SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA C-095/19PRINCIPIO DE CONSERVACION DEL DERECHO-Desconocimiento en el presente caso (Salvamento de voto)SORDOMUDOS-Validez de su consentimiento para contraer matrimonio (Salvamento de voto)CAUSALES DE NULIDAD DEL MATRIMONIO-Inexequibilidad parcial (Salvamento de voto)CONTROL CONSTITUCIONAL DEL LEXICO DEL LEGISLADOR-Personas en situación de discapacidad auditiva y fonadora (Salvamento de voto)Referencia: Sentencia C-095 de 2019 Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz DelgadoCon el debido respeto por la determinación de la Sala Plena, manifiesto mi salvamento de voto en relación con la decisión mayoritaria adoptada en la sentencia C-095 de 2019 dentro de la demanda de constitucionalidad radicada con el número D-12.479. En mi concepto, en virtud del principio de conservación del derecho solo debía declararse inexequible la conjunción adversativa “pero” y exequible la expresión “sordomudos” en el entendido según el cual se trata de una persona en condición simultánea de discapacidad auditiva y fonadora. En primer lugar, estimo que la interpretación que la sentencia hace de la norma demandada no coincide con la realidad y la verdadera voluntad del legislador. El numeral tercero del artículo 140 establece: “CAUSALES DE NULIDAD>. El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes: (…) 3o) Cuando para celebrarlo haya faltado el consentimiento de alguno de los contrayentes o de ambos. La ley presume falta de consentimiento en [los furiosos locos, mientras permanecieren en la locura, y en los mentecatos a] quienes se haya impuesto interdicción judicial para el manejo de sus bienes. Pero los sordomudos, si pueden expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos, contraerán válidamente matrimonio”.Una lectura de la disposición muestra que el legislador no pretende incluir a los “sordomudos” que pueden darse a entender dentro del género de los incapaces absolutos, sino todo lo contrario, presume la validez de su consentimiento para contraer matrimonio cuando la pueden expresar con claridad por signos manifiestos. La norma establece una protección a las personas con una condición de discapacidad sensorial específica y consagra cómo estas personas pueden celebrar en debida forma el matrimonio. De manera que, no era necesario declarar la inexequibilidad de toda la frase “Pero los sordomudos, si pueden expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos, contraerán válidamente matrimonio”, pues el contenido de la frase no es contrario a la Constitución. Considero que era suficiente expulsar del ordenamiento jurídico la conjunción adversativa “pero” como único término que genera una confusión, y en consecuencia, una presunta vulneración de la dignidad humana. Acorde con ello, esta fórmula de decisión era igualmente compatible con el precedente establecido en la sentencia C-983 de 2002, en la cual la Sala Plena de la Corte afirmó que era discriminatorio excluir sin razón justificada “a aquellas personas que pueden comunicarse mediante señas u otra forma de lenguaje, pero desconocen la escritura”. La Corte señaló que “[e]s claro que las incapacidades tienen un sentido protector en favor de ciertas personas que, por sus especiales características, pueden resultar afectadas en sus intereses debido a que no tienen el total discernimiento o la experiencia necesaria para expresar su voluntad y para poder obligarse con claridad suficiente, pero no por ello resulta ajustada a los preceptos constitucionales una norma en tal sentido que consagre medidas discriminatorias”. Con fundamento en lo anterior concluyó que debía retirarse del ordenamiento jurídico el vocablo “por escrito” contenido en los artículos 62, 432 y 1504 del Código Civil “al apartar del mundo jurídico a los limitados auditivos y en lenguaje articulado que no puedan expresarse por escrito. La lengua no puede ser un factor para restringir o limitar el goce de los derechos o para que se establezcan tratos distintos, por lo cual, una regulación que diferencie a las personas por su lengua es potencialmente discriminatoria.”Por lo anterior, estimo que no era necesario eliminar del ordenamiento jurídico toda la frase final del numeral 3º del artículo
140. En segundo lugar, a la luz de los estándares del modelo social de discapacidad, considero que era necesario reemplazar la palabra “sordomudos” por el término “personas en situación de discapacidad auditiva y fonadora”, con el fin de dar cumplimiento a la línea jurisprudencial vigente sobre el lenguaje utilizado por el legislador cuando se dirige a la población en situación de discapacidad. En los anteriores términos salvo mi voto. Fecha ut supra, CRISTINA PARDO SCHLESINGERMagistrada ---pies de página--- M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Texto subrayado analizado en la Sentencia C-507 de 2004. En ella el aparte tachado “doce” fue declarado INEXEQUIBLE, pues la edad para la mujer es también de catorce años. Texto subrayado analizado y declarado INEXEQUIBLE mediante Sentencia C-478 de 2003. Numeral derogado por el artículo 45 de la Ley 57 de 1887: “Deróganse los artículos 10, 24, 51, 60, 94, 114, 139, 146, 147, 318, 328, 329, 332, 643, 644, 645, 647, 651, 1045, 1151, 1182, 1197, 1949, 2302 y 2598 del Código; y los incisos 2o del artículo 52, 2o del artículo 105, los marcados con los números 4 y 10, 13 y 14 del artículo 140, el inciso que sigue al marcado con el número 14, en el mismo artículo 140, y el inciso 1o del artículo 1175, todos del Código de que se trata.” Texto subrayado declarado EXEQUIBLE en forma condicionada mediante Sentencia C-533 de 2000, bajo el entendido de que la cohabitación a que se refieren sea en todo caso voluntaria y libre, y dejando a salvo el derecho de demostrar, en todo tiempo, que ella no tuvo por objeto convalidar el matrimonio. Numeral EXEQUIBLE conforme lo decidido en la Sentencia C-007 de 2001, siempre que la expresión “robada violentamente” se entienda como rapto y, en virtud del principio de igualdad de sexos, puede ser invocado por cualquiera de los contrayentes. Numeral declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-082 de 1999. Numeral declarado EXEQUIBLE mediante Sentencia C-271 de 2000, bajo el entendido que la nulidad del matrimonio civil por conyugicidio se configura cuando ambos contrayentes han participado en el homicidio y se ha establecido su responsabilidad por homicidio doloso mediante sentencia condenatoria ejecutoriada; o también, cuando habiendo participado solamente un contrayente, el cónyuge inocente proceda a alegar la causal de nulidad dentro de los tres meses siguientes al momento en que tuvo conocimiento de la condena Numeral derogado por el artículo 45 de la Ley 57 de 1887: “Deróganse los artículos 10, 24, 51, 60, 94, 114, 139, 146, 147, 318, 328, 329, 332, 643, 644, 645, 647, 651, 1045, 1151, 1182, 1197, 1949, 2302 y 2598 del Código; y los incisos 2o del artículo 52, 2o del artículo 105, los marcados con los números 4 y 10, 13 y 14 del artículo 140, el inciso que sigue al marcado con el número 14, en el mismo artículo 140, y el inciso 1o del artículo 1175, todos del Código de que se trata”. Texto subrayado analizado y declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-482 de 2003, bajo el entendido de que siempre y cuando se entienda que la causal de nulidad se extiende al matrimonio contraído entre la hija adoptiva y el hombre que fue esposo de la adoptante. Numeral derogado por el artículo 45 de la Ley 57 de 1887: “Deróganse los artículos 10, 24, 51, 60, 94, 114, 139, 146, 147, 318, 328, 329, 332, 643, 644, 645, 647, 651, 1045, 1151, 1182, 1197, 1949, 2302 y 2598 del Código; y los incisos 2o del artículo 52, 2o del artículo 105, los marcados con los números 4 y 10, 13 y 14 del artículo 140, el inciso que sigue al marcado con el número 14, en el mismo artículo 140, y el inciso 1o del artículo 1175, todos del Código de que se trata.” Numeral derogado por el artículo 45 de la Ley 57 de 1887: “Deróganse los artículos 10, 24, 51, 60, 94, 114, 139, 146, 147, 318, 328, 329, 332, 643, 644, 645, 647, 651, 1045, 1151, 1182, 1197, 1949, 2302 y 2598 del Código; y los incisos 2o del artículo 52, 2o del artículo 105, los marcados con los números 4 y 10, 13 y 14 del artículo 140, el inciso que sigue al marcado con el número 14, en el mismo artículo 140, y el inciso 1o del artículo 1175, todos del Código de que se trata.” Folio
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88. Para soportar esta afirmación refirió la Sentencia C-458 de 2015. Al respecto, el Ministerio advirtió que en la Sentencia C-983 de 2002, en la que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la palabra “sordomudo” contenida en los artículos 62, 432 y 1504 del Código Civil, quedó claro que existen tres tipos de personas con capacidad auditiva, y solo de uno de ellos puede predicarse la mudez. Folio
50. El grupo estuvo integrado por Patti Vivian Jones (Magistra y Directora del Colegio de Filadelfia para Sordos de Bogotá), Julián Sánchez Díaz (Abogado, Magister y Líder del Movimiento Vida Independiente en Bogotá), Liliana Elizabeth Otero Caicedo (Psicóloga, Magistra y agente social de cambio y consultora de asuntos de discapacidad en la ciudad de San Juan de Pasto) y Dora Inés Mnevar M. (Profesora, Doctora y Coordinadora Académica de la Maestría en Discpacidad e Inclusión Social de la Universidad Nacional de Colombia). El texto de la intervención, previamente a ser remitido a esta Corporación, fue socializado en el Subcomité Asesor de la Maestría, llevado a cabo el 7 de febrero de 2018. Folio 54 SALDARRIAGA BOHÓRQUEZ, Claudia Cristina. Personas sordas y diferencia cultural. Representaciones hegemónicas y críticas de la sordera. Tesis de Maestría. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, 2014. En cita en: Folio
56. La intervención del Ministerio de Salud y la Protección Social enlista una serie de ejemplos de lo que denomina “términos positivos” (Folio 73) para referirse a determinados tipos de discapacidad:Uso correctoInapropiadoPersona con discapacidadDiscapacitado, anormal, incapacitado, deficiente, minisválido, diferente.Presenta, posee, tiene… discapacidadPadece sufre, aquejada de, víctima de… discapacidadPersona ciegaCiego, invidentePersona con discapacidad visualPersona con baja visiónCieguito, cegato, corto de vista, tuertoPersona sin habla. Persona que utiliza comunicación aumentativaMudoPersona sorda. Persona con discapacidad auditiva. Persona con hipoacustia.Sordo. Sordomudo. Sufre una pérdidaPersona con discapacidad física Persona con movilidad reducidaMutilado, inválido, paralítico, cojo, tullido, lisiadoPersona usuaria de silla de ruedasConfinado en una silla de ruedas. Postrado en silla de ruedasPersona con esquizofreniaEsquizofrénicoPersona con discapacidad psicosocialLoco, demente, trastornadoPersona con discapacidad intelectualMongólico, retardado, retrasado mental, trastornadoPersona con síndrome de DownRetrasado, deficiente mental. Imbécil, tonto, subnormalPersona con discapacidad mental.Demente, enfermo mental Como “problemas que afectan a una estructura o función corporal” (Folio 70). Como “dificultades para ejecutar acciones o tareas” (Folio 70). Como “problemas para participar en situaciones vitales” (Folio 70). Folio
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145. Si bien así lo solicita en un primer momento el Procurador Genera de la Nacion, en la parte final de su intervención pide la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “mudo”, contenida en la norma, como se verá. Folio
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151. Ver, entre otros, las Sentencias C-653 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-856 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-128 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, C-535 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa y C-207 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo. Sentencia C-1052 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. “Esto quiere decir que el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo”. En el mismo sentido se orientó la Sentencia C-508 de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo (“el examen de los requisitos adjetivos de la demanda no debe ser sometido a un riguroso escrutinio y se debe preferir una decisión de fondo antes que una inhibitoria, de manera que se privilegie la efectividad de los derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso judicial efectivo ante esta Corte”) y la Sentencia C-978 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva (“la acción de inconstitucionalidad es de carácter público, es decir abierta a todos los ciudadanos, por lo que no exige acreditar la condición de abogado; en tal medida, el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo”). Ver, entre otros, Auto 288 de 2001 y sentencias C-1052 de 2001 y C-568 de 2004, todas las providencias con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, y C-980 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil. Folio
10. Ver el análisis de dicha línea jurisprudencial en las sentencias C-078 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-147 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. “FOUCAULT, Michel. Las palabras y las cosas: una arqueología de las ciencias humanas. Siglo
XXI. Buenos Aires, 1968. P. 45.” “En la teoría lingüística de Ferdinand de Saussure, se trata de los denominados significantes y significados del signo lingüístico. Ver: ZORRAQUINO, María Antonia Martín. El Cours de linguistique générale (1916) de Ferdinand de Saussure: algunas reflexiones, desde la lingüística hispánica, en el centenario de su publicación. Universidad de Zaragoza, 2016.” “BOURDIEU, Pierre. ¿Qué significa hablar? Ediciones AKAL, 2008: ‘(…) el lenguaje es el primer mecanismo formal cuyas capacidades generativas no tienen límite’. Además FOUCAULT, Michel. Las palabras y las cosas: una arqueología de las ciencias humanas. Siglo
XXI. Buenos Aires, 1968. P. 46: ‘Pues era muy posible que antes de Babel, antes del Diluvio, hubiera una escritura compuesta por las marcas mismas de la naturaleza, de modo que estos caracteres tendrían el poder de actuar directamente sobre las cosas, de atraerlas o rechazarlas, de figurar sus propiedades, sus virtudes y sus secretos’.” Sentencia C-147 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ídem. Entendido en función del significado de los signos del habla. LADA FERRERAS, Ulpiano. La dimensión pragmática del signo literario. Estudios filológicos, 2001, no 36, p. 61-70. “Los signos tienen una indudable dimensión social, son usados por unos sujetos en un proceso semiósico, dentro de un contexto determinado, razón por la cual todos estos aspectos no pueden ser obviados a la hora de estudiar los signos. La pragmática se ocupa de las circunstancias en que se produce el proceso de expresión, comunicación e interpretación de los signos, en un tiempo, un espacio y una cultura determinados, trascendiendo, de esta forma, el propio texto, al contrario de la sintaxis y en menor grado la semántica, que son aspectos fundamentalmente inmanentes al texto. El cambio significativo que introducen las investigaciones pragmáticas reside en el desplazamiento de la atención de los aspectos sistemáticos que estructuran un corpus, previamente delimitado para su acomodación al método de estudio, hacia las distintas variantes de uso presentes en procesos concretos de comunicación” M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia C-063 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia C-634 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-223 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos. Sentencia C-182 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia C-124 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencias C-009 y C-064 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y José Fernando Reyes Cuartas, respectivamente. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia C-147 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia C-776 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia C-143 de 2015. M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-143 de 2015. M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-452 de 2016. M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-881 de 2002, en cita en la sentencia C-452 de 2016. Sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. M.P. Alejandro Martínez Caballero. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. M.P. Aquiles Arrieta Gómez. HOBSBAWN, Eric. Naciones y nacionalismos desde 1780. Crítica. Barcelona, 1992. PP. 42 y
197. BOBBIO, Norberto. El tiempo de los derechos. Editorial Sistema. Madrid, 1991. P.
110. Ídem. Ídem. Ídem. P. 111 FOUCAULT, Michel. Los Anormales. Fondo de Cultura Económica. México, 2001. P.68 y ss. El autor llama la atención sobre la antiquísima idea jurídica del “monstruo” como producto del desorden de la naturaleza, que el derecho se ve limitado para regir. FOUCAULT, Michel. Los Anormales. Fondo de Cultura Económica. México, 2001. P.50 y ss. Sentencia C-804 de 2009 Ídem. GIDDENS, Anthony y SUTTON, Philip. Sociología. Alianza, Séptima Edición. Madrid, 2017. P. 532 PALACIOS, Agustina. El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Cermi. Madrid, 2008. P. 122 TOBOSO MARTÍN, Mario; ARNAU RIPOLLÉS, Mª. La discapacidad dentro del enfoque de capacidades y funcionamientos de Amartya Sen. Araucaria. Revista iberoamericana de filosofía, política y humanidades, 2008, vol. 10, no
20. Op. Cit. PALACIOS. El modelo social de discapacidad... P.
123. Op. Cit. TOBOSO. La discapacidad dentro del enfoque de capacidades… P.
69. Sentencia C-330 de 2013. M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. Por ejemplo, Sentencia C-330 de 2013. M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. Por ejemplo, Sentencia T-629 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia C-417 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ídem. Ídem. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia C-983 de 2002. “A medida que ha pasado el tiempo se han propuesto una variedad de métodos para educar al sordomudo. Con los avances científicos y tecnológicos la enseñanza y la formación de dichos individuos ha alcanzado niveles impensados en épocas anteriores y que muy seguramente han contribuido para que hoy en día se replantee esa concepción limitada de su capacidad.” GARCÍA MURGA, Fernando. Sobre las conjunciones coordinantes adversativas. THEORIA. Revista de Teoría, Historia y Fundamentos de la Ciencia, 2017, vol. 32, no 3, p. 303-327. “Las conjunciones coordinantes adversativas son estructuras coordinantes que conllevan necesariamente un contraste entre dos elementos relacionados con los enunciados que unen”. “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces.” En relación con las personas en condición de discapacidad y de su valoración social, ver PUGA, Dolores. La dependencia de las personas con discapacidad: entre lo sanitario y lo social, entre lo privado y lo público. Revista Española de Salud Pública, 2005, vol. 79, No 3, p. 327-330. “Entendemos por discapacidad la dificultad para desempeñar papeles y desarrollar actividades socialmente aceptadas, habituales para las personas de similar edad y condición, es decir, la discapacidad es la dificultad o la imposibilidad para llevar a cabo una función o un papel en un contexto social y en un entorno determinado. La discapacidad es la expresión de una limitación funcional, emocional o cognitiva en un contexto determinado. Es la brecha existente entre las capacidades de la persona (condicionadas en parte por su salud) y las demandas del medio (físico, social, laboral). Se vincula más a la función social que a la función orgánica (a la que se asocian patología y deficiencia)”. Ver para el efecto la línea jurisprudencial expuesta por ejemplo en la sentencia C-046 de 2019 (MP Cristina Pardo Schlesinger).