SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBA LA SENTENCIA C-096 13CON PONENCIA DEL MAGISTRADO LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ, EN LA QUE SE RESUELVE LA ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTA POR EL SEÑOR ÁNGEL HORACIO GONZÁLEZ BETANCUR CONTRA EL ARTÍCULO 52 (PARCIAL) DEL DECRETO 1791 DE 2000.Referencia: Expediente D-9174Problema jurídico planteado en la sentencia: ¿Determinar si el Artículo 52 del Decreto 1791 de 2000 vulnera los artículos 4, 5, 13, 29 y 90 de la Carta Política, al conferir el beneficio de ascenso en las condiciones de los demás compañeros de curso o promoción, al personal de la Policía restablecido por absolución, preclusión, cesación o revocatoria de la medida de aseguramiento en un proceso penal, y no al personal retirado por la propia institución policial, y luego reintegrado por decisión de la jurisdicción de lo contencioso administrativo?Motivo del Salvamento: (i) la corte debió haber analizado los cargos planteados por el actor por cuanto cumplían los requisitos señalados por la jurisprudencia y (ii) existe una omisión legislativa pues la norma no se aplica a aquellas personas que han sido desvinculados por decisión de la propia entidad, y luego restituidos por vía judicial.Salvo el voto en la Sentencia C – 096 de 2013, toda vez que con la decisión adoptada, la Sala Plena de la Corte Constitucional desconoce la aptitud sustancial de la demanda de inconstitucionalidad presentada por el ciudadano, en un tema que dada su importancia merecía un pronunciamiento de fondo por parte de esta Corporación. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA C – 096 DE 2013 En ejercicio de la acción pública de constitucionalidad, el ciudadano Ángel Horacio González Betancur presentó demanda contra el Artículo 52 (parcial) del Decreto 1791 de 2000. Específicamente en contra de la expresión por absolución, preclusión, cesación o revocatorio de la medida de aseguramiento.El demandante alega que existe una exclusión tacita en la norma demandada, la cual establece que al personal retirado de la policía que se le haya revocado una medida de aseguramiento, podrá ser ascendido al grado inmediatamente superior sin ninguna formalidad adicional a las señaladas por la ley. Sustenta su argumento, en que el artículo 52 del decreto 1791 de 2000 olvido mencionar, para efectos del ascenso, al personal de la policía que había sido retirado por la misma institución para luego ser reintegrado. A su juicio con la omisión del legislador se quebrantó la Supremacía Constitucional, la protección de los derechos de las personas y de las familias sin ningún tipo de discriminación, y el principio de igualdad, en cuanto la norma establece un trato diferenciado injustificado entre quienes son apartados del cargo como consecuencia de un proceso penal, y quienes son desvinculados por decisión de la propia entidad, y luego restituidos por vía judicial. Mientras en la primera hipótesis el reingreso se efectúa presumiendo la antigüedad del cargo, en esta última no existe este reconocimiento.FUNDAMENTO DEL SALVAMENTO Aplicación del principio pro actione en el caso concreto y aptitud de los cargos por violación del derecho a la igualdad (Art. 13 Superior) y debido proceso (Art. 29 Superior) y aplicación del principio pro actione en el caso concretoEn la sentencia C – 096 de 2013, la Corte Constitucional se declaró inhibida para emitir decisión de fondo respecto de la demanda formulada contra el Artículo 52 de del Decreto 1791 de 2000, al considerar que el cargo de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa carecía de los requisitos de certeza y suficiencia. Con esta sentencia se está desconociendo la aptitud de la demanda para otorgarle una decisión de fondo por parte de esta Corporación, más aún cuando los cargos en ella expuestos satisfacen los requisitos mínimos de procedibilidad necesarios para darle trámite a este tipo de acciones.Si bien es cierto que de los cargos esgrimidos por el actor, aquellos que tienen que ver con el quebranto de los artículos 4, 5 y 90 de la Constitución, no están llamados necesariamente a prosperar porque no se deduce de los mismos una relación directa con la expresión acusada en la norma bajo reproche. No sucede lo mismo, con los cargos referentes a la violación de del derecho a la igualdad y el debido proceso, los cuales, en efecto, sí están llamados a ser admitidos por esta Corporación, por las razones que se expondrán más adelante. De la demanda de inconstitucionalidad se deducen claramente los cargos sobre la violación del derecho a la igualdad y el debido proceso que se defienden en este salvamento. En síntesis el alegato del actor sobre este punto se resume de la siguiente manera: La norma demandada establece de manera injustificada un trato diferenciado entre quienes son apartados de su cargo en virtud de un proceso penal y los que son retirados directamente de la institución, en cuanto a la posibilidad de ascender que se le da a unos y a otros cuando son reintegrados a sus cargos, bien sea porque se revocó la medida de aseguramiento sobre ellos, o porque se declaró la nulidad del retiro. Mientras que para los de la primera hipótesis procede el ascenso a su cargo inmediatamente superior teniendo en cuenta su antigüedad, a los de la segunda hipótesis no, desprotegiéndolos injustificadamente sin tener en cuenta la antigüedad dentro de la institución. Cuando se reintegra a una persona que fue retirada injustificadamente y no se reestablecen sus derechos retroactivamente a su antigüedad, se quebranta claramente el debido proceso de la misma y los derechos que ya tenía adquiridos, más aun si se tiene en cuenta que personas en situación semejante como aquellos que son reintegrados tras un proceso penal, si reciben el beneficio del ascenso teniendo en cuenta la antigüedad. De esta manera, al existir claridad de los cargos, la Corte debió haber analizado los cargos en virtud del principio pro actione, el cual ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional:“3.4.4. La síntesis de la manera como la jurisprudencia de la Corte ha desarrollado e interpretado los requisitos que debe cumplir toda demanda de inconstitucionalidad tiene el propósito de asegurar el efectivo ejercicio de un derecho político reconocido a todos los ciudadanos que se expresa en la posibilidad de controlar el ejercicio del poder público a través de la acción pública de inconstitucionalidad. En todo caso, la apreciación del cumplimiento de tales requerimientos ha de hacerse en aplicación del principio pro actione de tal manera que se garantice la eficacia de este procedimiento vital dentro del contexto de una democracia participativa como la que anima la Constitución del
91. Esto quiere decir que el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo”.Al respecto, la Corte ha señalado que este principio tiene dos consecuencias que han sido desconocidas en este fallo: “la exigencia de los requisitos formales para la presentación de una demanda, (i) no debe tener tal rigorismo que haga nugatorio ese derecho ciudadano, (ii) debiendo propender el juez constitucional hacia un fallo de fondo y no uno inhibitorio; por ende, (iii) la duda debe resolverse a favor del actor”.En consecuencia, me aparto de la decisión de no haber analizado el cargo planteado por el actor, pues como lo expresaré a continuación no solamente pudo haber sido admitido sino que además pudo haber prosperado, por cuanto se evidencia la vulneración del derecho a la igualdad.Existencia de la omisión legislativa relativa en el artículo 52 del Decreto 1791 de 2000En este caso se configuraba de manera clara una omisión legislativa, pues la norma demandada consagraba beneficios para el personal de la Policía Nacional que ha sido suspendido en virtud de un proceso penal y posteriormente restablecido por absolución, preclusión, cesación o revocatoria de la medida de aseguramiento, pero para quienes han sido excluidos por decisión de la propia institución, y luego reintegrados por orden de la justicia administrativa, lo cual desconoce claramente el principio de igualdad.El principio de igualdad (C.P. art. 13) supone, entre otras cosas, el derecho a que el legislador otorgue un trato similar a quienes se encuentran en condiciones similares y, diferente, a quienes están en distinta situación (igualdad ante la ley). En este sentido, una igualdad supone entonces, desde una dimensión formal, que todas las personas que se hallan en una misma condición tienen el derecho a recibir el mismo tratamiento de parte del legislador, mientras que quienes están en situación diferente (constitucionalmente relevante) deben ser tratados en forma diferente y una dimensión sustantiva o material, que impone al Estado el compromiso ético y jurídico de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, adoptando medidas a favor de aquellos grupos discriminados, marginados o en situación de debilidad manifiestas (acciones afirmativas)..En este sentido, a partir de ello surgen 4 mandatos diferenciados: “(i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes.”.En este caso, es claro que se están desconociendo el mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias, pues es claro que en ambos casos la decisión judicial que había implica el retiro de la persona quedó sin fundamento jurídico, por lo cual es completamente desproporcionado que se prive a la persona de acceder al ascenso sin solución de continuidadEn este sentido, existe una clara discriminación pues cuando el juez anula el acto administrativo, se ha demostrado en el proceso judicial que el servidor fue excluido de la institución sin fundamento alguno, o que lo fue con desviación de poder o usurpación de funciones por el funcionario que lo profirió.Esta discriminación no tiene fundamento alguno y por ello debió haber sido reconocida la omisión para permitir que Fecha ut supra,JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBMagistrado ---pies de página--- M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sobre las exigencias de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, cfr las sentencias C-910 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-860 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-211 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-991 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-803 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-777 de 2006 , M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-1294 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; y C-1052 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda. La reconstrucción y sistematización de estas condiciones se encuentra en la Sentencia C-619 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Cfr. entre otros, los fallos C-185 de marzo 13 de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil; C-823 de agosto 10 de 2005, M. P. Álvaro Tafur Galvis; y C-394 de mayo 23 de 2007, M. P. Humberto Sierra Porto. C-185 de 2002, reiterada en C-942 de noviembre 24 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. Crf. C-1052 de octubre 4 de 2001 y C-568 de junio 8 de 2004, en ambas, M. P. Manuel José Cepeda. Sentencia C-1052 de 2001MP Dr. Manuel José Cepeda Espinosa Sentencia C-589 de 2012 MP Nilson Pinilla Pinilla Sentencia C-318 de 1998 MP Dr. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia T- 491 de 1992 MP Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia T-141 de 2013 MP Dr. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia C-464 de 2014 MP Dr. Alberto Rojas Ríos; Ver Sentencia C-100 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis.; Sentencia C-475 de 2005 MP Álvaro Tafur Galvis.; Sentencia C- 966 de 2012 MP Dra. María Victoria Calle Correa; Sentencia C-1019 de 2012 MP Mauricio González Cuervo; Sentencia C-1122 de 2008 MP Dr. Rodrigo Escobar Gil; Sobre el tema de la igualdad se ha pronunciado la Corte en múltiples sentencias, entre las cuales se pueden consultar la Sentencia T-597 de 1993 MP Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia C-461 de 1995 MP Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia C-230 de 1994 MP Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia C-101 de 2003 MP Dr. Jaime Córdoba Triviño (sobre regímenes especiales); Sentencia C-229 de 2011 MP Dr. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencias C-862 de 2008 MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra; y Sentencia C-551 de 2015 MP Dr. Mauricio González Cuervo; Sentencia C-104 de 2016 MP Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez; Sentencia C-329 de 2015 MP Dr. Mauricio González Cuervo Sentencia C – 657 de 2015 MP Jorge Iván Palacio Palacio; Sentencia T-340 de 2010 MP Dr. Juan Carlos Henao Pérez; Al respecto, ver, por todas, las sentencias SU-388 de 2005 MP Dra. Clara Inés Vargas Hernández; Sentencia SU-389 de 2005 MP Dr. Jaime Araújo Rentería; Sentencia C-371 de 2000 Mp Dr. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia T-340 de 2010 Mp Dr. Juan Carlos Henao Pérez; Sentencia C-657 de 2015 MP Jorge Iván Palacio Palacio; Sentencia C - 507 de 2004 MP Dr. Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia C-185 de 2011 MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia C-258 de 2013 MP Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Cfr. Sentencia C-1004 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia C-595 de 2014 MP Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencias C-862 de 2008 MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia C-818 de 2010 MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia C-250 de 2012 MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia C-015 de 2014 MP Dr. Mauricio González Cuervo; Sentencia C-239 de 2014 MP Dr. Mauricio González Cuervo; Sentencia C-240 de 2014 MP Dr. Mauricio González Cuervo; Sentencia C-811 de 2014 MP Dr. Mauricio González Cuervo; y Sentencia C-329 de 2015 MP Dr. Mauricio González Cuervo; Sentencia C-104 de 2016 MP Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez; Sentencia C-432 de 2010 MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia C-1125 de 2008 MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto; También se puede consultar las sentencias; Sentencia C- 250 de 2012 MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia C- 1021 de 2012 MP Dr. Jorge Iván Palacio Palacio; Sentencia C- 629 de 2011 MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto entre otras ; Sentencia C-335 de 2016 MP Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Sentencia C-864 de 2008 MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia C-657 de 2015 MP Dr. Jorge Iván Palacio Palacio; Sentencia C-1125 de 2008 MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto