Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-100 11SENTENCIA DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Improcedencia para establecer condición de agravación punitiva SENTENCIA INTEGRADORA EN MATERIA PENAL-Improcedencia Mediante sentencia C-100 de 2011 la Corte decidió declarar la exequiblidad condicionada del numeral 5 del artículo 166 del Código Penal, según el cual se configura agravación punitiva del delito de Desaparición Forzada, cuando esta conducta típica se cometa por razón y contra los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de los sujetos aludidos en el num. 4° Art. 166 Código Penal, y el condicionamiento consistió en extender la configuración de la agravación punitiva, al evento en que la conducta típica se cometa por razón y contra el o la cónyuge o el compañero o la compañera permanente de los sujetos aludidos (los del num. 4º Art. 166 Código Penal), sobre lo que manifiesto mi desacuerdo, pues considero que la consagración de una condición de agravación punitiva no puede establecerse en una sentencia de control de constitucionalidad, pues dicho diseño debe respetar el principio de legalidad en materia penal, así como los contornos de la política criminal estructurada por el Ejecutivo y por el Congreso. La intervención del juez de control de constitucionalidad, no tiene el alcance de participar en la inclusión de condiciones que determinen un alcance distinto de la norma penal, al que le dio el Congreso. La Corte debe excluir los contenidos normativos penales que encuentre contrarios a la Constitución, pero no puede darle contornos distintos, pues ello es un asunto de respecto del principio democrático, sobre el cual descansa el principio de legalidad.PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y TIPICIDAD EN MATERIA PENAL-Alcances Uno de los principales alcances del principio de legalidad en materia penal es que tanto la definición de la conducta típica, como la sanción deben estar señaladas por la ley y en este caso se entiende por ley la norma producida por el órgano representativo y deliberativo, el Congreso de la República. En tal sentido esta Corporación de manera reiterada ha señalado que la creación de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material) y que es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”. De manera que el legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino que éstos tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales (salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequívoca. SENTENCIA INTEGRADORA POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA EN MATERIA PENAL-Incompetencia de la Corte Constitucional SENTENCIA ADITIVA-Improcedencia para ampliar cualquiera de los elementos del tipo penal En materia penal, el respeto por el principio de legalidad indica que los vacíos normativos, derivados de omisiones legislativas, difícilmente pueden ser llenados por el juez mediante sentencias aditivas.POLITICA CRIMINAL-Inconveniencia de acudir a sentencias aditivas para modificar su alcance EXHORTACION AL CONGRESO POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA EN MATERIA PENAL-Procedencia para la regulación de la omisión encontrada 1.- Con el acostumbrado respeto por la postura mayoritaria de la Sala Plena, el suscrito Magistrado procede a sustentar el presente salvamento de voto respecto de la sentencia C-100 de 2011. 2.- La sentencia en mención decidió declarar la exequiblidad condicionada del numeral 5| del artículo 166 del Código Penal, según el cual se configura agravación punitiva del delito de Desaparición Forzada, cuando esta conducta típica se cometa por razón y contra los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de: “servidores públicos, comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes o miembros de una organización sindical legalmente reconocida, políticos o religiosos, contra quienes hayan sido testigos de conductas punibles o disciplinarias, juez de paz, o contra cualquier otra persona por sus creencias u opiniones políticas o por motivo que implique alguna forma de discriminación o intolerancia (numeral 4° Art. 166 Código Penal).” Así, el condicionamiento decidido por la mayoría de la Sala Plena consistió en extender la configuración de la agravación punitiva, al evento en que la conducta típica se cometa por razón y contra el o la cónyuge o el compañero o la compañera permanente de los sujetos aludidos (los del num. 4° Art. 166 Código Penal).Para la mayoría no existen razones suficientes para que no se configure agravación punitiva en mención, en el caso en que la víctima del delito de desaparición forzada sea el (la) conyuge o compañero(a), tal como sí se configura cuándo la víctima es pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Esto, bajo el argumento genérico según el cual la norma que establece la condición de agravación debe ser interpretada como una formula de protección a los allegados de los sujetos listados en el numeral 4° del artículo 166 del Código Penal, los cuales a su vez describen condiciones particulares de personas u oficios, que se consideran más susceptibles a ser víctimas del delito de desaparición. En este orden, según la sentencia existe la obligación de proteger también, a el (la) conyuge o compañero(a). 3.- Quiero manifestar mi desacuerdo con la anterior decisión, pues considero que la consagración de una condición de agravación punitiva no puede establecerse en una sentencia de control de constitucionalidad, pues dicho diseño debe respetar el principio de legalidad en materia penal, así como los contornos de la política criminal estructurada por el Ejecutivo y por el Congreso. Por ello la sentencia debió declarar la exequibilidad de la norma y exhortar al Congreso para regular el asunto que la Corte decidió incluir en el ordenamiento penal mediante la presente sentencia.4.- En efecto, uno de los principales alcances del principio de legalidad en materia penal es que tanto la definición de la conducta típica, como la sanción deben estar señaladas por la ley y en este caso se entiende por ley la norma producida por el órgano representativo y deliberativo, el Congreso de la República, al cual le corresponde decidir las intervenciones en el derecho a la libertad personal que en definitiva supone el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado en esta esfera (arts. 28 y 29 C.N). En tal sentido esta Corporación de manera reiterada ha señalado que la creación de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material) y que es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”. De manera que el legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino que éstos tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales (salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequívoca. En consecuencia la intervención del juez de control de constitucionalidad, no tiene el alcance de participar en la inclusión de condiciones que determinen un alcance distinto de la norma penal, al que le dio el Congreso. La Corte debe excluir los contenidos normativos penales que encuentre contrarios a la Constitución, pero no puede darle contornos distintos, pues ello es un asunto de respecto del principio democrático, sobre el cual descansa el principio de legalidad.5.- Ahora bien, lo anterior se relaciona directamente con el fenómeno de la omisión legislativa y las posibles alternativas en las que resulta competente el juez de control de constitucionalidad para repararlas. En mi opinión, dicho fenómeno incluye una profunda reflexión sobre los pormenores alrededor de los cuales se activa dicha facultad en cabeza de los jueces de control de constitucionalidad. Pues, en materia penal, el respeto por el principio de legalidad indica que los vacíos normativos difícilmente pueden ser llenados por el juez mediante sentencias aditivas. Además, el complejo diseño de la política criminal sugiere igualmente, que la coherencia del régimen penal supone que las decisiones del legislador no deberían tomar alternativas distintas en relación con las hipótesis que incluye y excluye. Insisto en que este camino por el que ha optado la Corte, dificulta la consolidación coherente de una política criminal, y contribuye por el contrario a constantes transformaciones de la misma, lo cual a su vez resta posibilidades al Estado para afianzar un sistema penal efectivo, eficaz y funcional.6.- De otro lado, la alternativa hermenéutica de la Corte desconoce dos situaciones de relevancia constitucional. La primera referida al carácter del condicionamiento que se imprime a la norma objeto de control, en el sentido de declarar que su interpretación acorde con los principios constitucionales incluye en la descripción de la conducta típica, hipótesis adicionales a las que el legislador contempló originalmente. Y la segunda relativa a la inconveniencia de utilizar la jurisprudencia constitucional para adicionar elementos a la política criminal. Sobre lo primero, considero que se ha desconocido por parte de la mayoría de la Sala Plena el hecho de que el sentido del condicionamiento implica la modificación in pejus de la norma objeto de control. En efecto, en mi parecer, la interpretación de una norma penal, para considerarla acorde con el orden constitucional no puede ser la inclusión de un elemento que amplíe la sanción penal, o el alcance de un agravante como es el caso. Cuando, como lo he explicado, la estipulación de normas penales con dicho carácter requiere de reflexiones previas por parte de las autoridades administrativas encargadas de diseñar la política criminal. Además de que, resulta por demás contradictorio que la interpretación conforme con los derechos constitucionales de una disposición penal signifique extender sus efectos, obviamente perjudiciales, en razón de la naturaleza de la norma penal. Y, frente a lo anterior no es suficiente afirmar que la disposición estudiada en la presente sentencia tienen un carácter protector, pues todas las normas penales pueden ser interpretadas desde la perspectiva de la víctima potencial del delito, es decir como normas protectoras; y ello querría decir que dicha vía de análisis autoriza siempre al juez de control de constitucionalidad a incluir hipótesis de castigo penal no consagradas por el legislador.Sobre lo segundo encuentro que, el fenómeno que acabo de describir genera respecto de los ciudadanos y de la comunidad jurídica en general, una situación inconveniente. Esto, en tanto pareciera que la Corte asintiera en el fomento de la práctica según la cual resulta válido acudir a las sentencias aditivas para modificar el alcance de la política criminal. En los anteriores términos salvo el voto.Fecha ut supra,HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado