SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA C-093 18TRATAMIENTOS DE INFERTILIDAD Y TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Jurisprudencia pacífica, reiterada y constante (Salvamento de voto) PROYECTO DE LEY SOBRE TRATAMIENTOS DE INFERTILIDAD Y TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Vulnera Ley Estatutaria de Salud en materia de ampliación y exclusión de servicios y tecnologías en salud (Salvamento de voto)INCLUSION O EXCLUSION DE UN SERVICIO O TECNOLOGIA DEL PLAN DE BENEFICIOS-Debe ser una decisión técnica (Salvamento de voto)OBJECIONES GUBERNAMENTALES A PROYECTO DE LEY SOBRE TRATAMIENTOS DE INFERTILIDAD Y TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Si se encuentran fundadas (Salvamento de voto)Ref.: Expediente OG-159Revisión oficiosa de constitucionalidad de las Objeciones Gubernamentales al proyecto de ley «número 123 de 2016 Senado - 082 de 2015 Cámara, “Por medio de la cual se establecen los lineamientos para el desarrollo de una política pública de prevención de la infertilidad y su tratamiento dentro de los parámetros de la salud reproductiva”».Magistrados Sustanciadores: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOCon el debido respeto por las decisiones de la Sala Plena, salvo mi voto en el asunto de la referencia, por las siguientes razones:1. El fundamento esencial de la controversia entre el Gobierno Nacional y el Congreso de la República en relación con la sanción del proyecto de ley de la referencia estriba en que el artículo 4 de la iniciativa establece que los tratamientos de fertilidad mediante técnicas de reproducción humana asistida o Terapias de Reproducción Asistida (en adelante TRA) se garantizarán con recursos públicos. Los argumentos planteados para soportar las tres objeciones gubernamentales formuladas, así como la insistencia del Congreso, giran alrededor de si esta disposición se ajusta o no la Constitución y a la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015 (en adelante LES).
2. En primer lugar, el Congreso señaló, entre otros argumentos, que el proyecto de ley incorpora los criterios jurisprudenciales definidos por la Corte Constitucional para permitir el acceso a las TRA, particularmente en las sentencias T-528 de 2014 y T-274 de 2015.2.1 No obstante, lo cierto es que la jurisprudencia pacífica, reiterada y constante de esta Corporación sobre el tema precisa que la exclusión de los tratamientos de fertilidad, específicamente de las TRA, del Plan de Beneficios en Salud –antes Plan Obligatorio de Salud– se sustenta en importantes razones de naturaleza constitucional, relacionadas principalmente con la escasez de recursos que obliga a determinar razonablemente las prioridades en materia de gasto y la necesidad de que el legislador estatutario previamente resuelva controversias de hondo calado en torno a las TRA.Dado que antes de la expedición de la LES tales tratamientos se encontraban explícitamente excluidos de los planes obligatorios de salud, por regla general, y en virtud de los principios de eficiencia y solidaridad que rigen la prestación del servicio de salud, las salas de Revisión confirmaron la decisión de los jueces de instancia de negar el amparo invocado, al estimar que la exclusión que de dichos tratamientos se ha hecho constituye el legítimo desarrollo de la facultad de configuración normativa y que tal decisión es coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que satisfaga el principio de universalidad.Para soportar su decisión, la Corte ha considerado diferentes argumentos. Principalmente, ha sostenido que (i) la omisión respecto del suministro de estas prestaciones no lesiona los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna; (ii) que el derecho a la procreación implica un deber de abstención estatal y, por tanto, que no se puede constreñir a la administración a garantizar un embarazo; (iii) que quienes padecen infertilidad pueden acudir a la adopción como medio para satisfacer su derecho de conformar una familia; (iv) que la escasez de recursos obliga a determinar razonablemente las prioridades en materia de gasto, elemento indispensable para garantizar la efectividad del derecho a la salud de toda la población; y (v) más recientemente, que antes de autorizar de forma general la inclusión de los tratamientos de fertilidad en los planes de beneficios, específicamente de tratamientos como la fecundación in vitro, el legislador debe regular asuntos tan importantes como la donación de óvulos, la congelación de embriones sobrantes, la filiación legal que resulta de la utilización de embriones después de la muerte de los padres, entre otros temas. Aunque a lo largo de los años las salas de Revisión han introducido algunos matices para acceder a la solicitud de tutela, lo cierto es que a la fecha la regla general sigue siendo la anotada en precedencia, de suerte que las excepciones planteadas por la jurisprudencia han buscado atender las particularidades de cada caso. Tales excepciones, casi siempre, han tenido una relación directa con factores diferentes o adicionales a la sola incapacidad biológica para procrear, –como es el caso de la existencia de una enfermedad de base–, así como a la aplicación de subreglas definidas previamente para resolver problemas recurrentes del Sistema de Salud –como por ejemplo la falta de diagnóstico y la interrupción de los tratamientos–, y no solicitudes relacionadas con la autorización de tratamientos de fertilidad mediante la acción de tutela. Las excepciones anunciadas anteriormente, desarrolladas y reiteradas de manera constante por las Salas de Revisión, son solo tres: (i) la acción de tutela es el medio idóneo para garantizar la continuidad de tratamientos de fertilidad ya iniciados, cuando estos son suspendidos arbitrariamente por las EPS; (ii) los prestadores de salud tienen el deber de practicarle a los pacientes los exámenes médicos ordenados por los médicos tratantes para determinar la causa de la infertilidad, pues el diagnóstico es un componente esencial del derecho a la salud; y (iii) la acción de tutela es procedente para permitir el acceso a procedimientos médicos y a medicamentos cuando está demostrado que el accionante no padece un problema de infertilidad primaria u originaria, sino una enfermedad que de manera indirecta produce incapacidad para procrear, pero que, esencialmente, afecta su calidad de vida y su salud.En este sentido, es claro que existe una línea jurisprudencial consolidada, cuya ratio decidendi precisa que de manera excepcional una persona puede acceder a tratamientos de fertilidad con cargo a los recursos del Sistema de Salud para proteger su derecho a la continuidad de los tratamientos médicos en curso o su derecho al diagnóstico, y cuando padece una infertilidad derivada o secundaria a otra patología o enfermedad, que debe ser tratada para proteger sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, pero no para materializar directamente su deseo de procrear.2.2 Ahora bien, según lo indicado por el Congreso en su respuesta a las objeciones planteadas por el Gobierno y en la sentencia de la referencia, a partir de la aprobación de la sentencia T-528 de 2014, la Corte Constitucional varió de manera sustancial su posición en este tema. Como se demostrará a continuación, esta afirmación no es cierta.2.2.1 Como se indicó en la sentencia C-093 de 2018, en la citada sentencia T-528 de 2014, la Sala Primera de Revisión se ocupó del caso de un paciente que padecía «una disminución importante en el número de espermatozoides en el semen, en asocio con una alteración en el movimiento y forma de los mismos». La EPS a la cual se encontraba afiliado le negó a él y a su pareja un procedimiento de fecundación in vitro al constatar que el mismo estaba excluido del POS. La Sala concluyó que si bien la negativa de autorizar el tratamiento ordenado por el médico tratante, como única alternativa para procrear, no vulneraba los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la familia y a la igualdad del actor, debido a que este servicio está legítimamente excluido del POS, la EPS sí había lesionado su derecho fundamental a la salud en la faceta de información, guía y acompañamiento, pues la entidad no lo había orientado de forma clara, concreta y eficiente acerca de la discapacidad reproductiva que lo afectaba.Como consideración adicional, es decir, no fundamental para resolver el caso concreto, al constatar que «la salud reproductiva es un aspecto del derecho a la salud en el que puede reconocerse una insuficiencia de regulación», y con el objeto de permitir la inclusión de las TRA en el POS, la Sala exhortó al Gobierno Nacional para que realizara la revisión de la situación de las personas que padecen de infertilidad y no cuentan con recursos económicos para costear las TRA, entre ellas, la fecundación in vitro, e iniciara una discusión «de la política pública que incluya en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan Obligatorio de Salud a dichas técnicas científicas».2.2.2 Posteriormente, en la sentencia T-274 de 2015, la Sala Sexta de Revisión resolvió el caso de cuatro mujeres que solicitaron la autorización de tratamientos de fecundación in vitro, según dijo la Sala, a la luz de subreglas diferentes a las definidas por esta Corporación.No obstante, para resolver el primer caso, la Sala confirmó las decisiones proferidas por los jueces de instancia que negaron la tutela interpuesta, por constatar que la EPS ya había asumido la responsabilidad del tratamiento requerido por la accionante, por lo que había realizado dos intentos o ciclos, sin que los mismos fueran exitosos. En el segundo caso, la Sala revocó la decisión proferida por el juez de conocimiento, y aunque en la parte resolutiva ordenó los ciclos de fecundación in vitro, condicionó la orden a la «conformación de un grupo interdisciplinario integrado por médicos especialistas que justifiquen científicamente la viabilidad o no del procedimiento solicitado», en tanto se trataba de una persona próxima a cumplir 38 años de edad. Frente al tercer caso, la Sala concedió la protección de los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la vida privada y familiar, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia, pero también sujetó la autorización del procedimiento de fecundación in vitro a la conformación por parte de la EPS de un grupo interdisciplinario de médicos que determinaran la viabilidad de dicho procedimiento, pues la accionante estaba próxima a cumplir 48 años de edad y el tratamiento había sido prescrito por un médico no adscrito a la EPS a la cual se encontraba afiliada. En el último caso, por tratarse de una mujer de 43 años cuyo médico particular le había prescrito el tratamiento de fecundación in vitro, la Sala aplicó el esquema de solución anterior. 2.2.3 En la misma línea de la sentencia T-274 de 2015, en la sentencia T-306 de 2016, la Sala Cuarta de Revisión amparó los derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia de una mujer a quien su EPS le había negado un tratamiento médico denominado terapia de inmunización con leucocitos paternos, como única alternativa para llevar a cabo un embarazo completo. La EPS demandada se negó a realizar los exámenes de diagnóstico necesarios, por considerar que se trataba de una prestación asociada a problemas de infertilidad y, por tanto, excluida del POS. Si bien la Sala dijo reiterar el criterio jurisprudencial desarrollado en las sentencias T-528 de 2014 y T-274 de 2015, accedió a las pretensiones de tutela pero con fundamento en el principio de continuidad del servicio. 2.2.4 El mismo año, en la sentencia T-375, la misma Sala de Revisión concedió la tutela de los derechos fundamentales de una mujer que solicitó a su EPS la autorización del tratamiento de fecundación in vitro con lavado especial de esperma, pues su compañero había sido diagnosticado con VIH positivo. De acuerdo con lo indicado por el personal médico de su EPS, aunque ni la actora ni su pareja padecían problemas de infertilidad, este procedimiento era la única forma de disminuir el riesgo de contagio para el bebé y la madre. En esta oportunidad, dadas las extraordinarias circunstancias en que se encontraban la actora y su pareja, y en atención a la jurisprudencia desarrollada por esta Corporación entorno al deber de protección especial que el Estado debe prodigar a las personas diagnosticadas con VIH positivo, la Sala ordenó a la EPS autorizar, por una sola vez, el tratamiento anotado, así como suministrar a la accionante información relacionada con los riesgos del procedimiento y la existencia de otras opciones y tratamientos de fertilidad.2.2.5 Finalmente, en la sentencia T-126 de 2017, la Sala Novena de Revisión se ocupó de la acción de tutela interpuesta por una mujer con diagnóstico de infertilidad, por lo que su médica tratante adscrita a la EPS le prescribió un tratamiento de fecundación in vitro con inyección intracitoplasmática de espermatozoides. No obstante la Sala confirmó el fallo de segunda instancia que ordenó practicar cuatro ciclos de dicho tratamiento y adicionalmente dispuso que la EPS debía «indagar por la capacidad económica del accionante para lo cual [esta] deberá informar cuál es su situación económica actual, especificando sus ingresos y egresos mensuales, y allegando los documentos que permitan acreditar lo informado en respuesta a este proveído». Esto, con el objeto de determinar el monto de la cuota moderadora o el copago que la actora debía sufragar «como aporte en aras de la solidaridad al sistema general de seguridad social en salud».2.3 De conformidad con el recuento efectuado anteriormente, es claro que hasta la fecha únicamente en las sentencias T-375 de 2016 y T-126 de 2017 las salas de Revisión han ordenado la autorización de TRA, puntualmente de procedimientos de fecundación in vitro, al margen de la jurisprudencia sostenida, uniforme y pacífica de este Tribunal en relación con este tema. Si bien fue en la sentencia T-274 de 2015 que se indicaron nuevas subreglas para resolver solicitudes de tratamientos de fertilidad en sede de tutela, lo cierto es que al resolver los casos concretos la Sala condicionó la orden de autorización de los tratamientos al dictamen de un grupo interdisciplinario integrado por médicos especialistas sobre la viabilidad científica del procedimiento. Este condicionamiento, de conformidad con las reglas de análisis del precedente establecidas por esta Corporación, tiene claras repercusiones que menguan el alcance de las consideraciones desarrolladas en dicha oportunidad.Por su parte, en la sentencia T-306 de 2016, aunque la Sala dijo reiterar lo sostenido en la sentencia T-274 de 2015, para resolver el caso dio aplicación al principio de continuidad en la prestación de los servicios de salud, y no a dichas subreglas.En concordancia con la jurisprudencia constitucional sobre precedente, la ratio decidendi o razón de la decisión de una sentencia es la solución constitucional a los problemas jurídicos estudiados. En consecuencia, dado que constituye la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico, debe ser acatada por los operadores jurídicos en casos análogos. Todo aquello que no guarde relación con el decisum de esta sentencia, ha dicho esta Corporación, no constituye ratio decidendi, por lo que ha de ser considerado como obiter dictum.De este modo, se ha de concluir que la jurisprudencia en vigor precisa que la exclusión de los tratamientos de fertilidad, específicamente de las TRA, del POS o del Plan de Beneficios se fundamenta en razones constitucionalmente aceptables. Entre los argumentos que continúan incólumes hasta hoy figuran dos por su importancia y trascendencia. En primer lugar, la materialización y garantía de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que rigen la prestación del servicio de salud, dado el carácter limitado de los recursos, exigen que las políticas públicas en la materia estén orientadas a atender las necesidades colectivas de la sociedad con criterios de razonabilidad y priorización. Obsérvese que incluso en las cuatro sentencias que dicen apartarse de la jurisprudencia de la Corte se sostiene que la conservación del equilibrio financiero constituye un argumento válido para la exclusión de los tratamientos de reproducción asistida del citado plan, situación que obliga, también desde esa perspectiva, a adoptar medidas orientadas a proteger los principios anotados. Y, en segundo lugar, la necesidad de que el legislador decida previamente distintas controversias en torno a las TRA, relacionadas, entre otros temas, con la disposición, el uso, la conservación y la manipulación del material biológico que resulta de estas técnicas o que se requiere para las mismas.3. De otro lado, en su escrito de objeciones, el Gobierno Nacional afirmó que el artículo 4 del proyecto de ley, al establecer que los tratamientos de fertilidad mediante TRA se financiarán con recursos públicos, vulnera las reglas previstas en el artículo 15 de la LES que definen (i) el procedimiento de inclusión de servicios y tecnologías en el Plan de Beneficios en Salud –específicamente la exigencia de que la inclusión esté precedida por el agotamiento de «un mecanismo técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente»– y (ii) la competencia del Ministerio de Salud y Protección Social para excluir las TRA de dicho plan, así como el procedimiento previsto para el efecto. 3.1 La determinación de las características y del alcance del derecho fundamental a la salud es el resultado de un proceso de reconocimiento progresivo que culminó con la expedición de la Ley Estatutaria 1751 de 2015. Los desarrollos de la jurisprudencia constitucional en torno a la naturaleza de este derecho fungieron como sustento jurídico de esta ley y son el origen de varios de sus artículos. Los artículos 1 y 2 de la LES establecieron la naturaleza y el contenido del derecho a la salud y reconocieron, explícitamente, su doble connotación: como derecho fundamental autónomo e irrenunciable, que comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación y la promoción de la salud; y como servicio público esencial obligatorio cuya prestación eficiente, universal y solidaria se ejecuta bajo la responsabilidad del Estado.La nueva consideración sobre la naturaleza dual del derecho a la salud y, por tanto, las exigencias que devienen de tal condición para el Estado sirvieron de fundamento para erigir una nueva concepción en materia de acceso a los servicios de salud. Bajo esta lógica, según afirmó la Corte en la sentencia C-313 de 2014, mediante la cual esta Corporación ejerció el control previo de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria, desde las ponencias iniciales que culminaron con la sanción de la LES tuvo cabida una concepción cercana a comprender la inclusión de todas las prestaciones requeridas en materia de salud, salvo aquellas que estuviesen explícitamente excluidas, con el objeto de garantizar la integralidad de los servicios. En consecuencia, dijo la Corte, el diseño institucional que define la LES en esta materia está orientado por la premisa en virtud de la cual la inclusión de las prestaciones es la regla y la exclusión es la excepción.Dicha regla fue recogida en el artículo 15 de la Ley 1751, norma que «al establecer importantes restricciones al acceso a un derecho fundamental, claramente es propia del resorte del legislador estatutario». Aunque este artículo en su primer inciso dispone que el Sistema de Salud garantizará el derecho fundamental a la salud mediante la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, el inciso y literales siguientes establecen un límite a la faceta prestacional del derecho, que se refleja en la definición de seis criterios de exclusión que impiden que un servicio o una tecnología sea financiado con recursos públicos, a saber: a) que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; b) que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; c) que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; d) que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; e) que se encuentren en fase de experimentación; y f) que tengan que ser prestados en el exterior.Así, no obstante el artículo 15 señala que el derecho a la salud será garantizado a través de la prestación de servicios y tecnologías estructurados sobre una concepción integral, también precisa que estos deben estar limitados por una serie de criterios que permiten racionalizar la destinación de los recursos públicos para financiar el Sistema. 3.2 En este orden de ideas, el inciso 3 del artículo 15 de la LES prevé cinco reglas para determinar la exclusión de un servicio o tecnología del Plan de Beneficios en Salud: (i) el servicio excluido debe cumplir con alguno de los criterios referidos anteriormente; (ii) la autoridad competente para decidir la exclusión es el Ministerio de Salud y Protección Social o aquella que determine una ley ordinaria; (iii) la decisión de exclusión debe ser explícita; (iv) para adoptar tal decisión antes se debe agotar «un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente», así como «evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión»; y (vi) las decisiones de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad.Al respecto, en la ya citada sentencia C-313 de 2014, este Tribunal únicamente se pronunció sobre la exigencia de que el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad competente determine las exclusiones, previo el agotamiento de un procedimiento participativo. Al respecto, señaló que tal exigencia se ajusta a la Carta, pues el fundamento esencial del derecho de los ciudadanos a participar en las decisiones concernientes con el derecho a la salud –principalmente reconocido en el artículo 12 de la LES– se encuentra en la fórmula política del Estado Social de Derecho, la cual otorga un papel preponderante a la democracia participativa. Adicionalmente, destacó que tal prerrogativa también se sustenta en la Observación General número 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a cuyo tenor los Estados deben abstenerse de «impedir la participación del pueblo en los asuntos relacionados con la salud». Finalmente, la Sala recordó que en la sentencia T-760 de 2008 se precisó que toda política pública orientada a garantizar un derecho constitucional debe garantizar que los procesos de decisión, elaboración, implementación y evaluación de la misma permitan la participación democrática.De este modo, la Corte concluyó que el derecho a la participación ciudadana en los términos del artículo 15 de la LES «quiere significar que las personas están llamadas a incidir en asuntos tan capitales como los que hacen relación a los criterios de exclusión, lo cual comporta de contera decisiones de inclusión». 3.3 Con fundamento en lo anterior, y bajo la nueva concepción, mediante la Resolución 330 de 2017, modificada por la Resolución 687 de 2018, el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó el procedimiento técnico-científico y participativo para la determinación de los servicios y tecnologías que no podrán ser financiados con recursos públicos asignados a la salud. De acuerdo con esta normativa, tal procedimiento se desarrolla en las siguientes cuatro etapas o fases: (i) Fase de nominación y priorización, (ii) Fase de análisis técnico científico, (iii) Fase de consulta a pacientes potencialmente afectados y (iv) Fase de adopción y publicación de las decisiones.Producto de la aplicación de esta metodología, el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 5267 de 2017, adoptó el primer listado de 43 servicios y tecnologías excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud. Según se lee en la mencionada resolución, estas exclusiones estuvieron precedidas por 75 nominaciones y contaron con concepto y recomendación de exclusión por parte del IETS, del Grupo de Análisis Técnico-Científico, de los pacientes potencialmente afectados y de la ciudadanía.3.4 Ahora bien, de acuerdo con la regla en virtud de la cual en el nuevo esquema de acceso a los servicios de salud la inclusión de las prestaciones es implícita y la exclusión es explícita, en la ya referida sentencia C-313 de 2014, la Corte declaró la inconstitucionalidad de la expresión contenida en el inciso 4 del artículo 15 de la LES, que disponía el diseño de un mecanismo técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente por parte del legislador ordinario, «para definir las prestaciones de salud cubiertas por el Sistema». Sobre el particular, la Sala manifestó:«Para la Sala, la configuración por el legislador ordinario de un mecanismo técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente para el logro progresivo de beneficios no resulta inconstitucional, lo que resulta inconstitucional es que el proyecto estime que se deben definir las prestaciones de salud cubiertas por el sistema, cuando, en el mismo artículo 15 se ha establecido un régimen taxativo de exclusiones» (negrilla fuera del texto).Conforme a la decisión de la Corte, en la actualidad, según lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 15 de la LES, la regla para incluir servicios y tecnologías en el Plan de Beneficios dispone que «[p]ara ampliar progresivamente los beneficios la ley ordinaria determinará un mecanismo técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente».En todo caso, esta consideración respecto del procedimiento previsto en la versión original del proyecto de ley para la ampliación de las prestaciones, aunada al carácter fundamental del derecho a la salud, restó protagonismo a la idea de garantizar la efectividad del derecho mediante un plan de beneficios, para, en su lugar, avanzar en la construcción de mecanismos de protección que permitieran el suministro de todos los servicios y tecnologías disponibles en el país, con base en diversas fuentes de financiación. Lo anterior se tradujo en el diseño de dos esquemas de aseguramiento denominados Mecanismo de protección colectiva y Mecanismo de protección individual. El primero fue desarrollado en la Resolución 5269 de 2017 y se ejecuta mediante la definición de un Plan de Beneficios en Salud, cuyos servicios y tecnologías son prestados por cada Empresa Promotora de Salud (EPS) o por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) –cuando el giro se hace directo–, con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC) o valor que el Sistema de Salud reconoce a las EPS por cada persona afiliada y que se calcula en relación con la edad y el sexo de los usuarios. Por su parte, el Mecanismo de protección individual fue recogido en las resoluciones 3951 de 2016, y 1885 y 2438 de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social, las cuales disponen el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y servicios complementarios, tanto en el Régimen Contributivo como en el Régimen Subsidiado. Este esquema se activa cuando el profesional de la salud constata que el servicio o la tecnología que requiere un paciente en particular no se encuentra incluido en el Plan de Beneficios y, por tanto, es necesario acudir a fuentes de financiación diferentes a la UPC. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 de la citada Resolución 3951 de 2016, la prescripción de servicios y tecnologías bajo esta modalidad de atención no requiere la aprobación de un comité técnico científico, pero sí está sujeta a determinados requisitos, entre ellos la exigencia de que la misma se efectúe a través de una herramienta tecnológica llamada Mi Prescripción (Mipres) –en el caso del Régimen Contributivo–. 3.5 A mi juicio, en virtud de lo expuesto anteriormente, es claro que el artículo 4 del proyecto sí vulnera el artículo 15 de la LES porque desconoce las reglas estatutarias sobre procedimiento y competencia en materia de ampliación y exclusión de servicios y tecnologías en salud. Lo anterior, porque a diferencia de lo sostenido en la sentencia de la que ahora me aparto, el artículo 4 del proyecto de ley sí prevé la inclusión de las TRA en el Plan de Beneficios en Salud y, por tanto, que las mismas serán suministradas con cargo a la UPC. En efecto, en el curso del proceso, el Ministerio de Salud y Protección Social informó que, en la actualidad las TRA, los procedimientos de inseminación artificial y de fecundación in vitro con y sin inyección intracitoplasmática de espermatozoides son suministrados a los usuarios del Sistema con cargo a los recursos públicos con los cuales se financia el mecanismo individual de protección.Es claro que en aplicación del principio hermenéutico del efecto útil, el cual implica elegir aquella interpretación que dote de consecuencias jurídicas al ordenamiento, y desechar aquellas que tengan el resultado contrario, y en razón de las características y contornos de los dos esquemas de aseguramiento en salud –mecanismos colectivo e individual de protección– desarrollados por el Ministerio de Salud y Protección Social con fundamento en las reglas definidas en el artículo 15 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, se debe concluir que el artículo 4 del proyecto de ley dispone que el acceso a los tratamientos de infertilidad mediante técnicas de reproducción humana asistida o Terapias de Reproducción Asistida (TRA) se financiará con cargo al Unidad de Pago de Capitación (UPC) y, en consecuencia, por medio de la inclusión de dichas técnicas en el Plan de Beneficios.Considerar lo contrario sería tanto como admitir que la norma acusada es inocua, pues hoy en día las TRA ya son financiadas con recursos públicos, pero en el marco del mecanismo individual de protección, es decir, con cargo a recursos públicos diferentes a la UPC. La única alternativa de interpretación posible, entonces, es que la norma objetada dispone la financiación de las TRA en el mecanismo de protección colectiva, es decir, mediante su inclusión en el Plan de Beneficios en Salud y su suministro con los recursos de la UPC. En este sentido, carece de toda lógica sostener, como lo hace la sentencia C-093 de 2018, que el artículo 4 del proyecto de ley no dispone la inclusión de las TRA en el Plan de Beneficios, ni mucho menos que su costo debe ser cubierto con cargo a la UPC, pues esto implicaría aceptar que el proyecto de ley solo está reconociendo la situación actual de tales terapias en el Sistema de Salud y, de hecho, que estaría vetando la posibilidad de que, previo el cumplimiento de la normativa ya señalada, en el futuro su prestación fuera cubierta con la UPC.Ahora bien, es evidente que de conformidad con el diseño institucional que contiene el artículo 15 estatutario, un servicio o tecnología que sea incorporado en el listado de exclusiones no podrá formar parte de los beneficios en salud que se amplíen, así como la ampliación de determinado servicio o tecnología en salud por el legislador ordinario impediría su inclusión en el listado de exclusiones. Desde esta perspectiva, toda decisión que se adopte en materia de inclusión de un beneficio comporta necesariamente, de forma tácita, una decisión sobre la exclusión del mismo y viceversa. Lo anterior implica que la relación que existe entre las reglas que se deben seguir para la inclusión y la exclusión de un servicio o tecnología del Plan de Beneficios es inescindible, pues el nuevo modelo de acceso a las prestaciones funciona bajo una concepción integral de la salud. Como ya se señaló, la fórmula recogida en el artículo 15 de la LES está orientada bajo la premisa de que las inclusiones son tácitas y las exclusiones son expresas. En este sentido, la determinación de las exclusiones mediante el procedimiento esbozado en la LES y desarrollado por el Ministerio de Salud y Protección Social adquiere especial relevancia, pues permite garantizar, por un lado, la efectividad de los criterios definidos en el citado artículo que impiden que un servicio o una tecnología sea financiado con recursos públicos y, por otro, racionalizar y priorizar el gasto en salud para atender las necesidades más apremiantes de toda la población. En esta medida, la aplicación de tal procedimiento resulta fundamental para establecer si los servicios y tecnologías disponibles en el país cumplen o no con los criterios de exclusión fijados en la norma estatutaria y, de esta forma, si pueden o no ser cubiertos con cargo a la Unidad de Pago por Capitación. Visto lo anterior, se debe concluir que la decisión de inclusión de las TRA en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, adoptada mediante el artículo 4 del proyecto de ley de la referencia, pretermitió los mandatos previstos en el artículo 15 de la Ley Estatutaria de Salud. Esto, porque ignoró que en concordancia con dicha norma el Ministerio de Salud y Protección Social, como líder de la política pública en salud, es la autoridad competente para establecer, luego de haber agotado el procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente –hoy desarrollado en la Resolución 330 de 2017–, si un servicio o tecnología, en este caso las TRA, debe ser expresamente excluido del Plan de Beneficios en Salud por cumplir alguno de los criterios previstos por el legislador estatutario. Al respecto, corresponde recordar que el artículo 15 de la LES dispone que no se podrán financiar con recursos asignados a la salud los servicios y tecnologías sobre los cuales la evidencia científica demuestre que no hay suficiente efectividad. De acuerdo con la literatura médica disponible, las probabilidades de éxito de las TRA cuando menos es controvertida y en el mejor de los casos solo llega al 40%. De hecho, por esta misma razón, según informó el Ministerio de Salud y Protección Social en respuesta a la prueba decretada por la suscrita magistrada, los procedimientos de fecundación in vitro e inseminación artificial fueron nominados para ser sometidos al mecanismo de exclusiones. El acatamiento de estas reglas procedimentales y de competencia y, por tanto, del mantenimiento de las fuentes de financiación de las prestaciones incluidas en el Plan de Beneficios, es esencial para alcanzar el equilibrio que debe existir entre las facetas individual y colectiva del derecho a la salud, en la medida en que, dada la escasez de recursos, el suministro de determinados servicios y tecnologías debe hacerse con base en el principio de eficiencia –es decir, con el objeto de procurar la mejor utilización social y económica de los recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar el derecho a la salud de toda la población–y de manera progresiva, por la complejidad de las acciones y los recursos que se requieren para proteger este derecho.Así, el proceso de exclusión o inclusión de las TRA del Plan de Beneficios en Salud no solo se debe desarrollar en el marco de un proceso de planeación y gerencia de recursos públicos que sea coherente con los principios y valores constitucionales sobre los que se ha edificado el Sistema de Salud, sino que además, en atención a la voluntad del legislador estatutario, dicho proceso debe estar precedido de la participación, no solo de la ciudadanía, sino de la comunidad técnica y científica, de forma que se logre establecer con mayor legitimidad los posibles beneficios, riesgos y las efectividad de los tratamientos.Sobre el particular, como ya se tuvo la oportunidad de explicar, el nuevo régimen legal incorpora la participación de la comunidad científica como fundamento de las decisiones por parte de los agentes del Sistema de Salud. Por esa razón, el legislador estableció un procedimiento que debe ser técnico-científico, público, participativo, colectivo y transparente, mediante el cual se debe evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serán potencialmente afectados con las decisiones en materia de inclusión y exclusión. En efecto, el propio Ministerio de Salud y Protección Social desarrolló una estrategia de participación para articular el ejercicio de los derechos y deberes de la ciudadanía, de los expertos y el Estado, con el fin de incidir en la toma de decisiones relacionadas con las exclusiones e inclusiones de servicios y tecnologías ofrecidas por el Sistema.Esta característica esencial del nuevo modelo de acceso a los servicios y tecnologías en salud, especialmente la condición de que el mecanismo tanto para ampliar progresivamente los beneficios como para excluir prestaciones debe ser técnico y científico y considerar el criterio de expertos y de asociaciones profesionales, no fue tenida en cuenta por el legislador ordinario. Si bien en su insistencia el Congreso señaló que durante el trámite legislativo se celebró una audiencia pública con distintos sectores, con el fin de debatir la posibilidad de incluir las TRA en los beneficios del Sistema de Salud, esto no suple la exigencia de que la decisión de inclusión esté soportada en el análisis técnico y científico correspondiente. Lo anterior es de la mayor importancia porque, en todo caso, la inclusión o exclusión de un servicio o tecnología del Plan de Beneficios debe ser una decisión técnica y no política. En efecto, cuando se trata de garantizar la faceta prestacional de los derechos fundamentales, las medidas que se han de tomar deben comprenden necesariamente la adecuada gerencia de los recursos disponibles, generalmente escasos, bajo el imperio de los principios de universalidad y solidaridad, que obligan a considerar de manera racional la prestación de aquellos servicios que, por tener un costo económico considerablemente alto, podrían afectar la estabilidad del mismo. Lo anterior es coherente con la existencia del mecanismo colectivo de protección, bajo el cual el aseguramiento de las enfermedades más recurrentes se fundamenta en aspectos técnicos que sobrepasan el ámbito de la política y que requieren decisiones a largo plazo en relación con las prioridades de atención, definidas técnicamente, y las condiciones financieras del Sistema. 3.6 Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, encuentro que la objeción de inconstitucionalidad formulada en contra del artículo 4 del proyecto de ley por violación del artículo 15 de la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015 sí es fundada, por cuanto desconoce las reglas procedimentales y de competencia para incluir y excluir servicios y tecnologías del Plan de Beneficios en Salud. Aunque esta objeción tiene la entidad suficiente para sustentar la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 4 proyecto del proyecto de ley, me referiré sucintamente a las demás objeciones presentadas.4. Como argumento de inconstitucionalidad e inconveniencia, el Gobierno Nacional sostuvo que el suministro de TRA con cargo a recursos públicos desconoce los artículos 334 de la Constitución y 5, literal i), y 6, inciso 2, literal i), de la LES, que desarrollan el criterio de sostenibilidad fiscal, pues financiar tales tratamientos para la población de estrato 1 tendría un costo cercano a los $3 billones de pesos –cifra que podría llegar a los $13 billones de pesos si se financian estos tratamientos a todas las parejas que podrían tener problemas de infertilidad–. Al respecto, agregó que la norma también resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley Orgánica 819 de 2003, en la medida en que no atiende a la exigencia relativa a que los proyectos de ley que generen un impacto fiscal establezcan la fuente de ingreso adicional para su financiamiento.4.1 El artículo 1 del Acto Legislativo 03 de 2011 introdujo en el artículo 334 de la Constitución el criterio orientador de la sostenibilidad fiscal. En concordancia con esta disposición, la sostenibilidad fiscal debe guiar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica. Así mismo, el citado artículo preceptúa que bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva. En este marco, dijo la Corte en la reciente sentencia C-051 de 2018, «obligaciones como la prevista en el artículo 7º de la Ley 819 de 2003, ya no recaen de forma principal solo en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como inicialmente se consideraba. Dado que las ramas y órganos del poder público tienen el deber de asumir la sostenibilidad fiscal como herramienta orientadora, también a todos corresponde la obligación, en el marco de sus funciones y competencias, de contribuir a prever la incidencia presupuestal de las iniciativas de leyes, ordenanzas o acuerdos y contribuir a asegurar la correspondiente sostenibilidad fiscal».Con base en lo preceptuado en la norma constitucional, el criterio de sostenibilidad fiscal fue recogido en los artículos 5, literal i), y 6, inciso 2, literal i), de la LES. Conforme a estas normas, el Estado deberá, por un lado, «[a]doptar la regulación y las políticas indispensables para financiar de manera sostenible los servicios de salud y garantizar el flujo de los recursos para atender de manera oportuna y suficiente las necesidades en salud de la población» y, por otro, disponer, «por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal».Sobre el particular, en la ya tantas veces citada sentencia C-313 de 2014, la Corte declaró la constitucionalidad de los literales mencionados. Al respecto, la Sala precisó que «resulta suficientemente claro que la sostenibilidad financiera no es solo una condición que permite el mantenimiento de la oportuna y adecuada prestación del servicio. Los efectos de la sostenibilidad pasan por aspectos tan significativos en la prestación del servicio como la cobertura. Una dificultad en la disponibilidad de recursos contrae la posibilidad de extender el servicio y o mejorar la prestación del mismo para más personas». Por consiguiente, la sostenibilidad fiscal, entendida como criterio orientador de las actuaciones de las Ramas del Poder Público en el Estado Social de Derecho, sí «puede dar lugar a una valoración desde la perspectiva de la proporcionalidad cuando quiera que, sin afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales, se advierta que la respuesta de las autoridades (…) compromete de manera grave los recursos públicos, particularmente cuando tales recursos tienen una vinculación próxima con la inversión social, y, en general, con la atención de los fines prioritarios del Estado». De este modo, la sostenibilidad fiscal obliga a considerar que ante la escasez de recursos disponibles para satisfacer los derechos fundamentales, es necesario garantizar que la política de gasto pueda mantenerse en el tiempo, para el logro de importantes objetivos públicos. 4.2 En atención a lo expuesto, es evidente que el artículo 4 del proyecto de ley impacta seriamente la viabilidad del Sistema de Salud, lo que en el futuro puede limitar de manera importante el acceso de la población a los servicios y a la ampliación de la cobertura.En efecto, según lo sostenido por el Gobierno Nacional con fundamento en el mencionado estudio realizado por el Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud (IETS), financiar los tratamientos de fertilidad de inseminación artificial –bien sea con semen de la pareja o bien con semen de donante– y de fecundación in vitro con o sin inyección intracitoplasmática de espermatozoides solo para la población de estrato 1 tendría un costo cercano a los $3 billones de pesos, si se realizan 3 ciclos de tratamiento. En un escenario más amplio, y de plena protección del derecho a la igualdad, financiar estos tratamientos para todas las parejas que podrían tener problemas de infertilidad tendría un costo que podría superar los $13 billones de pesos, lo que incrementaría 4.5 veces el impacto fiscal de la medida.Lo dicho hasta aquí contrasta con los recursos que anualmente destina el Estado para la financiación total del Sistema, el cual tiene un costo aproximado de $40 billones de pesos –tanto para los servicios y tecnologías que se suministran con cargo a la UPC como para aquellos cubiertos por el mecanismo individual de protección–. Con este monto se financia el aseguramiento de alrededor de 44.5 millones de afiliados, para un gasto per cápita de $800 mil pesos aproximadamente. Esto significa que para el año 2017, si se hubiese sancionado el proyecto de ley en ese año, la financiación de los tratamientos de infertilidad de la población de estrato 1 hubiera representado el 7.5% ($3 billones de pesos) del total de lo que cuesta el Sistema de Salud, cifra que habría podido ascender al 32.5% ($13 billones de pesos), en caso de que dichos tratamientos se hubieran suministrado a toda la población con problemas de infertilidad.De acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 5268 de 2017, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, para el año 2018 la UPC se fijó en la suma de $804.463,20. Esto evidencia el impacto negativo de la medida, si se considera que el costo promedio por pareja de un tratamiento de fertilidad de tres a cuatro ciclos oscila entre $21 y $64 millones de pesos, según la información consignada en la objeción gubernamental.En consecuencia, en mi opinión está suficientemente demostrado que el financiamiento de las TRA con cargo a la UPC afecta gravemente la viabilidad y sostenibilidad financiera del Sistema de Salud.4.3 Todo lo anterior genera, además, un incumplimiento de lo preceptuado en el artículo 7 de la Ley 819 de 2003, que establece que en los proyectos de ley que generen gastos se debe incluir un análisis de impacto fiscal y la fuente de ingreso adicional para el financiamiento de dicho costo. En efecto, en el trámite del proyecto, pese a las múltiples advertencias del Ministro de Hacienda sobre el grave impacto de su contenido en relación con el financiamiento del Sistema de Salud, no se establecieron las fuentes adicionales de financiamiento de la iniciativa.Tal exigencia es aplicable en el presente caso, pues, como se indicó líneas arriba, con este proyecto de ley las TRA serán suministradas con cargo a la UPC, siendo este el valor que el Sistema de Salud reconoce a las EPS por cada persona afiliada. Dado que el proyecto de ley no dice nada sobre el particular, se ha inferir que los recursos faltantes para cubrir el monto de las TRA deberán ser aportados por el presupuesto nacional. Esto significa que el artículo 4 del proyecto de ley sí contiene un mandato imperativo al Gobierno Nacional para la ejecución de gasto público, lo cual configura una extralimitación de la competencia del Congreso en el proceso presupuestal.En este sentido, debe recordarse que el criterio de sostenibilidad fiscal es una herramienta que involucra a las demás ramas de poder público con el fin de cumplir los fines del Estado Social de Derecho. En el trámite del presente proyecto de ley no se atendió esta premisa, en tanto el Congreso, pese a que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público explicó el impacto para las finanzas del Sistema, se limitó a reconocer la existencia de un impacto fiscal sin que hubiera previsto en el texto de la ley las fuentes adicionales que garantizarán el financiamiento del gasto que dicha ley decreta. Con lo anterior, se incumple el deber que tiene el legislador de garantizar la financiación sostenible de los servicios, tal como lo dispone el artículo 334 Constitucional y los artículos 5 y 6 de la Ley Estatutaria de Salud.5. Los alarmantes cálculos sobre el costo de la medida implican considerar que la financiación de las TRA con cargo a la UPC también podría poner en riesgo la garantía del derecho a la salud, no solo de los mismos pacientes con problemas de infertilidad, sino de todos los afiliados. Desde esta perspectiva, el impacto que el artículo 4 del proyecto de ley genera sobre las finanzas del Sistema de Salud, sin duda, lesiona los principios de eficiencia y equidad, pues se materializa en la destinación de los escasos y limitados recursos disponibles para financiar tratamientos cuya efectividad es muy limitada, a pesar de su alto costo. Esto, en últimas, afecta a los usuarios más pobres, por ser quienes demandan con más necesidad y frecuencia los servicios del Sistema.
6. Conforme a lo expuesto, estimo que las objeciones de inconstitucionalidad formuladas en contra del artículo 4 del proyecto de ley por violación de los artículos 334 de la la Constitución y 5, literal i), y 6, inciso 2, literal i), de la LES, que desarrollan el criterio de sostenibilidad fiscal; y 48 Superior y 6, inciso 2, literales c) y k), de la Ley 1751, que se refieren a los principios del derecho a la salud de equidad y eficiencia, también son fundadas. En los anteriores términos dejo expresadas las razones de mi discrepancia. Fecha ut supraCRISTINA PARDO SCHLESINGERMagistrada ---pies de página--- El expediente fue originalmente repartido a la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger, pero su ponencia no fue acogida por la mayoría de la Sala Plena. Por tanto, el nuevo reparto correspondió a los Magistrados José Fernando Reyes Cuartas y Gloria Stella Ortiz Delgado. Folios 494 a 510, cuaderno legislativo. Folio 495, cuaderno legislativo. Ibídem. Ibídem. Folio 496, cuaderno legislativo. Ibídem. Folio 497, cuaderno legislativo. Folio 499, cuaderno legislativo. Ibídem. Ibídem. Ibídem. Informe sobre la salud en el mundo 2013 – Investigaciones para una cobertura universal. Capítulo 3: Participación de la comunidad en la salud pública. Observación General Nº 14 de 2000 sobre “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”. Folio 500, cuaderno legislativo. Ibídem. Folio 500, cuaderno legislativo. Folio 502, cuaderno legislativo. Ibídem. Folio 503, cuaderno legislativo. Folio 504, cuaderno legislativo. Inseminación artificial intrauterina. Fertilización in vitro con inyección intracitoplasmática. A partir del Índice de precios al Consumidor, el impacto fiscal a precios de 2017 sería entre $1.134.274 millones (para un ciclo) y $3.402.822. millones (para 3 ciclos). Folio 506, cuaderno legislativo. Folio 507, cuaderno legislativo. Folio 508, cuaderno legislativo. Ibídem. El SGSSS contempla dos mecanismos para la discriminación positiva de los afiliados por condición socioeconómica: i) el IBC para la determinación del aporte de salud a pagar, y ii) las tarifas diferenciadas para el pago de cuotas moderadoras y copagos, que se basan a su vez en el IBC del aportante. Así el criterio de discriminación se fija ex ante a la necesidad del servicio y no ex post. En consecuencia, la inclusión del criterio descrito en el numeral 1 del artículo 4 del proyecto de Ley, implica imponer al sistema la carga administrativa de aplicar un criterio ex post y por lo mismo de crear en términos prácticos, dos planes diferenciados de beneficios; uno que provee servicios de reproducción asistida para las personas que cumplan criterios de baja capacidad económica y nivel de SISBEN, y otro que no incluiría este tipo de servicios para personas con capacidad de pago. Folio 509, cuaderno legislativo. Ibídem. Ibídem. Folio 561, cuaderno legislativo. Folio 563, cuaderno legislativo. Ibídem. Folio 568, cuaderno legislativo. Ibídem. Citó la sentencia T-750 de 2008. Folio 570, cuaderno legislativo. Folio 572, cuaderno legislativo. Folio 573, cuaderno legislativo. Folio 573, cuaderno legislativo. Folio 571, cuaderno legislativo. Folios 64 a 67, cuaderno principal. Folio 88, cuaderno principal. Folio 89, cuaderno principal. Folios 89 y 90, cuaderno principal. Folio 99, cuaderno principal. Folio 101, cuaderno principal. Folio 27, cuaderno principal. Ibídem. Folio 32, cuaderno principal. Sentencia C-634 de 2015. Sentencias C-1183 de 2008, C-321 de 2009, C-593 de 2010, C-767 de 2010, C-284 de 2016. En la sentencia C-323 de 2009, la Corte consideró que “cuando no se cumpla alguna de las exigencias de procedibilidad (presentación oportuna por el Gobierno e insistencia en tiempo del Congreso), la Corte debe abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo respecto de las objeciones formuladas”. Artículos 167 y 241.8 de la Constitución. Artículo 167 de la Constitución. Constitución Política, artículo 241.8. Sobre esta posibilidad, en la citada sentencia C-805 de 2001, se expuso que: “encuentra la Corte que comoquiera que las modificaciones que se introduzcan por las cámaras se originan en las objeciones del Gobierno y no pueden tener alcance distinto que el de tratar de subsanarlas, debe entenderse que hay una insistencia en los términos del artículo 167 y que corresponde a la Corte Constitucional decidir con carácter definitivo las diferencias. Es necesario precisar que en esta instancia no es posible introducir materias nuevas, las cuales serían inconstitucionales por ese solo hecho, y que por consiguiente el debate de constitucionalidad se plantea en los términos de las objeciones inicialmente formuladas por el Gobierno, y en el examen de si las modificaciones fueron suficientes para superarlas” Énfasis por fuera del texto original. La objeción, en cuanto a su alcance, puede ser total o parcial. Es total cuando implica la oposición frente a la integridad de la iniciativa y parcial cuando se limita a atacar uno o varios de sus artículos. Ley 5ª de 1992, artículo
186. Publicado en la Gaceta 599 de 2017. Consúltese a folios 514 a 529 del cuaderno legislativo y CD a folio 18 del cuaderno principal. Publicado en las Gacetas 1041 y 1064 de 2017, obra a folios 577 a 585, cuaderno legislativo. Publicada en la Gaceta del Congreso 474 de 2018, consúltese en CD anexo a folio 172 del cuaderno principal. CD a folio 18 del cuaderno principal. Sentencias C-290 de 2009 y C-398 de 2010. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 62 de la Ley 4 de 1913 que reza “en los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”. Sobre el particular, consúltense las sentencias C-625 de 2010, C-321 de 2009, C-452 de 2006, C-579 de 2002 y C-380 de 1995, entre otras. Publicada en la Gaceta del Congreso n.° 685 del 10 de agosto de 2017 (CD que se encuentra en el folio 18 del cuaderno principal). Publicada en la Gaceta del Congreso n.° 46 del 12 de febrero de 2018 (CD que se encuentra en el folio 18 del cuaderno principal). Folios 488 a 490, cuaderno legislativo. Folios 494 a 410, cuaderno legislativo. El inciso 2 del artículo 166 de la Constitución establece que si las cámaras entran en receso dentro de los términos para objetar, “el Presidente tendrá el deber de publicar el proyecto sancionado u objetado dentro de aquellos plazos”. Respecto de la publicación del escrito de objeciones en el Diario Oficial, se pueden consultar las sentencias C-838 de 2008 y C-1040 de 2007. En relación con este punto, en el Auto 119 de 2004, por el cual se declaró la nulidad de la sentencia C-700 de 2004, la Corte concluyó: “En este caso, el término para la sanción del proyecto o la presentación de objeciones por parte del Gobierno transcurrió y tuvo vencimiento cuando las cámaras se encontraban en receso. Ello no quiere decir, que en este caso, el término previsto por la Constitución para los efectos de la presentación de objeciones pudiera extenderse hasta que el Congreso iniciara nuevamente su período de sesiones ordinarias, pues de acuerdo con lo previsto en el inciso 2º del artículo 197 de la Ley 5ª de 1992 –Reglamento Interno del Congreso–, ‘Si las cámaras han entrado en receso, deberá el Presidente de la República publicar el proyecto objetado dentro de los términos constitucionales’”. Folios 1 a 21, cuaderno legislativo. Constitución Política, artículo 115, inciso 2: “el Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno”. Ley 1431 de 2011, artículo 2, inciso 5: “las actas de las sesiones plenarias, comisiones, los proyectos de acto legislativo, los proyectos de ley, las ponencias y demás información que tenga que ver con el trámite legislativo deberán ser publicados en la Gaceta del Congreso, órgano de publicación de la rama legislativa, la cual se publicarán en la página web de cada cámara; con esta publicación se dará por cumplido el requisito de publicidad”. Folios 514 a 529, cuaderno legislativo. También obra en CD que se encuentra en el folio 18 del cuaderno principal. Sentencias C-313 de 2014, C-076 de 2012 y C-730 de 2011. Cfr. sentencia C-737 de 2002 [Sentencia] C-473 de 2004 ya referida. Sentencia C-240 de 2012. Cfr. [Sentencia] C-737 de 2001, ya referida. Sentencia C-240 de 2012. Folios 511 y 512, cuaderno legislativo. También fue designado el senador Jorge Iván Ospina Correa, sin embargo el informe de conciliación no fue firmado por él, dado que cuenta con impedimento aceptado respeto del proyecto de ley de la referencia (folio 375 a 377, cuarderno legislativo). Perteneciente al Partido Centro Democrático. Perteneciente al Partido Conservador Colombiano. Perteneciente al Partido Opción Ciudadana. Perteneciente al Partido Conservador Colombiano. Perteneciente al Partido Conservador Colombiano. Constitución Política, artículo
161. Ley 5ª de 1992, artículo
187. Ibídem. Constitución Política, artículo
161. Ibídem. Sentencia C-406 de 2013. Folios 531 a 548, cuaderno legislativo. Ley 5ª de 1992, artículo 187: “Composición. Estas Comisiones estarán integradas por miembros de las respectivas Comisiones Permanentes que participaron en la discusión de los proyectos, así como por sus autores y ponentes y quienes hayan formulado reparos, observaciones o propuestas en las Plenarias. (…)” (negrilla fuera de texto original). Folio 181, cuaderno legislativo. Folio 423, cuaderno legislativo. Ley 5ª de 1992, artículo 187: “Composición. (…)En todo caso las Mesas Directivas asegurarán la representación de las bancadas en tales Comisiones.” Folios 577 a 585, cuaderno legislativo. Constitución Política, artículo 161: “(…) Previa publicación por lo menos con un día de anticipación, el texto escogido se someterá a debate y aprobación de las respectivas plenarias. Si después de la repetición del segundo debate persiste la diferencia, se considera negado el proyecto”. Folios 549 a 557, cuaderno legislativo. Folios 577 a 585, cuaderno legislativo. Acta Nº 47, publicada en la Gaceta 474 del 26 de junio de 2018. Acta Nº 278, publicada en la Gaceta 226 del 8 de mayo de 2018. CD anexo folio 172, cuaderno principal. CD anexo folio 127, cuaderno principal. CD anexo folio 18, cuaderno principal. Ibídem. CD anexo folio 172, cuaderno principal. CD anexo folio 18, cuaderno principal. Sobre este punto, en la sentencia C-885 de 2004, la Corte afirmó: “de conformidad con el artículo 162 superior las objeciones presidenciales aun proyecto de ley deben estimarse o desestimarse por el Congreso dentro de dos legislaturas. Término que debe computarse en forma adicional al de las dos primeras legislaturas que tuvo el Congreso para expedir el texto que fue objetado por el Presidente. En síntesis, una interpretación extensiva del artículo 162 de la Constitución permite afirmar que el Congreso tiene como máximo dos legislaturas para hacer una ley, y máximo dos legislaturas adicionales para pronunciarse sobre las objeciones que formule el Gobierno Nacional”. Acta Nº 47 publicada en la Gaceta del Congreso 474 de 2018. Acta N° 278 publicada en la Gaceta del Congreso 226 de 2018. En Auto 476 de 2017 se señaló “Del trámite dado a las objeciones gubernamentales, es necesario examinar dos aspectos que podrían materializar vicios en el procedimiento: (a) la falta de congruencia entre el contenido normativo enviado a sanción presidencial y el tomado en consideración en el informe de las objeciones discutido y aprobado por el Congreso y, (b) la regularidad de la decisión de levantar la sesión plenaria en la Cámara de Representantes, una vez abierta la votación del informe respecto de las objeciones gubernamentales”. Sentencia T-274 de 2015. Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de Naciones Unidas. Artículos 1 y
16. Ratificada por Colombia el 8 de diciembre de 1987. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas. artículos 7 y
17. Ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. En esta decisión la Corte determinó que los artículos 11 y 17 de la CADH protegen el derecho a la autonomía reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva, lo que también involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. Cfr. Sentencia C-355 de 2006. Ibídem. Sentencia T-1104 de 2000. Véanse, entre otras las sentencias T-1104 de 2000, T-689 de 2001, C-355 de 2006, T-605 de 2007, T-636 de 2007, T-732 de 2009, T-226 de 2010, T-627 de 2012, T-274 de 2015, T-306 de 2016, T-697 de 2016. Sentencia T-697 de 2016. Reiterada en la sentencia T-665 de 2017. Sentencias T-627 de 2012, T-274 de 2015, T-306 de 2016, T-697 de 2016. Sentencias T-732 de 2009, T-627 de 2012, T-274 de 2015, T-306 de 2016, T-697 de 2016. Sentencia T-627 de 2012. Reiterada en la sentencia T-274 de 2015. Sentencia T-697 de 2016. Comité CEDAW. Recomendación General Nº 21 La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, 1994, párr.
22. Citado en la sentencia T-627 de 2012. Sentencia T-697 de 2016. Esta Corte ha rechazado sistemáticamente esta práctica. Ver, entre otras, las sentencias T-1002 de 1999, T-472 de 2002, T-873 de 2005 y T-071 de 2007, entre otras. Sentencia T-627 de 2012. Ver la sentencia T-627 de 2012. Párrafo
1. Párrafo
11. Cfr. Sentencia T-627 de 2012. Párrafo
31. Párrafo
34. Párrafo
22. Párrafo
35. Cfr. Sentencia T-627 de 2012. Ibídem. “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación y en particular para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: (…)h) Acceso al material informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la familia” (subrayado fuera de texto). “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia” (subrayado fuera de texto). Sentencia T-627 de 2012. Sentencias T-585 de 2010 y T-841 de 2011. Al respecto, ver CIDH, “Acceso A Servicios De Salud Materna Desde Una Perspectiva De Derechos Humanos”, 7 junio 2010. En la sentencia T-605 de 2007, esta Corte protegió el derecho a la salud de una mujer y ordenó a una EPS practicarle una “cirugía desobstructiva de las Trompas de Falopio y retiro de adherencias del óvulo izquierdo”, excluida del Plan Obligatorio de Salud, para poner fin a una enfermedad que le impedía procrear. Así mismo, en la sentencia T-636 de 2007, con el mismo argumento, se ordenó a una EPS practicar a una mujer un examen de diagnóstico denominado “cariotipo materno” con el objetivo de determinar la causa de sus constantes abortos espontáneos. Párrafo
16. Párrafo
11. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Cfr. Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, párrs. 205 y 206, y Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, párr.
250. Cfr. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218, párrs. 220, y Caso Diaz Peña Vs. Venezuela, párr.
137. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Párrafos 288 a 293: “288. La Corte toma nota que la Organización Mundial por la Salud (en adelante “OMS”) ha definido la infertilidad como ‘una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas’ (supra párr. 62). Según el perito Zegers-Hochschild, ‘la infertilidad es una enfermedad que tiene numerosos efectos en la salud física y psicológica de las personas, así como consecuencias sociales, que incluyen inestabilidad matrimonial, ansiedad, depresión, aislamiento social y pérdida de estatus social, pérdida de identidad de género, ostracismo y abuso […]. [G]enera angustia, depresión aislamiento y debilita los lazos familiares’. La perita Garza testificó que ‘[e]s más exacto considerar la infertilidad como un síntoma de una enfermedad subyacente. Las enfermedades que causan infertilidad tienen un doble efecto…dificultando el funcionamiento de la infertilidad, pero también causando, tanto a corto como a largo plazo, problemas de salud para el hombre o la mujer’. En sentido similar, la Asociación Médica Mundial ha reconocido que las tecnologías reproductivas ‘difieren del tratamiento de enfermedades en que la incapacidad para ser padres sin ayuda médica no siempre se considera una enfermedad. Aun cuando pueda tener profundas consecuencias psicosociales, y por tanto médicas, no es en sí misma limitante de la vida. Sin embargo, sí constituye una causa significativa de enfermedades mentales graves y su tratamiento es claramente médico’”. The World Medical Association, Statement on Assisted Reproductive Technologies, adopted by the WMA General Assembly, Pilanesberg, South Africa, October 2006, disponible en: http: www.wma.net e policy r3.htm, para 6. [Traducción de la Secretaría de la Corte]. Declaración citada en el informe de fondo de la Comisión Interamericana (expediente de fondo, tomo I, nota de pie 36) y en la contestación de la demanda (expediente de fondo, tomo III, folio 1086). Cfr. Sentencia T-275 de 2015. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Párrafo
381. Puntos resolutivos. Ibídem Ibídem. Sentencia T-539 de 2013. Cfr. Sentencia T-883 de 2003, entre muchas otras. A saber: i) la falta del medicamento o tratamiento excluido vulnere o ponga en riesgo los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal; ii) se trate de un medicamento, servicio, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no tenga sustitutos o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad; iii) el paciente no tenga capacidad económica para sufragar su costo y no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud; iv) el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante; o que en el evento de ser prescrito por un médico no vinculado a la EPS, dicha entidad conozca la historia clínica particular de la persona al tener noticia de la opinión emitida por el médico ajeno a su red de servicios, y no la descarte con base en criterios médico-científicos. En esa oportunidad, el juez de primera instancia concedió el amparo aduciendo que la no inclusión de tratamientos de fertilidad negaba la prestación del servicio de salud y limita el derecho a la maternidad de la actora. Esta decisión fue revocada por el ad quem que negó la acción de tutela, tras considerar que el derecho a la salud solo podía hacerse exigible por esta vía cuando se constatara la existencia de un riesgo real e inminente para la vida e integridad personal del accionante. Al respecto, sostuvo que si bien la Constitución dispone que durante el embarazo y después del parto la mujer ha de ser objeto de la especial asistencia y protección del Estado, ese deber “opera siempre que la procreación sea posible y solo impone el deber de no obstruir o limitar el derecho de la mujer a procrear”. Más adelante, La Corte profirió la sentencia T-946 de 2002 al analizar el caso de una mujer diagnosticada con diversas enfermedades que le impedían procrear. La Corte revocó la decisión de segunda instancia que concedió el amparo y, en su lugar, negó la tutela reiterando los argumentos expuestos en la sentencia T-689 de 2001 y señalando, además, que para alcanzar la finalidad de la procreación y configuración de un núcleo familiar existe el procedimiento de adopción regulado, para ese momento, por el Código del Menor, Decreto 2737 de 1989. Por lo tanto, concluyó que “ante otra opción para la conformación del núcleo familiar, no es obligación del Estado garantizar la procreación a través de los planes obligatorios de salud”. Estas consideraciones fueron reiteradas tiempo después, cuando la Corte profirió la sentencia T-752 de 2007 con ocasión de una acción de tutela interpuesta por una paciente afiliada al régimen subsidiado que solicitó la autorización para la práctica del procedimiento de fertilización in vitro como última esperanza para concebir, el cual fue negado por la Secretaría de Salud Departamental por estar excluido del POS. Los jueces de instancia negaron el amparo invocado, decisiones que fueron confirmadas por la Corte, al constatar que con el problema de infertilidad no se atentaba en forma grave contra la vida o la integridad de la peticionaria. Además, reiteró lo señalado en la sentencia T-946 de 2002, sobre la posibilidad de adelantar un proceso de adopción como alternativa ofrecida por la ley para conformar una familia. El criterio de continuidad fue aplicado nuevamente en la sentencia T-644 de 2010, luego de analizar la acción de tutela instaurada por una señora a quien una entidad le autorizó un tratamiento de fertilización in vitro, que al final no resultó exitoso porque no fueron autorizados los medicamentos esenciales para el sostenimiento del embrión. En esa oportunidad, esta Corporación concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, en tanto halló acreditado que la infertilidad podía ser la consecuencia directa de las enfermedades que quejaban a la accionante, al punto de incidir negativamente en su bienestar, en su relación de pareja y en el disfrute pleno de sus derechos sexuales y reproductivos. De otra parte, encontró que la falta de autorización de los medicamentos para el sostenimiento del embrión desconoció el principio de integralidad que rige la prestación de los servicios de salud, pues la entidad responsable “si bien autorizó una parte del tratamiento denominado fertilización in vitro con óvulo donado, fraccionó, separó y suspendió abruptamente el procedimiento (…) al ser interrumpido súbitamente, violó el principio de continuidad en la prestación del servicio y trajo como consecuencia directa la muerte del embrión implantado y que la actora tuviera que someterse a un legrado, ello sin contar las nefastas implicaciones psicológicas y familiares que acarreó el suceso”. Las mismas consideraciones fueron presentadas en reciente jurisprudencia cuando analizó el caso de una mujer de 38 años que acudió a la acción de tutela luego de que la entidad accionada se negara a realizar el procedimiento de fecundación in vitro. La paciente tuvo un embarazo ectópico tubárico izquierdo en el año 2009, por lo que se le practicó la cirugía de urgencia correspondiente y la extirpación de la trompa de Falopio afectada, a raíz de lo cual fue diagnosticada con “esterilidad primaria por daño severo e irreversible bilateral de las trompas de Falopio. En la sentencia T-377 de 2018, la Corte confirmó las decisiones de los jueces de instancia que negaron el amparo invocado. La Sala que estudió el asunto encontró que la imposibilidad de la actora de procrear naturalmente no era producto de otra patología, ni estaba asociada al desarrollo de una enfermedad, pues la disfunción reproductiva se debía a un problema físico originario, que carecía de consecuencias adversas o peligrosas para su salud. En consecuencia, dado que el procedimiento de fertilización in vitro no emergía del deber de preservar o recuperar su salud, sino del específico deseo de procrear, reiteró “la posición desarrollada por esta Corporación, al no cumplirse con los requisitos exigidos para el excepcional reconocimiento del procedimiento que se solicita en esta oportunidad”. Un esquema similar de decisión fue aplicado recientemente en la sentencia T-316 de 2018, oportunidad en la que revisó la acción de tutela interpuesta por una paciente que diagnosticada con “infertilidad primaria de pareja por factor ovulatorio”, a quien le fueron extirpados quirúrgicamente los ovarios. Con el fin de mejorar su calidad de vida y reducir los efectos secundarios causados por el tratamiento con estrógenos que su médico tratante le prescribió, la accionante solicitó la autorización del procedimiento de fertilización in vitro. La Corte advirtió que lo pretendido por la accionante era utilizar el procedimiento de fecundación in vitro como un medio para garantizar la procreación y mejorar su salud y su calidad de vida al disminuir o contrarrestar los efectos secundarios que padecía a causa de la operación a la que fue sometida y del tratamiento hormonal que recibía. En consecuencia, concluyó que: i) no se buscaba garantizar el principio de continuidad en la prestación del servicio salud; ii) la infertilidad que padecía la accionante era primaria, según concepto médico; y iii) el procedimiento de fecundación in vitro se pretendía como un medio para lograr la procreación. A través de la sentencia T-946 de 2007 habló nuevamente del derecho al diagnóstico. Esta vez, concedió el amparo solicitado por una paciente a quien le fueron ordenados algunos exámenes de diagnóstico, entre estos, una “laparoscopia operatoria” ante la “alta sospecha de endometriosis”. La Corte cuestionó la valoración efectuada por el juez de instancia, pues desde un principio analizó el asunto bajo el supuesto de tratarse exclusivamente de la solicitud de un tratamiento de fertilidad, sin tener en cuenta otras circunstancias. Por eso, a su juicio, lo que debía determinarse era si la negativa a practicar un procedimiento, que tiene carácter diagnóstico y terapéutico a la vez para el tratamiento de una enfermedad que generaba diversas afecciones, entre ellas, probablemente la infertilidad, vulneraba los derechos a la salud, al diagnóstico y la seguridad social en conexidad con la vida digna de la peticionaria, concluyendo que la respuesta era afirmativa. Un pronunciamiento similar tuvo lugar cuando la Corte estudió la acción de tutela interpuesta por una señora a quien le fue ordenada una cirugía dirigida a contrarrestar la infertilidad que la aquejaba, negada por la EPS por estar excluida del POS. A través de la sentencia T-890 de 2009, este Tribunal concedió la protección de los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas, inaplicó por inconstitucional para el caso en concreto las disposiciones reglamentarias que fundamentaron la negativa de la EPS, y ordenó a la entidad autorizar el procedimiento solicitado. Lo anterior, porque la tutela era procedente para autorizar únicamente el procedimiento quirúrgico en procura de mejorar la calidad de vida y lograr el más alto nivel de salud en la actora, pero no para acceder a su petición de autorizar el tratamiento de fertilización in vitro “por cuanto el tema relacionado directamente con la infertilidad que padece no compromete sus derechos fundamentales, y el deseo de conformar una familia puede ser suplido a través del proceso de adopción”. Algo similar sucedió poco después cuando revisó el caso de un paciente con problemas de fertilidad quien solicitó por medio de la acción de tutela la autorización de un tratamiento de “fertilización in vitro con ICSI”. En la sentencia T-311 de 2010, la Corte declaró la carencia actual de objeto superado porque el tratamiento se había iniciado a raíz de la orden del juez de instancia. Sin embargo, recordó que “en principio no procede la acción de tutela como mecanismo para lograr la extensión del POS a un servicio que se encuentra excluido de él. Dicha exclusión es el fundamento legal que justifica la negativa de la entidad accionada, en plena coherencia con la limitada cobertura del Sistema de Seguridad Social en Salud”.De igual forma, en la sentencia T-009 de 2014, esta Corporación abordó el caso de una paciente que solicitó a la EPS accionada un procedimiento de fertilización in vitro, con el fin de tratar su infertilidad de origen tubárico. Para la Sala que estudió el asunto, ni siquiera la existencia de una orden del médico tratante adscrito a la EPS respectiva tornaban procedente la tutela para reclamar tratamientos como el requerido, puesto que “el derecho a ser madre y la maternidad asistida, tienen límites razonables, justificados constitucionalmente”. Así, la Corte confirmó la decisión de los jueces de instancia que negaron el amparo invocado, aduciendo que “la pretensión de la demandante tiene como última finalidad procrear y acrecer el núcleo familiar, instando una asistencia científica cuyo costo probablemente exceda la posibilidad de cubrimiento con recursos propios de la pareja aspirante, pero que tampoco puede cargarse al sistema comunitario, existiendo la valiosa alternativa de la adopción”. En igual sentido se pronunció cuando estudió dos casos acumulados, el de un paciente diagnosticado con “esterilidad de varón” y el de una mujer con “infertilidad secundaria”, a quienes les fue negado el tratamiento de fertilización in vitro ordenado por sus médicos tratantes. A través de la sentencia T-633 de 2010 la Corte revocó las decisiones de los jueces de instancia que habían concedido los amparos solicitados, reiterando que una entidad de salud no está obligada a autorizar la práctica de un tratamiento excluido del POS que no sea necesario para salvaguardar la vida, la salud o la integridad personal del afiliado, como era el caso de los accionantes. En la citada decisión, pese a haberse configurado un hecho superado consistente en que la accionante ya tenía varias semanas de gestación debido a la orden proferida por el juez de segunda instancia, la Sala optó por revocar dicho fallo. La Sala destacó que las accionantes tenían para esa época 38, 43 y 48 años, razón por la cual consideró necesario que un grupo interdisciplinario de la EPS accionada en cada asunto estudiara la viabilidad de los tratamientos. Sentencia T-274 de 2015. De este modo, se ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social que “inicie las actuaciones pertinentes que conduzcan a (i) promover la investigación en materia de salud, en los sectores público y privado, sobre las diversas causas de la infertilidad y los tratamientos que podrían coadyuvar a prevenirla, tratarla y curarla; (ii) ofrecer a la población el acceso oportuno a la información relacionada con la prevención de la infertilidad; (iii) fomentar la formación de los profesionales de la salud en el área de la infertilidad, desde una perspectiva integral; y (iv) impulsar campañas dirigidas a la población, relativa al problema de la infertilidad y su abordaje terapéutico por parte del sistema de salud, en temas como: hábitos de vida saludables que actúan como factores protectores de la infertilidad sobreviniente; la relación entre las causas de la infertilidad y otras patologías asociadas; los programas y tratamientos de infertilidad; y otros temas relevantes para la atención integral de esta enfermedad.” Mediante la sentencia T-126 de 2017, este Tribunal se ocupó del caso de una mujer a quien le fue negado el tratamiento de fertilización in vitro con técnica ICSI. La Corte reiteró las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia T-274 de 2015 y las aplicó al caso concreto. Consideró que la falta de tratamiento afectaba el bienestar psicológico y social de la peticionaria así como su salud mental, toda vez que fue diagnosticada con trastorno afectivo bipolar. Por ende, confirmó la providencia de segunda instancia que autorizó la realización del procedimiento de reproducción asistida; no obstante, advirtió que el ad quem omitió analizar la capacidad económica de la accionante y no dictó ninguna orden en relación con el aporte que ella debía realizar para sufragar parcialmente el costo del tratamiento. Por tanto, ordenó a la EPS indagar sobre la capacidad económica y, a través de los copagos y cuotas moderadoras a las que hubiera lugar, fijar un monto adecuado para la financiación del tratamiento sin afectar el mínimo vital de la peticionaria. También conminó a la accionada a acompañar a la mujer durante y después de la realización del proceso, en consideración a los potenciales efectos psicológicos que podrían derivarse de la imposibilidad de concebir En esta decisión, se retomó el criterio de continuidad señalando que la EPS accionada había realizado los exámenes diagnósticos previos y necesarios, faltando únicamente la realización de la inmunoterapia recomendada. Al respecto, resaltó que “escindir el tratamiento o interrumpirlo estando en curso y a esa altura de lo ya ganado en diagnósticos y pronósticos médicos, atenta claramente contra el derecho a la salud de la peticionaria en su faceta reproductiva y en la arista de continuidad del servicio de salud. El concepto de continuidad en los tratamientos de esterilidad, demanda una mirada más integradora, teniendo en cuenta que se trata de medidas clínicas y terapéuticas escalonadas cuya piedra angular es el diagnóstico inicial, conformado para este caso con los estudios previos realizados a la pareja”. En la sentencia T-375 de 2016, este Tribunal conoció del caso de una persona que solicitó un procedimiento de “fecundación in vitro con lavado previo de semen”, toda vez que su compañero permanente fue diagnosticado con VIH y ambos deseaban procrear un hijo. En este caso, pese a no presentarse un supuesto de infertilidad, aplicó las reglas jurisprudenciales definidas en las sentencias T-528 de 2014, T-274 de 2015 y T-306 de 2016, y mencionó que dichas providencias habían modificado “la postura acogida durante años por la Corte Constitucional”. Con base en ello, dividió la jurisprudencia en dos líneas: i) una temprana, que establecía la improcedencia de tutela para reclamar tratamientos de fertilidad excluidos del POS y ii) una vigente, de acuerdo con la cual se amplía el espectro de los derechos reproductivos mediante la garantía de dichos tratamientos en ciertos supuestos. La Sala halló acreditado que la referida técnica de reproducción asistida cuenta con una efectividad comprobada para disminuir significativamente el riesgo de transmisión del virus para la madre y el feto. Con fundamento en la jurisprudencia citada y en la especial protección constitucional de la que son titulares las personas con VIH, amparó los derechos fundamentales invocados por la accionante. La Corte aplicó las reglas jurisprudenciales consolidadas hasta el año 2014 y negó el procedimiento solicitado, pues consideró que se pretendía dicho tratamiento únicamente para permitir la procreación y enfrentar la infertilidad, por lo cual no se dirigía a tratar una enfermedad que afectara la salud, la vida o la integridad de las peticionarias Véase, entre otras las sentencias T-946 de 2002; T-752 de 2007; T-424 de 2009; T-311 de 2010; T-226 de 2010; T-550 de 2010; T-935 de 2010 y T-009 de 2014. Véase, entre otras: sentencias T-424 de 2009; T-644 de 2010 y T-311 de 2010. Como fue indicado anteriormente, es indispensable destacar las sentencias T-341 de 1994 y T-528 de 2014 como antecedentes jurisprudenciales de la postura expuesta en la citada decisión. Sentencias T-375 de 2016; T-306 de 2016; T-274 de 2015. En contra de esta postura: Sentencia T-398 de 2016. Sentencia C-028 de 2006. Sentencia C-358 de 1997. Ibídem. Sentencia C-327 de 2016. Sentencias C-295 de 1993, C-179 de 1994, C-225 de 1995, C-578 de 1995, C-327 de 1997, entre otras. Al respecto, en sentencia C-028 de 2006 se consideró que el contenido de los tratados internaciones que integra el bloque debe interpretarse armónica y sistemáticamente con el texto constitucional, en los siguientes términos: “La Corte considera que, así como los tratados internacionales deben ser interpretados entre sí de manera sistemática y armónica, en el entendido de que el derecho internacional público debe ser considerado como un todo coherente y armónico, otro tanto sucede entre aquéllos y la Constitución. \\ En efecto, esta Corporación estima que la pertenencia de una determinada norma internacional al llamado bloque de constitucionalidad, de manera alguna puede ser interpretada en términos de que esta última prevalezca sobre el Texto Fundamental; por el contrario, dicha inclusión conlleva necesariamente a adelantar interpretaciones armónicas y sistemáticas entre disposiciones jurídicas de diverso origen. \\ Así las cosas, la técnica del bloque de constitucionalidad parte de concebir la Constitución como un texto abierto, caracterizado por la presencia de diversas cláusulas mediante las cuales se operan reenvíos que permiten ampliar el espectro de normas jurídicas que deben ser respetadas por el legislador.” Sentencia C-191 de 1998. Sentencia C-708 de 1999. Sentencias C-600A de 1995 y C-287 de 1997. Sentencias C-578 de 1995 y C-358 de 1997. Sentencia C-708 de 1999. Sentencia C-191 de 1998 citada en sentencia C-708 de 1999. Artículo 1º. Gaceta 611 de 2015. “La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. || El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social.” Ley 100 de 1993, artículo 153, literal l: “Existirá un Fondo de Solidaridad y Garantía que tendrá por objeto, de acuerdo con las disposiciones de esta ley, garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cubrir los riesgos catastróficos y los accidentes de tránsito y demás funciones complementarias señaladas en esta Ley”. Artículo 66: “DEL MANEJO UNIFICADO DE LOS RECURSOS DESTINADOS A LA FINANCIACIÓN DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (SGSSS). Con el fin de garantizar el adecuado flujo y los respectivos controles de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, créase una entidad de naturaleza especial del nivel descentralizado del orden nacional asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado que se denominará Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). La Entidad hará parte del SGSSS y estará adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS), con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente. (…)La Entidad tendrá como objeto administrar los recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga), los del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), los que financien el aseguramiento en salud, los copagos por concepto de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios del Régimen Contributivo, los recursos que se recauden como consecuencia de las gestiones que realiza la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP); los cuales confluirán en la Entidad. En ningún caso la Entidad asumirá las funciones asignadas a las Entidades Promotoras de Salud. (…)” Informe del 12 de mayo de 2016 del Ministerio de Salud y Protección Social. “Restrepo Zea, Jairo Humberto - Mejía Mejía, Aurelio E. Grupo de Economía de la Salud Centro de Investigaciones Económicas Universidad de Antioquia”. Cfr.AZ XXII F, folios 2268 a 2380. Auto 411 de 2016. En auto 411 de 2015, este Tribunal afirmó que “por disposición legal los servicios contenidos en el catálogo de beneficios se encuentran financiados por la unidad de pago por capitación, mecanismo establecido en el Sistema General de Seguridad Social en Salud para costear exclusivamente esta clase de prestaciones”. Sentencia SU-480 de 1997 (…), en la cual la Corte estudia el caso de un grupo de enfermos de SIDA a quienes no se les prestaban los tratamientos ordenados por los médicos tratantes por estar excluidos del POS. Sentencia T-760 de 2008. Desde la sentencia T-286 de 1998, la Corte estableció unas subreglas jurisprudenciales para la autorización de prestaciones no incluidas o expresamente excluidas del plan de beneficios (con anterioridad plan obligatorio de salud), a saber: “(i) Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido, amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado; (ii) Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger la vida en relación del paciente; (iii) Que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación de servicios a quien está solicitándolo; y (iv) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema, esto último es lo que alude a la noción de necesidad, por no tener el paciente los recursos económicos para sufragar el valor que la entidad garantizada de la prestación está autorizada a cobrar.” Anteriormente comité técnico científico (CTC), en la actualidad Mipres. Este último mecanismo “es una herramienta tecnológica que permite a los profesionales de salud reportar la prescripción de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o servicios complementarios” consultado en https: www.minsalud.gov.co Paginas Mipres.aspx. Resolución 5261 de 1991, Acuerdo 08 de 2009, Acuerdo 29 de 2011, resoluciones 5521 de 2013, 5592 de 2015 y 6408 de 2016. Sentencia C-313 de 2014. Este problema fue abordado en la sentencia T-760 de 2008, en la cual se impartieron las órdenes décima sexta, décima séptima y décima octava con la finalidad de conjurar la incertidumbre que aquejaba al catálogo de servicios. En esa oportunidad, se consideró que “… no existe certeza acerca de qué insumos para los procedimientos e intervenciones se encuentra incluidos y cuáles no. La ausencia de certeza acerca de la inclusión del lente intraocular en el POS se ha manifestado también en múltiples casos resueltos por la Corte Constitucional en situaciones en las que se ordena el procedimiento, pero se niega el insumo bajo el argumento de que no se encuentra expresamente incluido. En estos casos, de los cuales hay nueve acumulados en el presente proceso, la Corte ha aplicado la siguiente regla: si bien el lente intraocular no se encuentra expresamente incluido como una prótesis en el artículo 12, lo cierto es que en la parte especial relativa a las intervenciones quirúrgicas de oftalmología encuentra expresa consagración y por tanto, debe ser suministrado por las EPS sin excusa alguna. Esta conclusión deviene, entre otros, de la aplicación de un criterio finalista y el deber de dar una prevalencia a las inclusiones particulares sobre las exclusiones generales.\\ El Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de la regulación, no prevé un mecanismo específico, ni unos criterios de interpretación, salvo alguna excepción como la indicada, y otras que serán señaladas más adelante, para resolver las dudas acerca de si un servicio de salud se encuentra incluido, no incluido o excluido. Por su parte, la jurisprudencia, a partir de este vacío regulativo y de la necesidad de resolver casos concretos en los cuales se presentaban desacuerdos acerca de la inclusión o no de un servicio de salud en el POS, ha ido señalando algunos criterios de interpretación que se deben tener en cuenta en estos casos.” Folio 495, cuaderno legislativo. Folio 499, cuaderno legislativo. Sentencia C-150 de 2015. Sentencia C-179 de 2002. Sentencia C-179 de 2002. Sentencia C-150 de 2015. A propósito de una definición de pueblo, afirma Adela Cortina: “Entendemos por “pueblo”…un conjunto de ciudadanos, que discrepan desde el punto de vista de sus intereses, de sus preferencias o de sus cosmovisiones, pero están unidos por el diálogo racional, por su empeño en intentar pensar y razonar conjuntamente.” Las raíces éticas de la democracia, Publicaciones de la Universidad de Valencia, p. 31 Sentencia C-313 de 2014. Reiterada en sentencias C-252 de 2010 y C-313 de 2014. Sobre el particular en el auto 410 de 2016 se consideró que “la participación directa y efectiva que exige la Corte en la orden décima séptima de la Sentencia T-760 de 2008, impone al rector de la política pública en salud la obligación de crear ambientes para que la población pueda intervenir en la adopción de las determinaciones. Esta apertura de espacios participativos debe ir acompañada de un proceso de difusión diferenciado que permita el acceso a la convocatoria para tener una representación real, en la que además se brinde la documentación y las herramientas sobre los temas que se vayan a discutir. Así, atendiendo lo expuesto, para que se cumpla con el requisito que se está abordando en este numeral, se deberán acreditar, cuando menos, los siguientes elementos: (i) información, (ii) consulta directa; (iii) deliberación; y (iv) correspondencia.” Párrafo 34: “(…) los Estados deben abstenerse de (…) censurar, ocultar o desvirtuar intencionalmente la información relacionada con la salud, (…) y la información al respecto, así como impedir la participación del pueblo en los asuntos relacionados con la salud’ y en el párrafo 54 ha expuesto que: ‘Para promover la salud, la comunidad debe participar efectivamente en la fijación de prioridades, la adopción de decisiones, la planificación y la aplicación y evaluación de las estrategias destinadas a mejorar la salud.” Folio 506, cuaderno legislativo. Folio 503, cuaderno legislativo. Sentencia C-315 de 2008. Sentencias C-473 de 2005, C-274 de 2009, C-767 de 2010, C-490 de 2011, C-026 de 2018, entre otras. Sentencia C-1197 de 2008. “ARTÍCULO 7o. ANÁLISIS DEL IMPACTO FISCAL DE LAS NORMAS. En todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el Congreso de la República, deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso. Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que planteen un gasto adicional o una reducción de ingresos, deberá contener la correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumentos de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En las entidades territoriales, el trámite previsto en el inciso anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces.” Folio 508, cuaderno legislativo. Ibídem. Decreto Ley 1281 de 2002, art. 5: “… Corresponde al Ministerio de Salud definir las características del Sistema de Información necesarias para el adecuado control y gestión de los recursos del sector salud y a la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con tales definiciones, impartir las instrucciones de carácter particular o general que resulten necesarias para el adecuado cumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control…” Ley 1438 de 2011, art. 113: “El entonces Ministerio de la Protección Social junto con el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones definirá y contratará un plan para que en un periodo menor a 3 años se garantice la conectividad de las instituciones vinculadas con el sector de salud en el marco del Plan Nacional de Tecnologías de Información y Comunicaciones – TIC.” Sentencia C-313 de 2014, citada en auto 411 de 2015. “ARTÍCULO 7o. ANÁLISIS DEL IMPACTO FISCAL DE LAS NORMAS. En todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el Congreso de la República, deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso. Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que planteen un gasto adicional o una reducción de ingresos, deberá contener la correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumentos de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En las entidades territoriales, el trámite previsto en el inciso anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces.” Sentencias T-316 de 2018, T-398 de 2016, T-009 de 2014, T-935, T-663, T-550, T-415 y T- 226 de 2010, T-857 de 2009, T-760 de 2008, T-752 de 2007, T-512 de 2003, T-946 de 2002, T-689 de 2001 y T-1104 de 2000. Sentencias T-644 de 2010 y T-572 de 2002. Sentencias T-924 de 2013, T-636 de 2007 y T-457 de 2001. Sentencias T-899 de 2012, T-525 de 2011, T-890 de 2009, T-870 de 2008, T-946 de 2007, T-605 de 2007 y T-901 de 2004. Con