SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-101 DE 2011 DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVAReferencia.: expediente: D-8187Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º (parcial) de la Ley 1042 de 1978 Magistrado Ponente:MAURICIO GONZALEZ CUERVOCon el debido respeto por las decisiones de esta Corte, me permito salvar mi voto al presente fallo, en el cual esta Corporación decide declararse inhibida para emitir pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda. Las razones de mi disenso son las siguientes:
1. En el libelo del presente proceso de constitucionalidad se demanda la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto-Ley 1042 de 1978, dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente mediante la Ley 5 de 1978, por vulneración del principio y derecho a la igualdad –art. 13 superior-. Frente a la expresión normativa acusada, el actor considera que esta expresión vulnera la igualdad, en razón a que al determinar el ámbito de aplicación de la ley para los empleados públicos del orden nacional, la norma establece presuntamente una discriminación injustificada respecto de los empleados públicos del orden territorial, a los cuales se les deja de aplicar factores salariales –contenidos en el art- 42 de la misma normativa-, tales como los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados, y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión, factores que sí se les aplica a los empleados del nivel nacional, creando en criterio del libelista una desigualdad respecto de los empleados del nivel territorial.
2. Para justificar la decisión inhibitoria en esta sentencia se aduce que la demanda no cumple con los requisitos para configurar un cargo por violación de la igualdad, por cuanto no fija (i) los grupos semejantes o análogos respecto de los cuales se considera que existe un trato diferenciado; (ii) afirma pero no justifica porqué el trato diferenciado configura una discriminación o un trato diferente injustificado. Y (iii) considera que la carga argumentativa no se cumple y no se plantea una argumentación apta para sustentar el carácter discriminatorio o violatorio del principio de igualdad.3. En forma contraria a lo argumentado en la presente demanda, considero que en este caso sí existe cargo de inconstitucionalidad, en razón a que el demandante cumple tanto con los requisitos formales contenidos en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, como con los requisitos sustanciales fijados por la jurisprudencia de esta Corte acerca de la claridad, certeza, pertinencia y suficiencia para que existan verdaderos cargos de inconstitucionalidad. Adicionalmente, en criterio de este magistrado, la demanda cumple igualmente con los requisitos específicos para que exista cargo de constitucionalidad por violación del derecho a la igualdad –art.13 C.P.-, ya que llena (i) el requisito mínimo de despertar duda acerca de la constitucionalidad de la expresión demandada; (ii) las exigencias específicas cuando se trata de un cargo por igualdad, relativas a la identificación de los grupos poblaciones análogos o semejantes frente a los cuales se presenta un tratamiento diferenciado, en este caso, los empleados públicos de carácter nacional y territorial; y finalmente (iii) la misma normativa define de qué empleos se está tratando.Por lo anterior, considero que no le asiste razón al presente fallo al afirmar que actor debió especificar de qué cargos o empleos se trata, y también de decir en qué consiste el tratamiento diferente injustificado o discriminatorio, que el actor explica, se refiere al tratamiento desigual en cuanto a factores de salario que se reconocen a unos empleados públicos del orden nacional, mientras que no se reconocen a los empleados del orden territorial.4. Ahora bien, otro asunto diferente es si al entrar esta Corte a realizar un análisis de fondo del problema jurídico de orden constitucional que plantea el libelo, el cargo debía prosperar o no, por cuanto la Corte cuenta con una amplia y reiterada jurisprudencia acerca de los regímenes diferentes que le corresponden a los empleados públicos del orden nacional y del orden territorial, los cuales son además regulados por órganos legislativos distintos, en el caso del primero, por el Congreso y, en el caso del segundo, por las entidades territoriales. Sin embargo, independiente del análisis constitucional que correspondiera en este caso, se considera que sí existe cargo y que por tanto esta Corte debió entrar a pronunciarse de fondo.5. De conformidad con lo expuesto, a juicio de este magistrado, la Corte tiene una tendencia cada vez más marcada a inhibirse y a profundizar las exigencias de fondo para la configuración de cargos de inconstitucionalidad, especialmente en lo referente al cargo por violación de la igualdad, lo cual va en contravía de la naturaleza propia de acción pública de las demandas ciudadanas de inconstitucionalidad, que en nuestro sistema mixto, no son presentadas por actores calificados sino por simples ciudadanos, respecto de los cuales no es exigible una carga argumentativa elevada, sino por el contrario una argumentación mínima que logre despertar la duda del juez constitucional acerca de la exequibilidad de las normas demandadas. En este caso, se reitera que en nuestro criterio el ciudadano cumplió con esa carga mínima referida a los requisitos formales y sustanciales para que existan verdaderos cargos de constitucionalidad. Con fundamento en lo anterior, salvo mi voto a esta providencia judicial.Fecha ut supra.LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Artículo 13, C.P.: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados.El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” El 31 de agosto de 2010, Sintraestatales hizo llegar otra comunicación a la Corte en la que pide que “se tengan como elementos de juicio para el proceso, los esbozados en su momento por el suscrito presidente nacional y otros demandantes, en los expedientes: D0007590, D0007390 y D0007694.” Estas tres demandas acusaban la inconstitucionalidad de distintos apartes del Decreto 1042 de 1978, aquí demandado, pero en su momento fueron rechazadas, por cuanto los demandantes no corrigieron en tiempo con posterioridad a la inadmisión inicial de la que fueron objeto. El concepto del Ministerio de Protección Social está firmado por Eleazar Falla López, apoderado. El Gobernador del Departamento del Quindío es Julio Cesar López Espinosa. Concepto 5020 del 21 de septiembre de 2010. Diario Oficial No 34.990, de 10 de abril de 1978 Sentencia C-805
09. En esta sentencia, la Corte se inhibió de fallar una demanda en la que se alegaba que la norma creadora de la licencia por luto violaba el principio de igualdad, al no ser extensiva a los empleados públicos. Tres preguntas básicas indispensables, que deben ser resueltas por la Corte Constitucional para resolver un cargo por violación del principio de igualdad. Véanse las Sentencias C-022 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz y C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Pero la Corte Constitucional sólo puede admitir y resolver de fondo una demanda, si el demandante delimita adecuadamente su cargo, por la vía de ofrecer un principio de respuesta mínimo a esos tres interrogantes. Sentencia C-714
09. La Corte se abstuvo de hacer pronunciamiento de fondo sobre una demanda que alegaba que era discriminatorio que una exención tributaria sólo se aplicara a inversiones realizadas sobre activos fijos reales productivos. Sentencia C-1125 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Por cuanto el derecho a la igualdad es de contenido relacional y porque “…bajo el presupuesto de que prima facie todas las personas son iguales ante la ley, no se puede concluir que el legislador tiene prohibido tener en cuenta criterios de diferenciación para proveer un trato especial frente a situaciones que en esencia no son iguales; entonces, si frente a diferencias relevantes los sujetos en comparación no son iguales, son susceptibles de recibir un trato diferente siempre que exista una justificación constitucional y la medida no sea desproporcionada”. C-258 de 2008. Además ha dicho la Corte que “la realización de la igualdad no le impone al legislador la obligación de otorgar a todos los sujetos el mismo tratamiento jurídico, ya que no todos se encuentran bajo situaciones fácticas similares ni gozan de las mismas condiciones o prerrogativas personales e institucionales”. C-1115 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-681 09, en la que se demandaba la posible discriminación originada en la imposición de una carga parafiscal a los vendedores de juegos de suerte y azar, C-667 09, en la que los demandantes consideraban que una norma del Código de Procedimiento Civil vulneraba el artículo 13 de la Constitución. En este, como en los demás casos citados, la Corte se inhibió de hacer pronunciamiento de fondo. Corte Constitucional, sentencia C-913 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Corte Constitucional, sentencia C-1115 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil). Siguiendo lo dispuesto, entre otras, en las sentencias C-913 y C-1115 de 2004, además de las ya citadas en el aparte 2.4.2. de las consideraciones de esta sentencia, puede verse la sentencia C-1195 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) en la que la Corte resolvió inhibirse “para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las expresiones ‘en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción’ y ‘diputados’, contenidas en el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 734 de 2002 así como sobre el literal b, del numeral 1 del mismo artículo.”La Corte consideró que el demandante había planteado dos argumentos fundados en el derecho a la igualdad; uno comparaba a los diputados con otros funcionarios y el segundo comparaba a los diputados con los demás abogados. Sin embargo, sostuvo que el demandante no sustentó “por qué los diputados debían ser tratados de manera diferente a los demás funcionarios del departamento, pero igual a los abogados particulares”. Entre las múltiples sentencias recientes en las que se han aplicado estas exigencias, pueden consultarse la C-55 05, C-507 06, C-402 07, C-545 07, C-1086 08, C-244 09, C-246 09, C-308 09, C-351 09, C-427 09, C-487 09 y C-508
09. Empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan servicios en el exterior; personal docente de los distintos organismos de la rama ejecutiva; empleados de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración legalmente aprobados; personal de las fuerzas militares y empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional; personal de la policía nacional y empleados civiles al servicio de la misma; empleados del sector técnico aeronáutico del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil; empleados del Departamento Nacional de Planeación. Pg.
4. Demanda. Expediente D-8187. Pgs 4 y
5. Demanda. Expediente D-8187 Sentencia C-447 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-714 09