aclaración de voto de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado. Así lo indicó la Sala: «En virtud de los principios de confianza legítima y de continuidad en la prestación del servicio de salud, no era permitido a la EPS suspender el tratamiento de fertilidad ya iniciado a la accionante a pesar de que no tuviera la obligación de suministrarlo». Con posterioridad a esta sentencia, la Sala Segunda de Revisión profirió la ya citada sentencia T-398 de 2016 (Supra nº 1), la cual confirmó las sentencias que negaron la solicitud de tutela de dos mujeres que deseaban someterse a un tratamiento de fecundación in vitro. En esta oportunidad, la sala planteó reservas a la sentencia T-274 de 2015, en cuanto esta propuso la mutación y adición de las subreglas adoptadas por esta Corporación, y reiteradas de manera uniforme, constante y pacífica por todas las salas de Revisión, para autorizar tratamientos de fertilidad mediante la acción de tutela. Además del argumento relativo a que establecer como regla la inclusión de las TRA en el Plan de Beneficios, mediante órdenes de tutela, desconoce la necesidad de que el legislador decida previamente distintas controversias en torno a dicho tema, la Sala recordó que los recursos del Sistema de Salud son limitados y su destinación debe estar guiada por criterios de racionalización y priorización, lo cual, en principio, ha determinado válidamente la exclusión de los tratamientos para la infertilidad de los planes de beneficios de salud. Así, aunque el derecho a la salud se halla directa e inmediatamente vinculado con el derecho a la libertad reproductiva y a la integridad física y psicológica, de ello no se deriva que con cargo a los recursos públicos se deban satisfacer todas aquellas prestaciones, tecnologías, servicios o insumos que se puedan derivar o exigir con ocasión de dicha interdependencia, relación o conexión, pues una exigencia de estas características terminaría por desfinanciar completamente el Sistema». Sobre el particular, advirtió que «el criterio fundamental para evaluar la inclusión de tecnologías dentro del POS es la mayor efectividad en la utilización de los recursos y eficacia en términos de los resultados deseados a un costo que sea social y económicamente viable para el país y la economía, con el fin de que dicho Plan incluya los servicios que conduzcan a la solución de los problemas de mayor relevancia en cuanto a morbimortalidad, número de años perdidos por discapacidades o muerte temprana y costo-efectividad». Por lo anterior, dijo la Sala, la sentencia T-274 de 2015 incurre en un error al considerar que en casos como el sub judice al juez constitucional no le corresponde hacer una valoración de las prioridades financieras del Sistema de Salud. Por el contrario, en virtud del principio de progresividad, el juez constitucional está llamado a considerar que el Estado tiene la obligación de crear y consolidar condiciones que, de acuerdo con los recursos o insumos disponibles y mediante los medios apropiados, le permitan avanzar gradual y constantemente hacia el disfrute del más alto nivel posible de salud. Para el cumplimiento de esta tarea es razonable que el Estado tenga que priorizar los recursos disponibles, de manera que pueda cubrir, en primer lugar, la más básica realización del derecho y, luego, de ser el caso, avanzar gradual y escalonadamente en otros ámbitos de protección. Este argumento fue inicialmente expuesto en la sentencia T-274 de 2015. Entre otras, se pueden consultar las sentencias T-292 de 2006 y SU-047 de 1999. La exposición de motivos señala expresamente: «2. Fundamentos jurídicos. Esta ley tiene sustento en distintas disposiciones constitucionales, tales como: (…) la célebre sentencia de la Corte Constitucional T-760 de 2008 y la sentencia T-853 de 2003». Gaceta del Congreso de la República n. º 116 de 2013. El artículo 1 de la ley en cita establece que: «la presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección». Por su parte, el artículo 2 dispone: «El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. || Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado». LES, artículo 8: «La Integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. || No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada». Sentencia C-313 de 2014. Sobre la expresión servicios y tecnologías para garantizar el acceso a la salud, en la sentencia C-313 de 2014, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: «Reiteradamente se ha indicado en esta providencia que los medios integrantes del conjunto de elementos de acceso al servicio, implican las facilidades, establecimientos, bienes, servicios, tecnologías y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel de salud, por ende, la interpretación amplia y a favor del goce efectivo del derecho fundamental tiene también lugar en este contenido del artículo 15». LES, artículo 12: «Participación en las decisiones del sistema de salud. El derecho fundamental a la salud comprende el derecho de las personas a participar en las decisiones adoptadas por los agentes del sistema de salud que la afectan o interesan. Este derecho incluye: || a) Participar en la formulación de la política de salud así como en los planes para su implementación; || b) Participar en las instancias de deliberación, veeduría y seguimiento del Sistema; || c) Participar en los programas de promoción y prevención que sean establecidos; || d) Participar en las decisiones de inclusión o exclusión de servicios y tecnologías; || e) Participar en los procesos de definición de prioridades de salud; || f) Participar en decisiones que puedan significar una limitación o restricción en las condiciones de acceso a establecimientos de salud; || g) Participar en la evaluación de los resultados de las políticas de salud». Consiste en la nominación por parte de los actores del Sistema (artículo 3) de las tecnologías y servicios que respondan a alguno de los criterios de exclusión señalados en el artículo 15 de la LES (artículo 9). Una vez se publica el listado de nominaciones, los interesados pueden presentar objeciones, observaciones o aportes a dichas nominaciones (artículo 12), por lo que, con base las mismas, la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud del Ministerio de Salud «procederá a priorizar y ordenar las tecnologías nominadas considerando como mínimo el criterio de exclusión, el interés en salud pública, la población afectada y el impacto fiscal, entre otros» (artículo 14). Esta fase inicia con la revisión de la evidencia y la emisión del concepto técnico por parte del Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud (artículo 17). Posteriormente, se conforma un Grupo de Análisis Técnico-Científico por miembros expertos independientes (artículo 18), el cual emite un concepto y mediante consenso recomiendan excluir o no un servicio o tecnología (artículo 23). Esta fase tiene como objetivo consultar la opinión de la ciudadanía y de las asociaciones de pacientes potencialmente afectados, que se encuentren debidamente registrados según lo establecido en la Circular 060 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social, acerca de la conveniencia de declarar la tecnología nominada como una exclusión, con base en la información suministrada en las fases 1 y 2 del procedimiento (artículo 25). Una vez recibido el consolidado de las opiniones de las asociaciones de usuarios y pacientes potencialmente afectados y los conceptos y las recomendaciones del Grupo de Análisis Técnico-Científico, el Ministerio de Salud y Protección Social adopta la decisión frente a la exclusión de cada una de las tecnologías según corresponda, mediante acto administrativo debidamente motivado. En la actualidad, el Plan de Beneficios en Salud incorpora el 86% de los procedimientos en salud –incluidos el 100% de los dispositivos médicos e insumos que se requieran para dichos procedimientos–, y el 54% de los medicamentos registrados en el Invima (información suministrada por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante memorial del 24 de agosto de 2018 –folios 180 a 200 del cuaderno principal–).Según se lee en la citada resolución, este Plan está diseñado para garantizar el cubrimiento de los servicios y tecnologías a los que tienen derecho los usuarios del Sistema para la prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad y la rehabilitación de sus secuelas, por lo que es actualizado cada dos años por el Ministerio de Salud y Protección Social (artículos 25 de la Ley 1438 de 2011 y 2 del Decreto Ley 4107 de 2011, modificado y adicionado por el artículo 2 del Decreto 2562 de 2012), con base en determinados referentes (artículo 4 de la Resolución 5269 de 2017) y en las necesidades de la población en su conjunto. En ese sentido, su composición obedece a cambios relevantes en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la carga de enfermedad de la población, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del Sistema (artículo 162, parágrafo 2, de la Ley 100 de 1993). Mientras que en el Régimen Subsidiado los servicios y tecnologías en salud no cubiertos por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y servicios complementarios se financian con recursos del Sistema General de Participaciones, de las rentas cedidas a los entes territoriales y del esfuerzo propio territorial; en el Régimen Contributivo se financian con los recursos que destina la entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) al pago de la prestaciones no incluidas en el Plan de Beneficios, que venían siendo financiadas con recursos del Fosyga. Por este mecanismo se financian el 10% de los procedimientos en salud disponibles en el país –incluidos el 100% de los dispositivos médicos e insumos que se requieran para dichos procedimientos– y el 46% de los medicamentos registrados en el Invima (información suministrada por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante memorial del 24 de agosto de 2018 –folios 180 a 200 del cuaderno principal–). Al respecto, es preciso tener en cuenta que para el caso de prescripciones de servicios o tecnologías complementarias, el artículo 11 de la Resolución 3951 de 2016 del MSPS establece que el profesional de la salud «deberá consultar en cada caso particular, la pertinencia de su utilización a la Junta de Profesionales de la Salud». Adicionalmente, para el caso del régimen subsidiado, corresponde señalar que mediante el artículo 46 de la Resolución 2438 de 2018, el Ministerio de Salud y Protección Social aclaró que «Mientras es activada la entidad territorial en el aplicativo, la prescripción de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC los servicios complementarios deberán continuar surtiendo el trámite de aprobación ante el Comité Técnico Científico, de conformidad con lo establecido en el Título II de la Resolución 5395 de 2013». Resolución 3951 de 2016 del MSPS, artículo
9. Mediante la Resolución 2438 de 2018, el Ministerio de Salud y Protección Social dispuso la implementación de la herramienta tecnológica MIPRES para la prescripción y reporte de las tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios con cargo a la UPC del Régimen Subsidiado y de los servicios complementario. Para el efecto, en el artículo 46 de la mencionada normativa, estableció como plazo el 1 de enero de 2019. Con el objeto de establecer la situación actual de las TRA en el esquema de aseguramiento en salud que prevé la LES y, específicamente conocer si el Ministerio de Salud y Protección Social ha impulsado alguna iniciativa para dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 15 de la Ley 1751, a cuyo tenor «para ampliar progresivamente los beneficios la ley ordinaria determinará un mecanismo técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente», mediante auto del 10 de agosto de 2018 la suscrita magistrada procedió a interrogar a esa Cartera sobre estas materias. En escrito recibido en el despacho el día 27 del mismo mes (folios 180 a 200 del cuaderno principal), el Ministerio respondió que los procedimientos de fecundación in vitro con inyección intracitoplasmática de espermatozoides, fecundación in vitro sin inyección intracitoplasmática de espermatozoides e inseminación artificial fueron nominados por esa entidad para ser sometidos al mecanismo de exclusiones regulado en la Resolución 330 de 2017, en virtud de que la evidencia científica demuestra que no tienen suficiente efectividad.Por esto, «hasta tanto no se surta todo el procedimiento técnico-científico y participativo de exclusiones seguirán siendo financiados a través del mecanismo de protección individual».Igualmente, el Ministerio precisó que para el efecto, en las resoluciones 5171 de 2017 y 483 de 2018, actualizó la Clasificación Única de Procedimientos en Salud (CUPS), con el fin de incorporar en el listado respectivo los procedimientos de inseminación artificial y de fecundación in vitro, como condición necesaria para su prescripción a través de la plataforma virtual Mipres y, por tanto, para su financiación por medio del mecanismo de protección individual. No obstante, aclaró que en la Resolución 5269 de 2017, «Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)», se encuentran previstos varios servicios y tecnologías, así como procedimientos de laboratorio clínico, para el tratamiento de la infertilidad y sus patologías asociadas. Por último, el Ministerio de Salud y Protección Social insistió en la inconstitucionalidad del artículo 4 del proyecto de ley, comoquiera que «pretende garantizar a todos los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud los tratamientos de fertilidad a través de técnicas de reproducción humana asistida o Terapias de Reproducción Asistida (TRA) financiadas con recursos públicos, sin que se haya evaluado si los mismos cumplen o no con los criterios de exclusión contenidos en el inciso 2 [del artículo 15 de la LES] y en consecuencia sin que se haya aplicado el mecanismo de exclusiones ordenado en la mencionada ley y desarrollado por el Ministerio de Salud y Protección Social para la determinación de las mismas». Sentencias C-583 de 2016, C-154 de 2016 y C-784 de 2014, entre otras. Ver Sociedad Española de Fertilidad, Fertilidad y Reproducción Asistida, p. 36, 39 y
45. De manera general, los factores que aumentan las posibilidades de éxito de embarazo con la TRA son la edad de la mujer, la causa de la infertilidad, el estado de las trompas de Falopio y el número y calidad de los embriones transferidos, en el caso de la fecundación in vitro. Según la Sociedad Española de Fertilidad, las probabilidades de éxito de la inseminación artificial con semen de la pareja por cada ciclo realizado son de un 10% a un 15%, por lo que normalmente se requiere de tres a cuatro ciclos consecutivos. La inseminación artificial tiene una tasa de éxito que puede alcanzar el 20%, cuando la mujer no presenta ninguna patología y se realiza un número adecuado de ciclos, esto es, alrededor de seis. Por su parte, en la fecundación in vitro, la media de embarazo por ciclo iniciado se encuentra entre el 29% y el 35%, aunque este porcentaje puede variar entre el 10 y el 40% según las circunstancias concretas de los pacientes. Sociedad Española de Fertilidad. Fertilidad y Reproducción Asistida. Madrid, 2012, p. 36, 39 y
45. Disponible en: http: www.sefertilidad.net docs pacientes spr_sef_fertilidad.pdf. Folios 180 a 200 del cuaderno principal. Sentencia T- 760 de 2008 Ver las sentencias C-1197 de 2008, C-315 de 2008 y C-502 de 2007. Sentencia C-288 de 2012. Sentencia T-032 de 2016. «Por la cual se fija el valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) para el Plan de Beneficios en Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado para la vigencia 2018 y se dictan otras disposiciones». De acuerdo con la información que obra en el expediente legislativo, el 19 de abril de 2016, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentó sus consideraciones frente al informe de ponencia para segundo debate del proyecto de ley n.º 082 Cámara (folios 123 a 127), las cuales fueron publicadas en la Gaceta del Congreso n.º 692 del 31 de agosto de 2016. El 10 de octubre de 2016, nuevamente rindió concepto, el cual se publicó en la Gaceta del Congreso n.º 874 del 12 de octubre de 2016. Posteriormente, el 29 de noviembre del mismo año, el Ministerio presentó concepto frente al informe de ponencia para tercer debate y el mismo se publicó en la Gaceta del Congreso n. º 1077 del 1 de diciembre de 2016. Por último, el 23 de mayo de 2017, el Ministerio de presentó observaciones al informe de ponencia para segundo debate en el Senado, las cuales se publicaron en la Gaceta del Congreso n. º 437 de 2017. Sentencia C-856 de 2006. En esta oportunidad, la Corte analizó las objeciones presidenciales por inconstitucionalidad elevadas contra varias normas del proyecto de ley «Por medio de la cual se dicta la Ley de Teatro colombiano, se crea el Fondo Nacional de Teatro y se dictan otras disposiciones». La Corte afirmó que los requisitos establecidos en el artículo 7 de la Ley 819 de 2003 solo son aplicables para los proyectos de ley que ordenen gasto o que otorguen beneficios tributarios. Con base en esta precisión, definió que la mayoría de las objeciones presentadas a este respecto contra el proyecto de ley del teatro colombiano eran infundadas, puesto que las normas atacadas no constituían mandatos imperativos de gasto para el Gobierno Nacional, sino simples alusiones generales sobre el apoyo que debía dar el Estado a las actividades teatrales, de manera tal que el Gobierno quedaba en libertad para definir el contenido del proyecto de ley de presupuesto. Sin embargo, una norma específica del proyecto sí constituía «una limitación concreta a la competencia en cabeza del Ejecutivo para la determinación del proyecto de ley de presupuesto, prevista en el artículo 346 Superior», por esta razón, consideró que para la aprobación de esa norma sí se debía haber cumplido con el procedimiento establecido en el artículo 7 de la Ley 819, de modo que la objeción presidencial sobre esa norma sí era fundada. En similar sentido, en la reciente sentencia C-066 de 2018, la Sala Plena de la Corte Constitucional sostuvo: «la aprobación de este proyecto de ley con su consecuente desfinanciación del sistema de seguridad social en salud implicaba, de contera, una afectación a las rentas nacionales, que de igual manera exigía la iniciativa del gobierno o su aval, de conformidad con el numeral 11 del artículo 150 constitucional. Así, ante la falta de recursos para la prestación del servicio de salud, el Gobierno se vería obligado a afectar las rentas nacionales, para garantizar su continuidad. En este orden, el artículo 154 superior también dispone una iniciativa reservada en relación con esta materia».