SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-091 17NORMA JURIDICA-Exequibilidad (Salvamento de voto)TIPO PENAL DE HOSTIGAMIENTO-Elementos del tipo (Salvamento de voto)Referencia: Expediente D-11506Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4º de la Ley 1482 de 2011 (modificado por el artículo 3º de la Ley 1752 de 2015), “Por medio de la cual se modifica el Código Penal y se establecen otras disposiciones.” Demandantes: Miguel Santiago Guevara Araos, Julián Hernando Barragán Pedraza y Pedro Daniel Contreras Jordán. Magistrado Ponente:MARÍA VICTORIA CALLE CORREACon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a salvar mi voto en la decisión de la referencia, aprobada por la Sala Plena en sesión del 15 de febrero de 2017.1. La sentencia C-091 de 2017, estudió una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 4º de la Ley 1482 de 2011 (modificado por el artículo 3º de la Ley 1752 de 2015), precepto que establece lo siguiente: “ARTÍCULO
4. El Código Penal tendrá un artículo 134B del siguiente tenor: Artículo 134B. Hostigamiento por motivos de raza, religión, ideología política, u origen nacional, étnico o cultural. El que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la conducta constituya delito sancionable con pena mayor.” Los demandantes presentaron dos cargos. El primero, por violación al principio de estricta legalidad y, en consecuencia, al derecho fundamental al debido proceso, por la utilización de un tipo penal abierto, con expresiones excesivamente indeterminadas. Este cargo cuestionaba principalmente el uso de la expresión hostigamiento, la cual, según los actores, contaba con un ámbito de referencia muy amplio en el lenguaje natural que podía confundirla con otros fenómenos jurídicos, de naturaleza tan diversa como el acoso laboral o el acoso sexual.El segundo cargo, señalaba que la norma restringía injustificadamente el derecho fundamental a la libertad de expresión, pues la promoción o instigación de tales actos (es decir, los verbos rectores utilizados en el tipo penal) implicaba el uso lícito de ciertas expresiones utilizadas en el lenguaje cotidiano. A juicio de los demandantes, esta limitación sería irrazonable y desproporcionada, primero, por la ya mencionada indeterminación del tipo; segundo, porque cobijaría todo tipo de expresiones protegidas.
2. La Sala Plena, al estudiar el primer cargo, consideró que la expresión hostigamiento es en efecto vaga y que su uso en la definición no contribuye a precisar su contenido. Sin embargo, estimó que los demás componentes del tipo, como los verbos rectores promover e instigar; brindan elementos relevantes para la comprensión de la conducta penalizada. En consecuencia, se excluyó de la norma acusada, la expresión “constitutivos de hostigamiento,” (incluida la coma, para preservar el sentido de la oración) por cuanto, de una parte, generaba una confusión intensa en los operadores jurídicos y los ciudadanos para acceder al conocimiento pleno de la prohibición establecida por vía penal; y, de otra parte, hacía el tipo penal redundante, al utilizar la expresión a definir dentro de su propia definición. Al estudiar el segundo cargo, la Corte consideró que la norma acusada no afectaba de forma desproporcionada la libertad de expresión, toda vez que se dirigía exclusivamente a los discursos susceptibles de causar daño en sujetos especialmente protegidos por el orden constitucional y por el mandato de no discriminación.
3. Disiento de la postura mayoritaria que acogió la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “constitutivos de hostigamiento” del artículo 4º de la Ley 1482 de 2011. En mi criterio, la norma examinada es constitucional, pues a partir de su sentido literal es posible precisar el conjunto de circunstancias que configuran el tipo penal. En efecto, la referencia a comportamientos constitutivos de hostigamiento no es redundante, toda vez que ante la dificultad de describir la amplitud y variedad de conductas que pueden constituir una discriminación, la disposición acude a un elemento objetivo que lo define y caracteriza: el comportamiento repetitivo dirigido a hostigar a alguien para que le cause daño físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual.
4. En efecto, a continuación paso a describir los elementos del tipo de hostigamiento para mostrar que éste no contaba con un significado oscuro en el ámbito jurídico. En primer lugar, este delito tiene un sujeto activo indeterminado y la responsabilidad penal está estructurada en torno a la actuación individual. En segundo lugar, el sujeto pasivo, tiene una dimensión individual y colectiva, en tanto se ejecuta en contra de una “persona, grupo de personas, comunidad o pueblo”. En tercer lugar, en cuanto a la conducta típica, debo realizar las siguientes precisiones: El hostigamiento era un tipo penal de peligro abstracto, porque se perfecciona, no cuando se realizan los actos constitutivos del hostigamiento como tal, ni cuando se materializa el daño que se persigue a través del mismo, sino cuando se impulsan los referidos actos y se genera el “riesgo comunicativo” que se penaliza a través de la ley. Ahora bien, esta promoción o instigación se encuentra calificada en los siguientes sentidos: (i) por una parte, debe tener como finalidad que la persecución produzca un daño; (ii) el daño que se persigue se debe provocar a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, en razón de las categorías previstas. Desde esta perspectiva, el delito de hostigamiento no se estructura por manifestar una opinión contra una persona o un grupo, sino por promover o incitar conductas con la finalidad de causarles daño físico o moral. En el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (DRAE), la palabra hostigamiento significa incitar insistentemente a alguien para que haga algo. En esa medida, los actos de hostigamiento son actuaciones que buscan instigar con insistencia a una persona o a un grupo para que hostilicen a otra persona o a una colectividad. Este sujeto activo que actúa insistentemente no se puede confundir con el sujeto instigado que realiza eventualmente las hostilidades que materializan otros delitos. En consecuencia, es posible advertir que para evitar equívocos el Legislador, dado que aplicó un criterio bastante expansivo de la conducta, estimó prudente consagrar punibles sólo los actos reiterados, persistentes o significativos en el tiempo, y así lo plasmó en la norma con la delimitación de la expresión “constitutivos de hostigamiento”. En efecto, el delito de hostigamiento surge de la reiteración de la conducta, se exige implícitamente esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas para crear directa e inequívocamente en otro sujeto la idea criminal de realizar actos lesivos futuros por motivos discriminatorios y que no se perciba como algo puramente episódico o coyuntural. En síntesis, la disposición tal y como fue redactada por el Legislador, constituye un tipo de peligro abstracto, es decir, que no castiga la conducta que recae directamente sobre los sujetos pasivos, sino aquella que instiga a otros, o promueve que otros la cometan; el sujeto activo es indeterminado; los elementos que definen la conducta son, primero, los verbos rectores de promover e instigar, segundo, el contenido de los actos -constitutivos de hostigamiento-, su propósito, lesionar en términos físicos o morales a personas o colectivos vulnerables y, por último, el móvil, definido a partir de las razones que motivan la realización de la conducta promovida y que coinciden, en general, con criterios sospechosos de discriminación. En este orden de ideas, la Corte Constitucional debió declarar exequible la totalidad del delito consagrado en el artículo 4º de la Ley 1482 de 2011, dado que sí resultaba posible entender el sentido de la expresión hostigamiento dentro del tipo penal, la cual daba suficiente claridad para comprender el comportamiento ilícito que se pretendió penalizar. De esta forma la Corte Constitucional aplicó un test estricto a un asunto en el que por regla general se le ha reconocido al Legislador amplio margen de apreciación al configurar el derecho, pues es en la definición de las conductas penalmente reprochadas donde le principio democrático despliega su mayor marco de acción. De esta manera, expongo la razón que me motiva a salvar mi voto respecto de la decisión que, en esta ocasión, ha tomado la Sala Plena.Fecha ut supra, GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada