidades, inhabilidades e incompatibilidades se encuentre establecido directamente por la Constitución, al tratarse de un régimen cerrado. (iii) La inhabilidad derivada del no pago de condenas por responsabilidad fiscal constituye una afectación tan intensa de los derechos políticos, que el sistema debe prever suficientes garantías La responsabilidad del servidor público, con fines resarcitorios del erario, puede acarrear la grave consecuencia de inhabilitarlo para ejercer funciones públicas, cuando no ha querido o podido pagar el monto al que fue condenado. Se trata de una decisión grave que puede resultar materialmente desproporcionada con el patrimonio del servidor público o de imposible cumplimiento. Esta consideración no debe implicar que tal inhabilidad deba suprimirse, sino por el contrario, que debe reforzarse el sistema de garantías al respecto. Se trata de un llamado al Legislador para que, en ejercicio de su competencia en la materia, refuerce el sistema de garantías al considerar que no basta con la posibilidad de demandar el acto administrativo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y pedir allí medidas cautelares, para neutralizar el riesgo para los derechos políticos de todos los ciudadanos. Una opción, podría ser que la inhabilidad por el no pago de la condena en responsabilidad fiscal sólo surta efectos una vez la decisión se torne incontrovertible, porque o no se acudió a tiempo al juez de lo Contencioso Administrativo (los cuatro meses de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho) o porque éste profirió sentencia y confirmó la condena fiscal porque no encontró que incurriera en la causal de nulidad alegada. En este sentido, a pesar de que la responsabilidad fiscal no tiene fines sancionatorios, sino resarcitorios, ante la ausencia de un adecuado nivel de garantías para los servidores públicos, otra opción sería que en la reforma al sistema, se disponga que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho tenga automáticamente efectos suspensivos de la inhabilidad, sin necesidad de que el juez profiera medidas cautelares, como verdadera garantía que ampare el derecho político a acceder a cargos y empleos públicos. Respetuosamente,ALEJANDRO LINARES CANTILLOMagistrado