Salvamento de voto

Salvamento de voto a la Sentencia No. C-093 96ESPECTRO ELECTROMAGNETICO (Salvamento de voto)El artículo 75 de la Carta señala con claridad que en Colombia está garantizada -a toda persona (artículos 5 y 13 C.P.)- la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro, lo cual no significa que todos puedan en efecto, sin controles ni requisitos, utilizar los canales y frecuencias, que son bienes públicos, sino que partirán de la misma consideración y del mismo trato cuando busquen acceder a aquél. Esa igualdad de oportunidades se rompe cuando, desde el comienzo e injustificadamente, se dispone por el legislador que el hecho de ser persona natural impide toda posibilidad de obtener y aún de pensar en alcanzar ese acceso, como ocurre en el caso de la disposición demandada.DERECHO DE ASOCIACION LIBERTAD DE ASOCIACION (Salvamento de voto)La asociación debe pues, corresponder a un acto espontáneo, voluntario, libre, cumplido con toda autonomía por el sujeto que se asocia. Por lo cual, la libertad de asociación desaparece cuando la ley la exige como requisito sine qua non para ejercer un derecho fundamental, como el plasmado en el artículo 20 de la Carta, pues ante tal imposición, la persona se ve precisada a escoger entre su posibilidad constitucional de no asociarse si no quiere (derecho de asociación) y el ejercicio del otro derecho, que sólo tendrá lugar si se asocia, aun contra su voluntad.SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION-Concesionarios no deben ser sociedades anónimas (Salvamento de voto)Mientras las normas en su redacción original tan sólo excluían a las personas naturales, la versión final obligatoria que de ellas resulta luego de la sentencia eliminan a otras personas jurídicas sin una justificación plausible desde el punto de vista constitucional: en el caso del artículo 35 las personas jurídicas con ánimo de lucro que pueden ser operadoras del servicio público de televisión son únicamente "aquellas que se constituyen y funcionan como sociedades de capital abierto" (es decir, quedan por fuera las compañías limitadas, las comanditarias y las colectivas, entre otras); en cuanto al artículo 56, para los fines de la prestación del servicio de televisión en cualquiera de los canales zonales, los concesionarios no solamente deben ser sociedades anónimas cuyas acciones estén inscritas en una bolsa de valores sino que, por virtud del fallo, su capital debe integrarse mediante ofertas públicas y deben ser abiertas (excluyendo así a todas las personas jurídicas sin ánimo de lucro y a la mayor parte de las sociedades civiles y comerciales). La Corte, entonces, más allá de la definición sobre exequibilidad de los aludidos preceptos, modificó las palabras, el sentido y el alcance de las normas establecidas por el legislador y convirtió en una excepción lo que en la Carta tiene el carácter de garantía general.-Sala Plena-Ref.: Expedientes D-1026 y D-1027Santa Fe de Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996).No me identifico con la mayoría en lo concerniente a la declaración de exequibilidad de las expresiones demandadas de los artículos 35 y 56 de la Ley 182 de 1995, ni tampoco con los condicionamientos a los que dicha exequibilidad fue sometida por la Corte.Si alguna demanda me ha parecido fundada entre las que hemos tenido ocasión de considerar durante los últimos meses es la instaurada en esta ocasión contra los artículos mencionados, pues la incompatibilidad entre el contenido restrictivo de éstos y los perentorios mandatos de la Carta Política se me ofrece como incontrastable y evidente.Comienzo por señalar que la sentencia contradice de manera abierta la reiteradísima doctrina de esta Corte en lo relacionado con la persona, su dignidad y sus derechos, que, según aquí se ha repetido hasta el cansancio, constituyen objeto, principio y razón de ser del Estado y de las instituciones, en especial bajo la vigencia de una Constitución edificada alrededor de un criterio humanista, que favorece el trabajo como elemento esencial de la convivencia y que tiene a la libertad como uno de sus valores esenciales.Las normas legales respaldadas por la Corte, con mayor razón si se consideran los alcances que les dió el fallo, cercenan indudablemente la garantía consagrada en el artículo 20 de la Constitución, según el cual "toda persona" -sin discriminación alguna- goza de la libertad de "fundar medios masivos de comunicación" -también sin distinciones entre ellos-.Esa garantía general, reconocida a la persona por la Constitución Política, queda reducida exclusiva y definitivamente en la ley a ciertas personas jurídicas -ni siquiera a todas ellas- cuando se trata de operar el servicio de televisión.A mi juicio, una cosa es que la Constitución encomiende al Estado la gestión y el control del espectro electromagnético y otra muy distinta que, so pretexto del ejercicio de esas atribuciones se afecte el núcleo esencial de derechos fundamentales como el enunciado.El artículo 75 de la Carta señala con claridad que en Colombia está garantizada -a toda persona (artículos 5 y 13 C.P.)- la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro, lo cual no significa que todos puedan en efecto, sin controles ni requisitos, utilizar los canales y frecuencias, que son bienes públicos, sino que partirán de la misma consideración y del mismo trato cuando busquen acceder a aquél. Esa igualdad de oportunidades se rompe cuando, desde el comienzo e injustificadamente, se dispone por el legislador que el hecho de ser persona natural impide toda posibilidad de obtener y aún de pensar en alcanzar ese acceso, como ocurre en el caso de la disposición demandada.Bien es cierto que el acceso al espectro electromagnético se tendrá "en los términos que fije la ley", pero -como resulta de nutrida doctrina constitucional- tal referencia no implica ni puede implicar autorización al legislador para desconocer o modificar preceptos de la Carta Política. Los "términos de la ley" no son absolutos ni tienen el carácter de omnímodos. Están sujetos a la Constitución. Por ello, en la materia que nos ocupa, tales términos no pueden consistir en la prohibición de ejercer un derecho de rango constitucional.En esta oportunidad ha sido violado también el derecho de asociación, que, como lo ha señalado la Corte, tiene un doble aspecto: a nadie se puede impedir o prohibir que se asocie, pero a ninguno es posible forzar u obligar para que lo haga.La asociación debe pues, corresponder a un acto espontáneo, voluntario, libre, cumplido con toda autonomía por el sujeto que se asocia. Por lo cual, la libertad de asociación desaparece cuando la ley la exige como requisito sine qua non para ejercer un derecho fundamental, como el plasmado en el artículo 20 de la Carta, pues ante tal imposición, la persona se ve precisada a escoger entre su posibilidad constitucional de no asociarse si no quiere (derecho de asociación) y el ejercicio del otro derecho, que sólo tendrá lugar si se asocia, aun contra su voluntad.Adicionalmente, debo manifestar mi perplejidad por los efectos del condicionamiento plasmado en la sentencia en relación con los artículos demandados, pues, si las normas iniciales, tal como las redactó el legislador, eran de por sí limitativas -lo que, repito, me parece inconstitucional-, su contenido definitivo e inmodificable -en razón de la cosa juzgada constitucional-, después de la sentencia, resulta abiertamente opuesto a la garantía que consagra la Carta.En realidad, mientras las normas en su redacción original tan sólo excluían a las personas naturales, la versión final obligatoria que de ellas resulta luego de la sentencia eliminan a otras personas jurídicas sin una justificación plausible desde el punto de vista constitucional: en el caso del artículo 35 las personas jurídicas con ánimo de lucro que pueden ser operadoras del servicio público de televisión son únicamente "aquellas que se constituyen y funcionan como sociedades de capital abierto" (es decir, quedan por fuera las compañías limitadas, las comanditarias y las colectivas, entre otras); en cuanto al artículo 56, para los fines de la prestación del servicio de televisión en cualquiera de los canales zonales, los concesionarios no solamente deben ser sociedades anónimas cuyas acciones estén inscritas en una bolsa de valores sino que, por virtud del fallo, su capital debe integrarse mediante ofertas públicas y deben ser abiertas (excluyendo así a todas las personas jurídicas sin ánimo de lucro y a la mayor parte de las sociedades civiles y comerciales).La Corte, entonces, más allá de la definición sobre exequibilidad de los aludidos preceptos, modificó las palabras, el sentido y el alcance de las normas establecidas por el legislador y convirtió en una excepción lo que en la Carta tiene el carácter de garantía general.Los motivos pueden ser muy loables -y en ellos estoy de acuerdo con la mayoría-, pero han debido ser evaluados por el Congreso, en ejercicio de su función legislativa, de ninguna manera por la Corte Constitucional. Esta, además, discriminó donde el propio Constituyente no había establecido ninguna distinción.JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDOMagistradoFecha, ut supra ---pies de página---