SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA C-097/19
CONSECUENCIAS DE QUIENES PIERDEN EL CONCURSO DE PERSONAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Inhibición para decidir de fondo (Salvamento de voto) DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Inexistencia de cargos específicos (Salvamento de voto) PERSONAS VINCULADAS EN CARRERA-Titulares de derechos subjetivos adquiridos que deben ser protegidos y respetados por el Estado (Salvamento de voto)
Ref.: expediente D-12.444
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 95 del Decreto Ley 407 de 1994, "Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario".
Magistrado sustanciador: ALBERTO ROJAS RÍOS
Con el debido respeto por las decisiones de la Sala Plena, salvo mi voto en el asunto de la referencia porque considero que la Corte debió declararse inhibida por ineptitud de la demanda, en virtud de las siguientes razones:
En criterio de la demandante, la norma acusada vulnera el derecho a la igualdad (artículo 13), al trabajo (artículo 25) y al acceso a los cargos públicos (artículo 40), pues impide que las personas que no aprueban un concurso de méritos para ingresar a la carrera del INPEC puedan ser convocadas para concursar en otro empleo de la misma clase o de superior jerarquía, dentro de los doce meses siguientes.
1. Respecto del cargo por vulneración del derecho a la igualdad, a mi juicio, la demanda no cumplió los requisitos de especificidad y suficiencia. En primer lugar, y en cuanto a la especificidad, porque omitió la explicación fundamental de por qué la norma, en sentido abstracto, se opone a la Constitución. En general, la accionante solo indicó que "hay una desigualdad manifiesta con respecto a otros cargos públicos" y, a renglón seguido, precisa que en la Ley 904 de 2006 no existe "esta exclusión".
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que las demandas que invocan la vulneración del artículo 13 superior deben cumplir unos requisitos adicionales, que se enmarcan dentro del concepto de suficiencia del cargo, derivados del carácter relacional del principio de igualdad y de que necesariamente, un cargo por esta causa, implica realizar una comparación. En la sentencia C-257 de 2015, la Corte explicó:
"[U]na demanda de inconstitucionalidad por violación del derecho a la igualdad debe cumplir con unos presupuestos específicos para activar el control de constitucionalidad, que básicamente tendrá la estructura de un test de comparación. Estos elementos son: i) los términos de comparación -personas, elementos, hechos o situaciones comparables- sobre los que la norma acusada establece una diferencia y las razones de su similitud38; ii) la explicación, con argumentos de naturaleza constitucional, de cuál es el presunto trato discriminatorio introducido por las disposiciones acusadas y iii) la exposición de la razón precisa por la que no se justifica constitucionalmente dicho tratamiento distinto, es decir por qué es desproporcionado o irrazonable39. Esta argumentación debe orientarse a demostrar que "a la luz de parámetros objetivos de razonabilidad, la Constitución ordena incluir a ese subgrupo dentro del conglomerado de beneficiarios de una medida""40.
En el presente caso, la demandante incumplió estos requisitos, en la medida en que no explicó en debida forma los términos de la comparación que propone -en unos apartes del libelo dice que la comparación debe efectuarse respecto de las personas que sí aprueban el concurso y en otros indica que se debe hacer frente a otros cargos públicos-, las razones de su similitud, el supuesto trato discriminatorio que contiene la norma impugnada y los motivos por los cuales dicho trato no se ajusta a la Constitución. En relación con las razones de similitud, la actora se abstuvo de exponer por qué el régimen de carrera penitenciaria y carcelaria, que ha sido considerado por la jurisprudencia con una carrera administrativa especial41, puede ser válidamente comparado con el régimen de carrera general previsto en la Ley 909 de 2004. Es decir, omitió justificar por qué grupos que no están en condiciones de similitud fáctica y jurídica deben ser tratados como iguales.
2. En opinión de la accionante, el artículo 95 del Decreto Ley 407 de 1994 también vulnera el derecho al trabajo "porque priva a las personas que quieren acceder a un cargo estable en la administración pública de volver a intentar ingresar a alguno de estos cargos por un periodo de un año". Es claro que este cargo, así planteado, incumplió el requisito de certeza, en la medida en que no se fundó en una proposición jurídica real y existente y, por el contrario, se sustentó en la interpretación particular que la accionante hizo del texto de la ley. Lo anterior, pues aunque el citado artículo solo limita la posibilidad de participar en un curso de méritos, la demandante interpretó que lo que realmente hace la disposición acusada es impedir el acceso un cargo de carrera. Estos dos escenarios han sido aclarados por la jurisprudencia, principalmente en materia de tutela, en el sentido de que la participación en un concurso de méritos únicamente constituye una expectativa para acceder al empleo y no garantiza el ingreso al servicio, de suerte que la imposibilidad de participar en un concurso o el hecho de no superar las pruebas son circunstancias que, por sí mismas, no tienen la entidad suficiente para vulnerar el derecho al trabajo.
En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, "las personas vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos subjetivos adquiridos, que deben ser protegidos y respetados por el Estado42, en la medida en que ejercitan su derecho al trabajo con estabilidad y posibilidad de promoción, según la eficiencia en los resultados en el cumplimiento de las funciones a cargo43"44. Esto significa que tratándose de la carrera administrativa, la titularidad del derecho al trabajo se predica de las personas que, una vez han superado todas las pruebas pertinentes, son nombradas y se encuentran inscritas en carrera, y no de quienes participan en el concurso para acceder a ella45.
Al respecto, por ejemplo, en la sentencia SU-133 de 1998, la Corte precisó:
"[E]l derecho al trabajo y el de desempeñar cargos y funciones públicas aparece lesionado en el caso de la persona no elegida que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, con notorio desconocimiento del artículo 25 de la Carta Política, que reconoce a toda persona el derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, y del 40, numeral 7, ibídem, a cuyo tenor tal posibilidad hace parte del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (cfr. Sentencia T-03 del 11 de mayo de 1992).
Esa persona es privada del acceso a un empleo y a una responsabilidad pública a pesar de que el orden jurídico le aseguraba que, si cumplía ciertas condiciones -ganar el concurso, en el caso que se examina-, sería escogida para el efecto.
De allí también resulta que, habiendo obrado de buena fe, confiando en la aplicación de las reglas que el Estado ha debido observar, el aspirante debe soportar una decisión arbitraria que no coincide con los resultados del proceso de selección" (subraya fuera del texto).
3. La demandante también manifestó que la disposición impugnada resulta contraria a lo preceptuado en el artículo 40.7 de la Carta. Para fundamentar el cargo, la accionante adujo que la única limitación del derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos está dada por la doble nacionalidad del aspirante. De este modo, "las personas que quieren acceder a un cargo en el INPEC no deberían formar parte de esta excepción, salvo que uno de los que aspira cuente con esa doble nacionalidad". Así descrito, dada su vaguedad e indeterminación, el cargo formulado no cumplió los requisitos de especificidad, porque no se explicaron las razones por las que la disposición acusada desconoce o vulnera el artículo 40.7 superior; y suficiencia, por cuanto la simpleza del argumento no logra despertar una duda mínima sobre la constitucionalidad del artículo 95 del Decreto Ley 407 de 1994, que haga necesario un pronunciamiento de la Corte.
4. Por todo lo anterior, considero que en las condiciones anotadas, un pronunciamiento de fondo en el presente caso era inviable, salvo que, como en efecto sucedió, la sentencia se ocupara de construir la demanda y ampliar el sentido de los cargos.
Como bien lo sostuvo la Corte en la sentencia C-535 de 2016, en la cual se declaró inhibida para fallar una demanda de inconstitucionalidad dirigida contra el mismo artículo analizado en esta oportunidad, con base en dos de los cargos aquí estudiados -violación de los derechos a la igualdad y al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos-, el cumplimiento de los requisitos argumentativos de la demanda es fundamental porque, por un lado, permite defender la legitimidad democrática de la ley y, por otro, evita que esta Corporación ejerza un control oficioso. En mi sentir, la Corte no tuvo en cuenta que la satisfacción de tales requisitos es esencial para alcanzar estos propósitos.
En los anteriores términos dejo expresadas las razones de mi discrepancia.
Fecha ut supra
CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada