ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-097/19
Referencia: expediente D-12.444
Magistrado Sustanciador: Alberto Rojas Ríos
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, aclaro mi voto por dos razones: (i) porque la declaratoria de inexequibilidad ha debido fundamentarse en el desconocimiento del artículo 40.7 de la Constitución, y no en el artículo 13, y, (ii) porque carece de fundamento caracterizar la carrera administrativa como un eje axial de la Constitución.
El artículo 40.7 de la Constitución dispone que, "Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: || [...] 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos". De manera contraria a esta prescripción, el artículo demandado restringe la posibilidad de postularse a un cargo público en el INPEC, en caso de haber reprobado un concurso previo. A partir de esta confrontación se evidencia el cumplimiento de la exigencia de certeza que la sentencia echa de menos. Esto es así ya que mientras la Constitución consagra el derecho fundamental de acceso a funciones y cargos públicos, la ley suspende esa garantía, como consecuencia de haber reprobado un concurso previo.
Acreditada la aptitud del cargo, la Sala ha debido declarar la inexequibilidad de la disposición demandada por desconocer la garantía constitucional antes referida. En efecto, si el fin buscado por el Legislador es materializar el mérito en la provisión de cargos en la carrera administrativa, la restricción que la disposición estatuye no es necesaria. Para lograr la misma finalidad el Legislador ha podido elegir otros medios igualmente idóneos y menos restrictivos del derecho de acceso a funciones y cargos públicos, con respaldo en argumentos razonables y no como el que sustenta la disposición demandada, ya que de reprobar por una sola vez el concurso de ingreso a la carrera del INPEC no se sigue que la persona que se encuentre en esta situación no sea idónea para ejercer un cargo en esa entidad56.
De otra parte, no comparto la categorización de la carrera administrativa como un eje axial o definitorio de la Constitución. Esto es así, entre otras razones, si se tiene en cuenta que son el mérito y la igualdad los que definen la relevancia de esta institución, no ella per se, y que el Constituyente concedió un amplio margen de configuración al Legislador para su regulación, así como previó excepciones constitucionales a esta regla general de acceso al empleo público. De admitirse que cualquier institución regulada en la Carta constituye un eje axial de la misma se sigue una restricción desproporcionada a la competencia de reforma constitucional del Congreso, lo cual no solo desnaturaliza el juicio de sustitución -y, por tanto, excede la competencia de la Corte-, sino que limita en exceso el ejercicio democrático constituyente.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 Folio 2. Cuaderno 1. 2 "Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones" 3 Folio 89. 4 Folios 31-34 5 Folios 36-39 6 Folios 90-95. 7 Folios 92-93. 8 Folios 93-94. 9 Folios 92-93. 10 Corte Constitucional, Auto del 29 de julio de 1997, Expediente D-1718. 11 Ver, entre otras, las sentencias C-1052 de 2001 y C-1256 de 2001. 12 Respecto de los requisitos mínimos que deben contener los cargos véase las siguientes sentencias de esta Corporación: C-918 de 2002, C-150, C-332 y C-569, estas últimas del año 2003. 13 Folios 3-4. 14 Sentencia C-249 de 2012. 15 Sentencia de la Corte Constitucional C-1122 de 2005. 16 Ver Sentencia Sentencia C-561 de 2009. 17 Ver Artículo 2 de la Ley 909 de 2004. 18 Ver Sentencia C-046 de 1994. 19 Ver Sentencia C-823 de 2013. 20 Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
21 Cfr. Sentencias C-507 de 1995 y C-099 de 2007. 22 Cfr. Sentencias C-391 de 1993 y C-356 de 1994. 23 Cfr. Sentencia C-507 de 1995. 24 En la sentencias C-391 de 1993 (MP José Gregorio Hernández Galindo) 24 y C-356 de 1994 (MP Fabio Morón Díaz) 24 la Corte se pronunció respecto del sistema general de la carrera administrativa y las carreras especiales, previstas en la Constitución, al indicar que ésta consagra un régimen general u ordinario de carrera en el Artículo 125 e igualmente regímenes especiales de carrera para ciertos organismos del Estado.
25 Artículo 117 del Decreto Ley 407 de 1994. 26 Sentencias C-373 de 2002, C-288 de 2014, C-034 de 2015, C-618 de 2015. 27 Sentencias C-093 de 2001, C-673 de 2001 y C-100 de 2004. 28 En la consideración jurídica 6 de la Sentencia C-673 de 2001, la Corte Constitucional explica la fusión de los dos métodos: "6. La complementariedad entre el juicio de proporcionalidad y los test de igualdad, así como sus fortalezas y debilidades relativas, han llevado a la doctrina, con criterios que esta Corte prohíja, a señalar la conveniencia de adoptar un 'juicio integrado' de igualdad, que aproveche lo mejor de las dos metodologías. Así, este juicio o test integrado intentaría utilizar las ventajas analíticas de la prueba de proporcionalidad, por lo cual llevaría a cabo los distintos pasos propuestos por ese tipo de examen: adecuación, indispensabilidad y proporcionalidad stricto senso. Sin embargo, y a diferencia del análisis de proporcionalidad europeo, la práctica constitucional indica que no es apropiado que el escrutinio judicial sea adelantado con el mismo rigor en todos los casos, por lo cual, según la naturaleza de la regulación estudiada, conviene que la Corte proceda a graduar en intensidad cada uno de los distintos pasos del juicio de proporcionalidad, retomando así las ventajas de los test estadounidenses. Así por ejemplo, si el juez concluye que, por la naturaleza del caso, el juicio de igualdad debe ser estricto, entonces el estudio de la 'adecuación' deberá ser más riguroso, y no bastará que la medida tenga la virtud de materializar, así sea en forma parcial, el objetivo propuesto. Será necesario que ésta realmente sea útil para alcanzar propósitos constitucionales de cierta envergadura. Igualmente, el estudio de la 'indispensabilidad' del trato diferente también puede ser graduado. Así, en los casos de escrutinio flexible, basta que la medida no sea manifiesta y groseramente innecesaria, mientras que en los juicios estrictos, la diferencia de trato debe ser necesaria e indispensable y, ante la presencia de restricciones menos gravosas, la limitación quedaría sin respaldo constitucional [...] 7. La posibilidad de combinar ambas metodologías no solo es conceptualmente fecunda sino que tiene claros precedentes en la jurisprudencia de esta Corporación, y no solo en el campo de la igualdad sino también en otros ámbitos relacionados con la posible afectación de otros derechos fundamentales". 29 Sentencia C-1212 de 2001. 30 Ibíd. 31 En este mismo sentido ver las sentencias C-1212 de 2001, C-617 de 1997, C-537 de 1993. 32 En Sentencia C-601 de 2015 la Corte precisó que indistintamente al nivel de intensidad del examen aplicado, se debe consultar el principio de proporcionalidad: "Actualmente, la Corte aplica la metodología que ha venido denominando juicio integrado de igualdad, buscando aprovechar, de la mejor manera, las ventajas del test de proporcionalidad y de los escrutinios de igualdad con niveles diferenciados de intensidad. Implica un estudio de proporcionalidad y se compone de tres etapas de análisis: (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis; (ii) definir si en el plano fáctico y jurídico existe un trato disímil entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada. En esa última fase, el escrutinio podrá efectuarse de acuerdo con los niveles leve, estricto e intermedio. Cada intensidad de escrutinio debe observar el análisis de proporcionalidad de las medidas, estudio que implica la utilización de los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad." (Subrayas y negrillas fuera de texto) 33 Sentencia C-104 de 2016. MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. 34 "Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario". 35 Así se señaló en la sentencia C-097 de 2019. 36 Folios 1 y 2 de la demanda de inconstitucionalidad presentada por Yannyn Tatiana Álvarez López en contra del artículo 95 del Decreto Ley407 de 1994. 37 Folio 7 del auto del 30 de noviembre de 2017, mediante el cual se admitió la demanda. 38 Sobre el carácter relacional de la igualdad, se pueden consultar entre otras las sentencias T-530 de 1997, C-1112 de 2000 y C-090 de 2001. 39 Ver las sentencias C-099 de 2013, C-635 de 2012 y C-631 de 2011. 40 Sentencia C-1052 de 2004. 41 Al respecto, en la sentencia C-811 de 2014, la Corte explicó que la conclusión de que la carrera penitenciaria y carcelaria es especial se funda en las siguientes razones: "1) La especialidad y la naturaleza del servicio penitenciario y carcelario que, según el artículo 2o. del decreto 407 "es preventiva, educativa y social para los reclusos y de apoyo a las autoridades penitenciarias y carcelarias para el cometido de sus fines". || 2) La especialidad de las funciones que cumple el personal adscrito al ramo penitenciario y carcelario. || 3) La necesidad de establecer, para el personal del ramo penitenciario y carcelario, un distinto régimen de deberes, prohibiciones e incompatibilidades e inhabilidades y de control de su actividad laboral, tanto en el interior como en el exterior de los establecimientos carcelarios, y de situaciones administrativas, causales de ingreso y de retiro del servicio, régimen disciplinario, etc. || 4) La justificación, por razones funcionales, técnicas y operativas y de moralidad y eficiencia administrativa (art. 209 C.P), de que un organismo como la Junta Penitenciaria pueda, con criterios de inmediatez y de celeridad, administrar y vigilar la carrera administrativa penitenciaria y carcelaria". 42 Sentencia C-517 de 2002. 43 Sentencia C-1177 de 2001. 44 Sentencia C-288 de 2014. 45 En la sentencia T-257 de 2012, esta Corporación concluyó: "De lo anterior se vislumbra que la persona que supera las pruebas del concurso público de méritos se convierte en el titular del derecho al trabajo, y por ende, tiene derecho a ser nombrado en el cargo para el cual concursó, pues sólo en este momento el carácter subjetivo del derecho al trabajo logra concretarse con certeza a favor del ganador. || En síntesis, el derecho de acceder a cargos públicos está ligado a la posibilidad que tiene cualquier ciudadano de presentarse a concursar una vez haya cumplido los requisitos previstos en la respectiva convocatoria. Por su parte, el derecho al trabajo, en las situaciones de acceso a cargos públicos se materializa cuando se crea en el titular el nacimiento del derecho subjetivo, es decir, cuando en virtud del mérito y la capacidad del aspirante obtiene el mejor puntaje, de lo cual se sigue o deviene su nombramiento y posesión" (subraya fuera del texto). 46 MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV. Nilson Pinilla Pinilla, Mauricio González Cuero, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto. 47 En materia de acceso a la función pública resulta importante tener en cuenta diversos artículos constitucionales, particularmente: (i) el artículo 2 que señala como uno de los fines del Estado el de "facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación"; (ii) el numeral 7 del artículo 40 que establece el derecho de todos los ciudadanos a "acceder al desempeño de funciones y cargos públicos"; (iii) el artículo 125, según el cual, "los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; y (iv) el artículo 209 que indica que "la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones". 48 La jurisprudencia constitucional ha señalado que a través del mérito se "evalúa la capacidad del aspirante como factor definitorio para acceder o permanecer en un cargo o para poder desempeñar una función pública, sobre la base de la demostración de las calidades académicas, la experiencia, la idoneidad moral o las competencias requeridas en un determinado empleo." (Sentencia C-084 de 2018. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 49 En cuanto al principio de igualdad, esta Corte ha considerado que todo ciudadano tiene derecho a desempeñar funciones y cargos públicos en igualdad de condiciones. Esto se traduce en: "(i) un mandato de tratamiento igualitario para todos los ciudadanos que deseen aspirar a ocupar un cargo público, sin distingo alguno por motivos de género, raza, condición social, creencia religiosa o militancia política; y (ii) la adopción de medidas positivas frente a grupos sociales que inveteradamente han sido discriminados en términos de acceso a cargos públicos, en especial, de dirección." (Sentencia C-319 de 2010. MP. Humberto Antonio Sierra Porto). 50 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. 51 En esta Sentencia se ampararon los derechos de una persona que no fue nombrada en un cargo público para el que se postuló, a pesar de haber ocupado el primer puesto en el concurso de méritos adelantado por la entidad que ofrecía la vacante. 52 En Sentencia C-486 de 2000. MP. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte indicó que el sistema de carrera administrativa garantiza "la excelencia en la calidad del servicio y la eficiencia de la administración pública, y en general de las actividades estatales, ofreciendo igualdad de oportunidades para el ingreso, capacitación y ascenso del servicio público, con base exclusiva en el mérito y en las calidades de los aspirantes". 53 Sobre la función del legislador respecto de la regulación de los procedimientos para acceder a cargos públicos que no pertenecen a la carrera administrativa, dijo la Corte en Sentencia C-618 de 2015. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo: "Se requiere, pues, que el Congreso de la República busque un equilibrio 'entre dos principios de la función pública', a saber: 'el derecho de igualdad de oportunidades que tienen los ciudadanos para acceder al desempeño de cargos y funciones públicas' y la búsqueda de la eficiencia y la eficacia en la Administración, mediante mecanismos que permitan seleccionar aquellos trabajadores que, por su mérito y capacidad profesional, resulten los más idóneos para cumplir con las funciones y responsabilidades inherentes al cargo". 54 Cfr. Sentencias C-1031 de 2002, C-176 de 2004, C-1115 de 2004, C-913 de 2004, C-006 de 2017, C-188 de 2019, C-2020 de 2019 y C-037 de 2020, entre otras. 55 De acuerdo con la sentencia C-1052 de 2001, la suficiencia tiene la condición de criterio de cierre para definir la aptitud del cargo, cuya configuración se produce cuando la demanda consigue generar en el Tribunal una duda mínima sobre su constitucionalidad, siendo necesario analizar conjuntamente el cumplimiento de los demás parámetros a fin de identificar si la acusación logra persuadirlo sobre la posible infracción de la Carta, de manera que pueda iniciarse "un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional". 56 En un caso similar, en la Sentencia C-177 de 2009, la Corte indicó que ese tipo de restricciones temporales para acceder a un cargo público eran desproporcionadas y anulaban el derecho constitucional al acceso a funciones y cargos públicos. 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