ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA C-100 11Referencia: Expediente D-8199. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 165 y el numeral 5o del artículo 166 de la Ley 599 del 2000 "por el cual se expide el Código Penal"Magistrada Ponente:MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMi aclaración de voto en este caso viene motivada por una circunstancia que, a mi modo de ver, resulta digna de ser considerada y que la decisión mayoritaria, con la cual estoy completamente de acuerdo, no abordó, específicamente, en los términos en que fue propuesto.Antes de introducirnos en el aspecto central de mi aclaración, manifiesto que no soy indiferente a los reparos esgrimidos por algunos magistrados que salvaron el voto respecto al riesgo que supone para la vigencia del principio democrático de separación de poderes, el hecho de que la Corte Constitucional invada el campo competencial del órgano legislativo. En efecto, considero que dicho riesgo se acrecienta cuando la injerencia recae sobre normas penales.Sin embargo, a mi juicio, la prevención que suscita el tema sometido a estudio queda superada si se entiende que cuando la disposición legal demandada alude a parientes por afinidad hasta el segundo grado, de las personas que se refiere el tipo penal "desaparición forzada", es lógico deducir que entre esos parientes se encuentra incluido el o la cónyuge, pues el vínculo de afinidad al que se hace alusión se deriva del hecho de contraer matrimonio.Según como está redacta la norma, la agravación de la pena está consagrada para proteger a los familiares de quienes, en los términos del numeral 4o del artículo 165 de la Ley 599 de 2000, desempeñan determinados cargos públicos, de significativa responsabilidad, o se dedican a específicas actividades de denuncia o divulgación, de tal manera que el preceptoAclaración de voto. Sentencia C-100 de 2011normativo tiende a prevenir que los familiares de estos profesionales sean atacados o perseguidos, como víctimas de sometimiento de desaparición forzada. Bajo ese entendido, para mi resulta claro que cuando la disposición legal se refiere a parientes por afinidad hasta el segundo grado, lógicamente, también está incluido el o la cónyuge, conclusión a la que inequívocamente conduce la existencia del vínculo de afinidad.En mi concepto, de los términos o referente que se utilizan en el enunciado normativo, se deduce que el legislador en la norma demandada también quiso extender el agravante punitivo a el o a la cónyuge de los sujetos contemplados en el tipo penal, pues si pretendió acaparar o incluir al suegro o al cuñado, con mayor razón se debió incluir a la fuente u origen de esa relación, con la que indiscutiblemente, se supone, se enlazan mayores, intimas y cercanas relaciones de afecto.Por consiguiente, no resulta lógico pensar que el legislador solo quiso sujetar a la norma a los parientes por afinidad del sujeto al que se refiere la conducta penal, pero no a el o a la cónyuge de éste. Bajo ese entendido, considero que es menester entonces reconocerle a la norma el sentido que quiso imprimirle el legislador y no la interpretación aparente que cabría a partir de la manera como quedó redactada.Ahora bien, es de precisar que si lo anterior se predica de el o de la Cónyuge, también se hace extensivo al compañero(a) permanente, habida consideración de que hoy por hoy, como bien es conocido, para la aplicación de efectos jurídicos, esas dos categorías son equiparables.Por lo tanto, concluyo que en situaciones como esta, el órgano de control constitucional es competente para darle a la norma el alcance que, verdaderamente, quiso regular el constituyente, el cual surge del análisis y de la comprensión lógica, racional y objetiva del precepto. De tal manera que, nada nuevo, distinto o adicional, está agregando la Corte Constitucional a lo que el legislador se propuso pero quizás no supo expresar claramente en el enunciado gramatical de la norma examinada y que, a mi modo de ver, en nada afecta el ámbito competencial del órgano legislativo, ni mucho menos genera el riesgo que, ciertamente, y en ello estoy de acuerdo con los magistrados discrepantes, de todas forma se debe evitar. Así pues, frente a la omisión de la norma, que si bien podría calificarse como gramatical y no por ello deja de revestir la connotación de una omisión legislativa, había que tomar una decisión reparadora del déficit de igualdad presente en el trato atribuido a la cónyuge respecto de los parientes por afinidad y a el o a la compañero(a) permanente con respecto al cónyuge, que se traduce en que todo el grupo de personas que implícitamente está contenido en numeral 5o del artículo 166 de la Ley 599 del 2000 recibirán la misma protección sin ninguna discriminación.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- El texto citado tiene las penas aumentadas a partir del 1o. de enero de 2005, según lo que establece el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. .Aparte tachado declarado inexequible en la sentencia C-317-02 de 2 de mayo de 2002 (MP. Clara Inés Vargas Hernández) .Inciso declarado exequible en la sentencia C-317-02 de 2 de mayo de 2002 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), 'bajo el entendido que no es necesario el requerimiento para dar información de la negativa a reconocer la privación de la libertad, sino que basta la falta de información sobre el paradero de la persona' El texto citado tiene las penas aumentadas a partir del 1o. de enero de 2005, según lo que establece el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. “Artículo
179. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas previstas en el artículo anterior se aumentarán hasta en una tercera parte en los siguientes eventos: (….)
4. Cuando se cometa por razón de sus calidades, contra las siguientes personas: servidores públicos, periodistas, comunicadores sociales, defensores de los derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes cívicos, comunitarios, étnicos, sindicales, políticos o religiosos, contra quienes hayan sido testigos o víctimas de hechos punibles o faltas disciplinarias; o contra el cónyuge, o compañero o compañera permanente de las personas antes mencionadas, o contra sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. (subrayas agregadas al texto por la interviniente). Gaceta del Congreso No. 325 del 6 de junio de 2008. Sentencia C-1052 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). “La claridad de la demanda es un requisito indispensable para establecer la conducencia del concepto de la violación, pues aunque “el carácter popular de la acción de inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de hacer una exposición erudita y técnica sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y el Estatuto Fundamental”, no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que se basa,” Ver Sentencia C-1052 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) Que “sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente “y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita” e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda. Así, el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto; “esa técnica de control difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden”.” Sentencia C-1052 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). También la Sentencia C-587 de 1995 (MP. José Gregorio Hernández Galindo). “Las razones son específicas si definen con claridad la manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política a través “de la formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada.” El juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales” que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan. Sin duda, esta omisión de concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de constitucionalidad.” Sentencias C-1052 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Ver., además las Sentencias C-447 de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero), C-898 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). “La pertinencia también es un elemento esencial de las razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad. Esto quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que “el demandante en realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de la disposición en un caso específico”; tampoco prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de conveniencia, calificándola “de inocua, innecesaria, o reiterativa” a partir de una valoración parcial de sus efectos.” Sentencia C-1052 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Véanse también las Sentencias C-504 de 1995 y C-587 de 1995 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), C-447 de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero), C-100 de 2007 (MP. Álvaro Tafur Galvis). “La suficiencia que se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; así, por ejemplo, cuando se estime que el trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado ha sido quebrantado, se tendrá que referir de qué procedimiento se trata y en qué consistió su vulneración (artículo 2 numeral 4 del Decreto 2067 de 1991), circunstancia que supone una referencia mínima a los hechos que ilustre a la Corte sobre la fundamentación de tales asertos, así no se aporten todas las pruebas y éstas sean tan sólo pedidas por el demandante. Por otra parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.” Sentencia C-1052 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). C-371 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño) C-500 de 2005 (MP. Alfredo Beltrán Sierra, SV. Rodrigo Escobar Gil) Ver entre otras las sentencias C-173 y C-551 de 2001 (MP. Álvaro Tafur Galvis, SPV. Jaime Araujo Rentería). Sentencia C-070 de 1996 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, SPV. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo). Sentencia C-1404 de 2000 (MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y Álvaro Tafur Galvis, AV. Alfredo Beltrán Sierra, José Gregorio Hernández Galindo, SV. Alejandro Martínez Caballero y Martha Sáchica Méndez) Sobre este punto ver también las sentencias C-016 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis, AV. Álvaro Tafur Galvis y Jaime Araujo Rentería), C-822 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, SPV. Humberto Antonio Sierra Porto) Desde luego que la política criminal del Estado no se agota en el ejercicio de su poder punitivo. En un reciente pronunciamiento esta Corporación definió en un sentido amplio el concepto de política criminal y la amplia gama de medidas que comprendía: “Dada la multiplicidad de intereses, bienes jurídicos y derechos que requieren protección, la variedad y complejidad de algunas conductas criminales, así como los imperativos de cooperación para combatir la impunidad y la limitación de los recursos con que cuentan los Estados para responder a la criminalidad organizada, es apropiado definir la política criminal en un sentido amplio. Es ésta el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción. Dicho conjunto de respuestas puede ser de la más variada índole. Puede ser social, como cuando se promueve que los vecinos de un mismo barrio se hagan responsables de alertar a las autoridades acerca de la presencia de sucesos extraños que puedan estar asociados a la comisión de un delito. También puede ser jurídica, como cuando se reforman las normas penales. Además puede ser económica, como cuando se crean incentivos para estimular un determinado comportamiento o desincentivos para incrementarles los costos a quienes realicen conductas reprochables. Igualmente puede ser cultural, como cuando se adoptan campañas publicitarias por los medios masivos de comunicación para generar conciencia sobre las bondades o consecuencias nocivas de un determinado comportamiento que causa un grave perjuicio social. Adicionalmente pueden ser administrativas, como cuando se aumentan las medidas de seguridad carcelaria. Inclusive pueden ser tecnológicas, como cuando se decide emplear de manera sistemática un nuevo descubrimiento científico para obtener la prueba de un hecho constitutivo de una conducta típica”. Corte Constitucional, Sentencia C-646-01 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Sentencia C-420 02 M.P. Jaime Córdoba Triviño C-016 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis AV. Álvaro Tafur Galvis y Jaime Araujo Rentería). Ver por ejemplo, las sentencias C-1033 de 2002 (MP. Jaime Córdoba Triviño); C-533 de 2000 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); C-447 de 1999 (MP. Carlos Gaviria Díaz); C-098 de 1996 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). Código Civil, Artículo 35. “Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre.” ║ Artículo 37. “Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí.” ║ Artículo 41. “En el parentesco de consanguinidad hay líneas y grados. Por línea se entiende la serie y orden de las personas que descienden de una raíz o tronco común.” ║ Artículo 42. “La línea se divide en directa o recta y en colateral, transversal u oblicua, y la recta se subdivide en descendiente y ascendiente. ║ La línea o directa es la que forman las personas que descienden unas de otras, o que sólo comprende personas generantes y personas engendradas.” ║ Artículo 43. “Cuando en la línea recta se cuenta bajando del tronco a los otros miembros, se llama descendiente, por ejemplo: padre, hijo, nieto, biznieto, tataranieto, etc.; y cuando se cuenta subiendo de uno de los miembros al tronco, se llama ascendiente, por ejemplo: hijo, padre, abuelo, bisabuelo, tatarabuelo, etc.” ║ Artículo 44. “La línea colateral, transversal u oblicua, es la que forman las personas que aunque no procedan las unas de las otras, si descienden de un tronco común, por ejemplo: hermano y hermana, hijos del mismo padre y madre; sobrino y tío que proceden del mismo tronco, el abuelo. ║ Artículo
45. Por línea paterna se entiende la que abraza los parientes por parte de padre; y por línea materna la que comprende los parientes por parte de madre.” ║ Artículo 46. “En la línea transversal se cuentan los grados por el número de generaciones desde el uno de los parientes hasta la raíz común, y desde éste hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en segundo grado; el tío y el sobrino en tercero, etc.” Código Civil, Artículo 47. “Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer.” ║ Artículo 49. “En la afinidad ilegítima se califican las líneas y grados de la misma manera que en la afinidad legítima.” Código Civil, Artículo 50. “Parentesco civil es el que resulta de la adopción, mediante la cual la ley estima que el adoptante, su mujer y el adoptivo se encuentran entre sí, respectivamente, en las relaciones de padre, de madre, de hijo. Este parentesco no pasa de las respectivas personas.” Ver la