SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-091 17Referencia: expediente D-11.506 (M.S. María Victoria Calle Correa).Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la mayoría, la Sala ha debido declarar la exequibilidad simple del artículo 4º de la Ley 1482 de 2011, modificado por el artículo 3º de la Ley 1752 de 2015, ya que la declaratoria de inexequibilidad parcial se fundamentó en una valoración inadecuada de lo que supone incurrir en actos de “hostigamiento”. De forma infundada, la mayoría de la Sala Plena consideró que esta última expresión resultaba ambigua e indeterminada y, por lo mismo, incompatible con el principio de legalidad penal.La expresión “hostigamiento” no es indeterminada. De hecho, a su contenido ha hecho referencia la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la Sentencia C-780 de 2007, que declaró exequible el artículo 7 (parcial) de la Ley 1010 de 2006 “Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo”. Allí señaló:El país cuenta desde el año 2006 con una completa normativa que incluye medidas de prevención, corrección y sanción de los hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo.La motivación del legislador para establecer una normativa amplia y completa sobre el tema de los maltratos y hostigamientos en el ámbito laboral tuvo lugar, precisamente, ante la ausencia de preceptos jurídicos en nuestro ordenamiento, que permitieran brindar protección efectiva a las numerosas víctimas de tales conductas, por manera que se buscaba, con su aprobación, llenar el vacío legal en la materia y posibilitar el control y sanción de las mismas. Los ponentes de la iniciativa consideraron que, dada la complejidad del fenómeno y la gravedad de sus consecuencias en la salud física y psicológica de quienes eran sometidos al llamado “tormento laboral”, era necesario regular de manera amplia la materia, a fin de proteger sus derechos y sancionar a los agresores, no a través del derecho penal, pero sí mediante el disciplinario y el laboral.“A su vez, esta disposición contiene una clasificación de los tipos de acoso laboral con definiciones particulares para cada uno de ellos. Así, la ley contempla seis modalidades que se enmarcan dentro de los hostigamientos en el lugar de trabajo, a saber: (i) maltrato laboral, entendido como cualquier acto de violencia contra la integridad física o moral, o la libertad sexual, que lesione los derechos a la intimidad y al buen nombre; (ii) persecución laboral, la cual se configura con la ocurrencia reiterada de conductas arbitrarias, que permita inferir el propósito de inducir la renuncia del trabajador; (iii) discriminación laboral, definida como aquel trato diferenciado en razón de los criterios prohibidos expresamente en el artículo 13 de la Constitución Política, esto es, por razones de raza, género, origen familiar o nacional, religión, opinión política y filosófica; (iv) entorpecimiento laboral, que se presenta al obstaculizar el cumplimiento de las labores asignadas, retardarlas o hacerlas más gravosas; (v) inequidad laboral, definida como la “asignación de funciones a menosprecio del trabajador”; (vi) desprotección laboral, que tiene lugar mediante aquellas conductas tendentes a poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador al llevarlo a cumplir órdenes, sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de protección y seguridad. […]Más adelante, contempla unas conductas atenuantes del acoso laboral, como la buena conducta anterior, el estado de ira e intenso dolor o la emoción excusable, tratar de reparar el daño ocasionado, las condiciones psíquicas de inferioridad determinadas por la edad o por circunstancias orgánicas, o la velada provocación por parte del superior, entre otras.(…)Así mismo, la Ley recoge unas circunstancias agravantes a tener en cuenta para la graduación de la sanción. El artículo 4° se ocupa de este tema y contempla algunas circunstancias como la reiteración de la conducta, la concurrencia de causales, el ocultamiento de la conducta a fin de dificultar la defensa del ofendido, la posición predominante del autor, la ejecución de la conducta mediante un tercero o un inimputable, entre otras.En materia penal, la disposición ya había sido demandada, pero por cargos distintos a los que en este fallo se examinaron. En todo caso, es relevante tener en cuenta lo que sostuvo la Corte en dicha oportunidad, en la Sentencia C-671 de 2014, ya que ilustra de manera adecuad el alcance específico del tipo penal:Y así entendido este bien jurídico, podría concluirse que los actos discriminatorios deben tener ciertas calificaciones especiales vinculadas a la afectación de la vida o la integridad física de estas personas o grupos de personas, y no solamente la puesta en peligro o la lesión del principio de igualdad.En segundo lugar, ambos delitos tienen un sujeto activo indeterminado, si bien la condición de servidor público constituye una causal de agravación punitiva. En todo caso, cabe destacar que como la responsabilidad penal está estructurada en torno a la actuación individual, en principio las normas apuntan exclusivamente a hipótesis de discriminación personal y no institucional. 6.5. En tercer lugar, en cuanto a los sujetos pasivos, cabe hacer las siguientes precisiones: - De una parte, y tal como se expresó en los acápites anteriores, en la medida en que la ley únicamente establece criterios en función de los cuales se estructura la discriminación, los tipos penales no protegen directamente a grupos determinados. Es así como el delito previsto en el artículo 3 de la ley, se perfecciona cuando la afectación arbitraria de derechos se produce en razón de la raza, de la nacionalidad, del sexo o de la orientación sexual, y el de hostigamiento, cuando la inducción a los actos de persecución y acoso, se realiza en razón de estos factores, o en razón de la etnia, la religión o la ideología política o filosófica. No hace mención directa de afrodescendientes, mujeres, extranjeros, heterosexuales, o equivalentes. El hecho de que no se protejan directamente a colectivos determinados sino que se establezcan categorías abstractas, implica que los referidos delitos se podrían perfeccionar incluso cuando la conducta típica se despliega en contra de personas que no integran grupos históricamente marginados y excluidos, como ocurriría, por ejemplo, si se instiga al hostigamiento en función de la orientación sexual a una persona heterosexual, o se restringen arbitrariamente los derechos a un hombre, en razón de tales condiciones. - De otra parte, debe destacarse que en el caso específico del hostigamiento, el sujeto pasivo tiene tanto una dimensión individual como una dimensión colectiva, en tanto se ejecuta en contra de una “persona, grupo de personas, comunidad o pueblo”. Así ocurriría, por ejemplo, si se diseña e implementa una estrategia publicitaria de ataque en contra de determinado colectivo sin individualizar a sus integrantes, a través de internet o por medios gráficos como grafitis. 6.6. En cuarto lugar, en cuanto a los elementos constitutivos de la conducta típica, se deben hacer las siguientes precisiones: - Los actos de racismo o discriminación se producen cuando existe una afectación de los derechos de las personas, porque se impiden, obstruyen o limitan, que constituyen los verbos rectores del tipo; en este sentido, el artículo 3 de la Ley 1482 de 2011 dispone que se incurre en este hecho punible cuando se “impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos”. Como la ley se refiere a los derechos, y no a las meras expectativas, éstos [sic] deben ser ciertos, prexistentes a la conducta típica, lícitos y exigibles. Lo anterior significa que se trata de un delito de lesión y no de peligro en abstracto o de peligro en concreto. Por otro lado, esta afectación de derechos está calificada en dos sentidos: (i) De una parte, debe tratarse de una afectación “arbitraria”, lo cual podría significar que debe carecer de soporte en el sistema jurídico, o que debe tratarse de una actuación caprichosa o irrazonable; (ii) además, se requiere que la afectación obedezca a una motivación específica: la raza, la nacionalidad, el sexo o la orientación sexual; es decir, debe existir una motivación discriminatoria que sea determinante de la conducta típica, en función de los criterios ya mencionados; debe hacerse notar, además, que el legislador estableció un catálogo cerrado de categorías de discriminación, sin incluir otras como la edad, la identidad de género, la condición migratoria, el pasado judicial o la condición de discapacidad. - Por su parte, el hostigamiento se presenta cuando se promueven o instigan actos de hostigamiento; se trata entonces de un delito de peligro abstracto, porque se perfecciona, no cuando se realizan los actos constitutivos del hostigamiento como tal, ni cuando se materializa el daño que se persigue a través del mismo, sino cuando de impulsan o fomentan los referidos actos y se genera entonces el “riesgo comunicativo” que se penaliza a través de la ley. Ahora bien, esta promoción o instigación se encuentra calificada en los siguientes sentidos: (i) por una parte, debe tener como finalidad que el acoso o la persecución produzca un daño; (ii) el daño que se persigue se debe provocar a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, en razón de las categorías allí previstas, vale decir, en razón de la raza, la etnia, la nacionalidad, el sexo, la orientación sexual, la religión o la filiación política y religiosa. 6.7. Finalmente, en ambos casos se trata de delitos dolosos.Según se señala en la sentencia de la cual me aparto, la expresión “constitutivo de hostigamiento” es indeterminada y, en sí misma, carente de contenido, motivo por el cual sus posibles transgresores no tendrían claro cuáles serían los comportamientos que, en realidad, la norma penal pretende sancionar.En mi criterio, las conductas constitutivas de hostigamiento sí exhiben específicos referentes, elementos y aspectos constitutivos, que permiten identificarlas, al punto de establecer cuándo las mismas coinciden con los componentes del tipo penal. Esto es así, pues ya la Sala había determinado el contexto de circunstancias en las que se comete el ilícito, de modo que no existe fundamento constitucional claro y suficiente respecto de los argumentos que desarrolló la mayoría de la Sala Plena para acoger la idea de que el hostigamiento y los actos constitutivos de hostigamiento carecen de referentes que impidan establecer los supuestos constitutivos del ilícito. La postura mayoritaria tampoco tiene en cuenta que, a pesar de considerar que el artículo demandado contempla un tipo penal “abierto” –que per se no es incompatible con la Constitución–, tal caracterización supone que la materia objeto de prohibición no está descrita en forma total y exhaustiva por elementos objetivos. Esta circunstancia da lugar a que el juez penal deba determinar la antijuridicidad de la conducta mediante la comprobación de los llamados “elementos del deber jurídico”. Por tanto, es claro que el ordenamiento jurídico garantiza herramientas suficientes para que el juez determine la afectación al bien jurídico que pretende proteger el tipo penal y, a partir de tal valoración, tener por estructurado o no el delito. Ahora bien, de que esto sea así no se sigue que la expresión declarada inexequible sea incompatible con el principio de legalidad en materia penal.De manera contraria a la ratio que fundamenta la decisión, la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “constitutivos de hostigamiento” torna más incierta la conducta que penaliza la disposición demandada. El enunciado agregaba mayor determinación al tipo penal, teniendo en cuenta que el hostigamiento encierra una serie de actos que lo hacen determinable –como señalé supra, a partir de la jurisprudencia de la Corte–. Ahora bien, es claro que la persona que sea sometida a hechos constitutivos de hostigamiento por razones de discriminación puede probar la situación fáctica, evento en el cual el Juez de la causa está plenamente facultado para determinar si la evidencia es circunstancial y, establecer si se trata de una reclamación por discriminación inversa, o por discriminación negativa, de conformidad con las pruebas que se allegaron.La decisión mayoritaria también desconoce el fin legítimo y loable que, desde el punto de vista constitucional, pretendió alcanzar el legislador. En las consideraciones generales de la exposición de motivos del proyecto de ley que fundamentó la expedición de la Ley 1482 de 2011 se consignó, en torno al objeto de la modificación legislativa objeto de control, lo siguiente:La presente ley como enuncia en su artículo primero busca la protección de los derechos fundamentales de la población negra, afrocolombiana, raizal y palenquera, penalizando una serie de acciones o procederes que atentan contra su dignidad, contra el disfrute pleno de sus derechos y la inclusión en la sociedad colombiana.DISCRIMINACION RACIAL:La discriminación racial que vive la población negra, afrocolombiana, raizal y palenquera se presenta constantemente. Violaciones y o atropellos a la población objeto de este proyecto de ley, en repetidas ocasiones quedan en la impunidad; aunque en algunas ocasiones afrocolombianos se han dispuesto en la tarea de divulgar por vías legales, acciones de discriminación racial ocurridas en las ciudades Bogotá, Cali y Cartagena.En algunos sectores de estas ciudades, aun es común la violación de los derechos fundamentales a la igualdad y la dignidad humana, el desconocimiento del principio de no discriminación, el derecho a la honra y al libre desarrollo de la personalidad, como ocurrió con los jóvenes Marvin Carabalí Lasso, Hernando Viveros Cabezas, Paola Andrea Ortiz Murillo, Edna Yiced Martínez, Fatimah Elizabeth Williams Castro y Aiden Salgado Cassiani. A estos jóvenes, algunos establecimientos de comercio les cobraron el color de piel, los discriminaron y no les permitieron acceder a sus instalaciones.Adicional a esto, las investigadoras Natalie Rodríguez Echeverri y Natalia Jiménez en estudios realizados en el Distrito Capital, y publicados en noviembre de 2006, exponen:“La población afrocolombiana siente la discriminación debido a su color de piel. Muchos cuentan que las opciones de empleo les son dadas por teléfono y cuando se acercan a ocupar el puesto les son negadas sin justa causa. Así mismo, afirman que en caso eventual de acceder a éstos [sic] siempre les son dados en categorías y labores inferiores pese a estar calificados, y la remuneración siempre es inferior pese a desempeñar roles similares a los desempeñados por gentes de diferente color y etnicidad”.Otros estudios revelan qué:“(…) las áreas básicas de empleo de ciudades como Bogotá son: el servicio doméstico, la construcción, la vigilancia y el comercio informal o venta ambulante de fritos y frutas. En un porcentaje más bajo, los afrodescendientes ejercen como docentes, abogados, y, en menor medida, el 1%, como jefes o empresarios privados”.Del texto reseñado se evidencia que el legislador pretendió penalizar una serie de acciones o procederes que afectan el orden social debido al menoscabo de los derechos que les asisten a ciertos grupos minoritarios, las cuales se presentan de manera constante y en la mayoría de las ocasiones quedan en la impunidad. En particular, la aludida exposición de motivos contiene información concreta acerca de la situación socioeconómica de los grupos poblacionales que pretende amparar la disposición y, así mismo, explica que la adopción de la disposición obedeció al cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por Colombia en la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial.A mi juicio, en este asunto la Sala Plena debió adoptar una decisión de exequibilidad simple con fundamento en lo dispuesto en los artículos 7, 13, inciso 4º y 68 de la Constitución, según los cuales el Estado debe reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural, promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados, así como reconocer los principios que rigen los tratados y convenios internacionales aprobados por Colombia. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPOMagistrado ---pies de página--- Nota: esta es la redacción actual del artículo, que ahora es el 134B del Código Penal, fue introducido como artículo 4 de la Ley 1482 de 2011 y modificado finalmente por el artículo 3º de la Ley 1752 de 2015. La redacción original de la Ley 1482 era la siguiente: “El que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (26) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la conducta sea sancionable con una pena mayor”. Hacen referencia a las sentencias C-282 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez; SV Mauricio González Cuervo, AV Luis Guillermo Guerrero Pérez, AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SV Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Iván Palacio Palacio; AV, Alberto Rojas Ríos) y C-671 de 2014 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. AV. Luis Ernesto Vargas Silva, AV. Mauricio González Cuervo; SV Jorge Iván Palacio Palacio) MP. Alejandro Martínez Caballero. SV. Carlos Gaviria Díaz. AV. Jorge Arango Mejía y José Gregorio Hernández Galindo. MP. Humberto Antonio Sierra Porto. SV Juan Carlos Henao Pérez. SV María Victoria Calle Correa. El numeral 5 del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), establece: […]
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional. MP Mauricio González Cuervo. AV María Victoria Calle Correa; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez; AV Gloria Stella Ortiz Delgado; AV Jorge Iván Palacio Palacio; AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV Luis Ernesto Vargas Silva. MP Mauricio González Cuervo. AV María Victoria Calle Correa; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez; AV Gloria Stella Ortiz Delgado; AV Jorge Iván Palacio Palacio; AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV Luis Ernesto Vargas Silva. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. AV. Luis Ernesto Vargas Silva, AV. Mauricio González Cuervo; SV Jorge Iván Palacio Palacio En esa ocasión, se expuso en la sentencia: “Y, por otro lado, la Procuraduría General de la Nación solicita a esta Corporación la declaratoria de inexequibilidad de los preceptos demandados, a partir de cargos no planteados por el demandante ni por los demás intervinientes en el proceso judicial. En efecto, a juicio de la Vista Fiscal, el déficit normativo de las disposiciones que tipifican los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento no radica en su alcance restringido por no sancionar las agresiones motivadas por la identidad de género, sino en que los términos en que se consagraron estos tipos penales anulan las libertades de conciencia, de expresión y de religión, hacen nugatorios los principios que deben orientan la política criminal del Estado, como los principios de legalidad, tipicidad, lesividad y de mínima intervención, y finalmente, terminan por desconocer la naturaleza del principio de igualdad y de la prohibición de discriminación. Como puede advertirse, el Ministerio Público plantea, en relación con los mismos preceptos impugnados por el demandante, una controversia sustancialmente distinta de la esbozada originalmente, por lo cual, esta Corte debe establecer si es factible el examen judicial propuesto por la Vista Fiscal”. (C-257 de 2016 MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. SPV. María Victoria Calle Correa, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva). MP Luis Guillermo Guerrero Pérez; SV Mauricio González Cuervo, AV Luis Guillermo Guerrero Pérez, AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SV Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Iván Palacio Palacio; AV, Alberto Rojas Ríos. En cuanto a los vicios materiales, el peticionario afirma que, en nombre de la diversidad sexual, la ley demandada anula el principio de igualdad, así como las libertades de conciencia, cultos y de expresión, consagrados en los artículos 18, 19 y 20 del texto constitucional. La razón de ello es que la norma obstruye, por vía de la penalización, la manifestación y la expresión de la oposición y el rechazo de la mayor parte de confesiones religiosas hacia las tendencias sexuales alternativas como la homosexualidad, la zoofilia y la necrofilia. Para ilustrar su tesis, el actor refiere una serie de ejemplos puntuales que a su juicio, ilustran de manera paradigmática la forma en que la ley penaliza las libertades fundamentales: Dos personas del mismo sexo acuden a un sacerdote minutos antes de celebrarse una misa para solicitarle que los una a través del matrimonio, el ministro rechaza la petición, y durante el acto religioso refiere a los feligreses el incidente, explicándoles por qué, a la luz de los preceptos religiosos, tal tendencia es censurable. Esta conducta constituiría un delito, y además estaría agravada por ejecutarse en un lugar abierto al público.|| Cualquier persona predica o lee en voz alta el versículo 9 del capítulo 6 de la Primera Carta del apóstol Pablo a los Corintios, o el versículo 8 del capítulo 21 del Apocalipsis. Dado que estos textos rechazan el comportamiento homosexual, su mera lectura en voz alta constituiría un hecho punible a la luz de la ley impugnada.|| Un obispo o un pastor excluye del ministerio a un sacerdote o copastor homosexual, en razón de la incompatibilidad entre la preceptiva religiosa y el ejercicio del ministerio por personas con orientaciones sexuales diversas. Tal decisión constituiría un delito. || Un sacerdote critica la adopción de dos menores por parte de un periodista homosexual, en un medio de comunicación masiva. La publicación de este tipo de comentarios nuevamente quebrantaría la ley penal, con los agravantes respectivos.|| Una persona asegura ante los medios masivos de comunicación que “para ser árbitro hay que ser homosexual”. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. AV. Luis Ernesto Vargas Silva, AV. Mauricio González Cuervo; SV Jorge Iván Palacio Palacio En esa oportunidad, la Corte se negó a admitir la reconfiguración integral del problema jurídico declaró la exequibilidad de los artículos 58.3, 134 A y 134 B del Código Penal. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. SPV. María Victoria Calle Correa, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva. La sentencia C-257 de 2016 MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. SPV. María Victoria Calle Correa, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva, señaló: “La Corte estima que no hay lugar a la revisión judicial en relación con los artículos 134A y 134B del Código por el cargo referido a la falta de inclusión de la categoría de la identidad de género, en la medida en que, por un lado, con la reforma legal se superó, aunque tácitamente, el déficit que el accionante atribuía a los preceptos demandados, y en la media en que, por otro lado, no corresponde a la Corte definir el alcance de los tipos penales antes de la entrada en vigencia de la Ley 1752 de 2015. Se negó a admitir la reconfiguración integral del problema jurídico.” Gloria Stella Ortiz Delgado. “Por su condición de mujer”, artículo 104 a, adicionado por el artículo 2 de la Ley 1761 de 2015 y literal a) “cuando el actor tenga la calidad de servidor público y desarrolle la conducta punible aprovechándose de esta calidad. El problema jurídico relacionado con los problemas de estricta legalidad era el siguiente: 6.3.1. De acuerdo con los actores, la expresión “por su condición de ser mujer”, como elemento del delito de feminicidio, es inconstitucional, fundamentalmente porque infringe el principio de estricta legalidad penal. Sostienen que la disposición es indeterminada, debido a la dificultad para identificar cuándo ha tenido lugar el móvil al que se refiere. Argumentan que es empíricamente imposible comprobar esa motivación en el agente, la cual pertenece a su esfera personal, y que en la descripción típica tampoco hay elementos que permitan determinarla, por lo que la “valoración” de la conducta queda librada al ámbito subjetivo del juzgador. Como, por ejemplo, la tortura, el genocidio, las ejecuciones extrajudiciales, o las desapariciones forzadas. Ver, a este respecto, las sentencias C-225 de 1995, C-368 de 2000, C-177 de 2001 y C-226 de 2002; C-422 de 2011; C-121 de 2012. Ver, a este respecto, las sentencias C-442 de 2011 y C-121 de 2012. Sentencias C-442 de 2011 y C-121 de 2012. Sentencias C-038 de 1995. Sentencias C-070 de 1996. Sentencias C-070 de 1996, C-939 de 2002 y C-121 de 2012. Sentencias C-205 de 2003, C-297 de 2016, C-181 de 2016 y C-599 de 1999. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. En la Sentencia C-605 de 2006, la Corte analizó y encontró acorde con la Constitución el artículo 382 del Código Penal, que sanciona el porte y transporte ilegal de sustancias que participan en la producción de cocaína y otros estupefacientes, productos estos para cuya determinación se requiere el análisis de la norma de naturaleza reglamentaria, expedida por una autoridad administrativa, que define y clasifica tales sustancias (Consejo Nacional de Estupefacientes). Cfr. Sentencias C-1490 de 2000, C-599 de 2000, C-559 de 1999 y C-121 de 2012. Ver, Sentencias C-559 de 1999 y C-121 de 2012. Sentencias C-605 de 2006. Sentencia C-605 de 2006, Ver, así mismo, las Sentencias C-739 de 2000 y C-917 de 2001. MP Humberto Antonio Sierra Porto. SV Juan Carlos Henao Pérez. SV María Victoria Calle Correa. Ver así mismo, sentencia T-127 de 1993, reiterada en las sentencias C-422 de 2011 y C-121 de 2012. Sobre la necesidad y justificación de estos tipos ver, las Sentencias C-599 de 1999, C-442 de 2011 y C-121 de 2012. Sobre su definición, ver la Sentencia C-501 de 2014, C-127 de 1993 (MP. Alejandro Martínez Caballero. SV. Carlos Gaviria Díaz. AV. Jorge Arango Mejía y José Gregorio Hernández Galindo). y C-742 de 2012. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. AV. Alejandro Linares Cantillo y Alberto Rojas Ríos. MP. Alejandro Martínez Caballero. SV. Carlos Gaviria Díaz. AV. Jorge Arango Mejía y José Gregorio Hernández Galindo. MP Humberto Antonio Sierra Porto. SV Juan Carlos Henao Pérez. SV María Victoria Calle Correa. La Sala analizó la constitucionalidad del literal e) del artículo 104A del Código Penal, el cual contempla el tipo penal de feminicidio. El tipo penal está configurado de suerte que pareciera que incurre en él quien mata a una mujer por su condición de tal o por motivos de identidad de género, o quien incurra en las circunstancias descritas en los literales, entre los cuales se encuentra el e), demandado en esta oportunidad. El literal dice, según esto, que el feminicidio se configura también por la muerte de una mujer, cuando está precedida de antecedentes o indicios de cualquier tipo de violencia o amenaza de género, o en el ámbito doméstico, familiar, laboral o escolar por parte del sujeto activo contra la víctima, independientemente de que el hecho se haya denunciado. En criterio del accionante, la norma violaba el principio de estricta legalidad penal, por cuanto existía cierta ambigüedad e imprecisión en la descripción del tipo: no era claro, afirmaba, si cualquier muerte precedida por esta clase de violencia o amenazas constituiría un delito. La Corte declaró la exequibilidad del precepto, por los cargos analizados, “en el entendido de que la violencia a la que se refiere el literal es violencia de género como una circunstancia contextual para determinar el elemento subjetivo del tipo: la intención de matar por el hecho de ser mujer o por motivos de identidad de género”. La Corte sostuvo que, en efecto, la norma presenta una ambigüedad relativa, pues da la impresión de que es posible cometer feminicidio cuando se mata a una mujer, y ese acto está precedido de antecedentes o indicios de cualquier tipo de violencia o amenaza de género, o en el ámbito doméstico, familiar, laboral o escolar por parte del sujeto activo contra la víctima, independientemente de que el hecho se haya denunciado. Es decir, que el delito se podría configurar incluso si la muerte de la mujer no obedeció a la intención de matar por el hecho de ser mujer o por identidad de género, sino por otros motivos, pero con esos antecedentes. No obstante, la ponencia muestra que a partir de una lectura sistemática, a la luz de los antecedentes parlamentarios de la ley, y con fundamento en argumentos teóricos y de derecho comparado, que el tipo solo se configura cuando se da muerte dolosa a una mujer, por el hecho de serlo o por identidad de género, con lo cual se busca es criminalizar los actos en que la mujer pierde la vida de forma violenta, como resultado de una concepción de la mujer como un objeto, un instrumento o un ser degradado”. Sentencia C-539 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). La Sala analizó la constitucionalidad del artículo 104 A de la Ley 599 de 2000, que tipifica el delito de feminicidio y controló las expresiones “por su condición de mujer” y del artículo 104 B Ibídem, “cuando el autor tenga la calidad de servidor público y desarrolle la conducta punible aprovechándose de esta calidad. En criterio de los accionantes, (i) el artículo 104 A en el aparte demandado lesiona el principio de estricta legalidad penal. Afirman su indeterminación y dificultad para establecer el móvil al que se refiere, mientras que el artículo 104 desconocería el non bis in ídem, debido a (i) el alcance de la expresión “por su condición de mujer” del artículo 104 A. Afirma, principalmente, que es un elemento subjetivo del tipo penal, relacionado con la motivación del agente al cometer el ilícito. El bien jurídico lesionado es la vida, pero además la dignidad, la libertad y la igualdad. Y, que el feminicidio se presenta no solo en las 6 circunstancias que describe la norma sino en todos aquellos en que la muerte se de en razón de la “condición de mujer” o por “motivos de su identidad de género”. La Corte declaró exequible el aparte del artículo 104 A, por supuesta violación al principio de tipicidad, dado que lo que planteaba el actor era la imposibilidad de comprobar la motivación del agente, lo que en realidad no constituye un problema de tipicidad, sino uno de naturaleza probatoria. Agregó que, no obstante lo indicado, el feminicidio implica un contexto de circunstancias definidas por la discriminación MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil. MP. Carlos Gaviria Díaz. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil. 4.2.2.1.3. Por último, existen casos en los que se involucra el interés público. En relación con ciertos tipos de actos comunicativos es constitucionalmente relevante considerar el interés público, bien sea porque éste se entremezcla con el interés del receptor o la audiencia de la emisión –caso en el cual opera como un refuerzo a la protección de la libertad en comento-, bien sea porque la expresión puede afectar elementos específicos de dicho interés público –caso en el cual opera como un eventual límite a su ejercicio-. En la primera hipótesis, es decir, cuando el interés público se entremezcla con el interés de los receptores de la expresión -que es el caso de las comunicaciones a través de medios masivos o de manifestaciones públicas- las expresiones no se dirigen a un individuo o un grupo en particular, pero es relevante, en cualquier caso, tener en cuenta el interés del público en recibir las opiniones, ideas, pensamientos e informaciones transmitidas. En la segunda hipótesis, es decir, cuando el interés público obra como un límite eventual al ejercicio de la libertad individual de expresión, dicho interés público se identifica necesariamente con las causales que, de conformidad con los tratados internacionales que obligan a Colombia, podrían eventualmente justificar limitar la libertad de expresión en casos concretos, a saber: la preservación de la seguridad, el orden público, la salud o la moral públicas y los derechos de los demás. Estos componentes del interés público, sin embargo, están sujetos a una interpretación no expansiva sino altamente restrictiva. Ello implica que el interés público ha de materializarse en un interés puntualmente definido para evitar que categorías de interés público demasiado amplias terminen por erosionar la libertad de expresión. De tal forma que para que el interés público pueda ser invocado como limitante de la libertad de expresión es necesario que éste sea precisado en cada caso, es decir, circunscrito a hipótesis específicas e identificables de perjuicios concretos a evitar, como se explicará en el capítulo sobre las limitaciones admisibles a la libertad de expresión stricto senso. T-391 de 2007 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil). MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil. En esa decisión, la Corte ordenó, al representante legal del Colegio Gimnasio Castillo Campestre que, en un plazo máximo de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, realice en las instalaciones de la institución, con la presencia activa de la comunidad educativa, el Ministerio de Educación Nacional, los representantes de los grupos y colectivos a los que perteneció Sergio, sus familiares y amigos, un ACTO PÚBLICO DE DESAGRAVIO en donde se reconozcan las virtudes de Sergio y su legado y se reconozca el respeto que se le debía brindar a su proyecto de vida. En el mismo, se deberán realizar los siguientes actos: i) conceder el grado póstumo al menor; ii) instalar y develar una placa en memoria del joven con la siguiente inscripción: “una educación ética es el único mecanismo para obtener la perfección, destino último de los ciudadanos. La misma solo es posible si enseñamos en la diferencia, la pluralidad y el imperativo absoluto de respetar a los demás”. En memoria de Sergio David Urrego Reyes. 1997-2014”; iii) una declaración pública por parte de las autoridades del Colegio Gimnasio Castillo Campestre donde se reconozca que la orientación sexual que asumió Sergio debía ser plenamente respetada en el ámbito educativo y que los foros educativos son espacios de tolerancia y respeto encaminados a construir un ciudadano respetuoso de las diversas posturas y comprometido con la igualdad en la diferencia; y iv) una declaración del Gobierno Nacional, en cabeza del Ministerio de Educación Nacional, donde se comprometa de manera pública a desarrollar acciones, en el marco de los módulos del Programa para la Educación Sexual y Construcción de Ciudadanía, para promover el respeto por la diversidad sexual en los colegios; y, al Ministerio de Educación Nacional, que en un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, implementara acciones tendientes a la creación definitiva del Sistema Nacional de Convivencia Escolar de acuerdo a lo señalado por la Ley 1620 de 2013 y el Decreto 1965 de 2015.Cuarto.- ORDENAR al Ministerio de Educación Nacional que, en un plazo máximo de un (1) año contado a partir de la notificación de la presente sentencia, implemente acciones tendientes a la creación definitiva del Sistema Nacional de Convivencia Escolar de acuerdo a lo señalado por la Ley 1620 de 2013 y el Decreto 1965 de 2015. Particularmente, se ordena que en el plazo señalado, se adopten las siguientes medidas: i) una revisión extensiva e integral de todos los Manuales de Convivencia en el país para determinar que los mismos sean respetuosos de la orientación sexual y la identidad de género de los estudiantes y para que incorporen nuevas formas y alternativas para incentivar y fortalecer la convivencia escolar y el ejercicio de los derechos humanos, sexuales y reproductivos de los estudiantes, que permitan aprender del error, respetar la diversidad y dirimir los conflictos de manera pacífica, así como que contribuyan a dar posibles soluciones a situaciones y conductas internas que atenten contra el ejercicio de sus derechos; y ii) ordenar y verificar que en todos los establecimientos de educación preescolar, básica y media estén constituidos los comités escolares de convivencia. MP. Carlos Gaviria Díaz, AV. Vladimiro Naranjo Mesa, SPV. Álvaro Tafur Galvis, Alejandro Martínez Caballero y Carlos Gaviria Díaz y SV. Eduardo Cifuentes Muñoz. MP. Alejandro Martínez Caballero. SV. Alfredo Beltrán Sierra, José Gregorio Hernández Galindo y Hernando Herrera Vergara. AV. Vladimiro Naranjo Mesa. MP. Clara Inés Vargas Hernández. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Las discotecas. En los casos T-1090 de 2005 (QKA-YITO y La Carbonara) y T-131 de 2006 (reiteración) la Corte Constitucional se pronunció sobre los casos de discriminación racial conocidos como las discotecas, en las que los encargados de vigilar y autorizar el ingreso de dos conocidas discotecas negaron el ingreso a mujeres afrodescendientes. La importancia de estos casos radica no sólo en el hecho mismo de negar el acceso a partir de un trato diferenciado y basado en un criterio sospechoso (y por lo tanto discriminatorio), sino también en que la Corte Constitucional advirtió al Congreso de la República, en la primera oportunidad, dictar normas para enfrentar la discriminación; hecho que fue invocado precisamente en la exposición de motivos del proyecto que finalmente se convirtió en la Ley antidiscriminación. En la sentencia T-366 de 2013, la Corporación se pronunció acerca del desconocimiento del principio de discriminación, en un caso en que se negó la entrada a las instalaciones del Icfes a una persona, en razón del color de su piel. MP Humberto Antonio Sierra Porto. SV Juan Carlos Henao Pérez. SV María Victoria Calle Correa. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. AV. Luis Ernesto Vargas Silva, AV. Mauricio González Cuervo; SV Jorge Iván Palacio Palacio MP Humberto Antonio Sierra Porto. SV Juan Carlos Henao Pérez. SV María Victoria Calle Correa. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil. La argumentación central de la Corte se dirigió a evaluar si la restricción impuesta a la libertad de expresión en las normas penales aplicadas al señor Kimel respetaban el test elaborado por esa misma corporación y basado en las condiciones de legalidad estricta, necesidad e idoneidad de la medida; para posteriormente, evaluar su proporcionalidad en sentido estricto. En cuanto al primer punto, la Corte IDH consideró que los hechos del caso demostraban una afectación al principio de legalidad, y precisó: “es la ley la que debe establecer las restricciones a la libertad de información. En este sentido, cualquier limitación o restricción debe estar prevista en la ley, tanto en sentido formal como material. Ahora bien, si la restricción o limitación proviene del derecho penal, es preciso observar los estrictos requerimientos característicos de la tipificación penal para satisfacer en este ámbito el principio de legalidad. Así, deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa. El marco legal debe brindar seguridad jurídica al ciudadano. Al respecto, este Tribunal ha señalado que: La Corte entiende que en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. Normas como las aplicadas en el caso que nos ocupa, que no delimitan estrictamente las conductas delictuosas, son violatorias del principio de legalidad establecido en el artículo 9 de la Convención Americana”. En relación con la idoneidad de restricción, señaló: “los jueces, al igual que cualquier otra persona, están amparados por la protección que les brinda el artículo 11 convencional que consagra el derecho a la honra. Por otra parte, el artículo 13.2.a) de la Convención establece que la “reputación de los demás” puede ser motivo para fijar responsabilidades ulteriores en el ejercicio de la libertad de expresión. En consecuencia, la protección de la honra y reputación de toda persona es un fin legítimo acorde con la Convención. Asimismo, el instrumento penal es idóneo porque sirve el fin de salvaguardar, a través de la conminación de pena, el bien jurídico que se quiere proteger, es decir, podría estar en capacidad de contribuir a la realización de dicho objetivo. Sin embargo, la Corte advierte que esto no significa que, en la especie que se analiza, la vía penal sea necesaria y proporcional” Sobre la vía penal como medio para restringir el derecho a la libertad de expresión y garantizar la efectividad del derecho a la Honra la Corte precisó, dentro del estudio de la necesidad que: “el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita. La tipificación amplia de delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de intervención mínima y de última ratio del derecho penal. En una sociedad democrática el poder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado (…) La tipificación penal de una conducta debe ser clara y precisa, como lo ha determinado la jurisprudencia de este Tribunal en el examen del artículo 9 de la Convención Americana.” Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 12, párr. 128, y Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr.
98. Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 12, párr. 129, y Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr.
103. Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 12, párr. 129, y Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr.
103. Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 12, párr. 129, y Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr. 103. (…) El control democrático a través de la opinión pública fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. De ahí la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control democrático. Tales son las demandas del pluralismo propio de una sociedad democrática, que requiere la mayor circulación de informes y opiniones sobre asuntos de interés público. En la arena del debate sobre temas de alto interés público, no sólo se protege la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un sector cualquiera de la población. En una sociedad democrática, la prensa debe informar ampliamente sobre cuestiones de interés público, que afectan bienes sociales, y los funcionarios rendir cuentas de su actuación en el ejercicio de sus tareas públicas.”. El demandante solicitó declarar la exequbilidad condicionada de los artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011,“Por medio de la cual se modifica el Código Penal y se dictan otras disposiciones”, que tipifican los delitos de actos de racismo o discriminación, y hostigamiento por motivos de raza, religión, ideología política, u origen nacional, étnico o cultural, respectivamente, de modo que se establezca que los delitos de actos previstos en las disposiciones demandadas, se configuran también cuando la conducta típica se despliega en razón de la condición de discapacidad. “Problema jurídico: En esta oportunidad la Corte analizó (i) “si el status de las personas con discapacidad (…) hacía imperativo, desde la perspectiva de la prohibición constitucional de la discriminación, y desde el deber estatal de combatir este fenómeno, criminalizar las conductas previstas en los artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011 cuando se realizan en contra del colectivo aludido, en los mismos términos en que se hizo respecto de los demás colectivos protegidos en la ley”; y (ii) si en virtud del deber constitucional de sancionar penalmente los actos de discriminación efectuados en razón de la condición de discapacidad, el juez constitucional se encuentra facultado para emitir una sentencia de constitucionalidad condicionada que extienda el alcance de los tipos penales incluyendo el elemento normativo omitido” Acerca de los fenómenos discriminatorios, señaló la Corte: “(i) la discriminación constituye un fenómeno estructural, en tanto expresión de la organización y el funcionamiento social; (ii) en virtud de su connotación estructural, permea todas las facetas de la vida en sociedad, y las formas que asume varían en función de las relaciones sociales de base que se presentan en los distintos escenarios de la vida económica, política, social y cultural a lo largo de la historia; (iii) aunque en el imaginario colectivo se asocia a los actos individuales, extremos, abiertos y deliberados de exterminio, exclusión y segregación, normalmente mediados por el discurso, en realidad tiene un carácter multifacético, y por ello, también tiene un origen institucional e impersonal, y se encuentra presente en actitudes, sensaciones, ademanes, rutinas, conductas y prácticas inconscientes, silenciosas, sutiles y hasta formalmente neutrales, pero que al mismo tiempo crean y fabrican los estereotipos sociales, y que de manera indirecta provocan la restricción o limitación en el goce de los derechos de algunos colectivos: “la cultura popular tiene un rol mucho más importante en la difusión de estereotipos y en la creación de un medio ambiente hostil contra determinados, grupos, que las expresiones aisladas de las personas que son en la práctica alcanzadas por esta clase de normas penales (…) los estereotipos de grupos minoritarios que aparecen en la televisión, en el cine y en la literatura (de ficción e incluso académica), inciden mucho más en cómo vemos a estos grupos, que las expresiones de odio grotescas y flagrantes de individuos marginales”. “De otra parte, debe destacarse que, en el caso específico del hostigamiento, el sujeto pasivo tiene tanto una dimensión individual como una dimensión colectiva, en tanto se ejecuta en contra de una “persona, grupo de personas, comunidad o pueblo”. Así ocurriría, por ejemplo, si se diseña e implementa una estrategia publicitaria de ataque en contra de determinado colectivo sin individualizar a sus integrantes, a través de internet o por medios gráficos como grafitis”. “Por su parte, el hostigamiento se presenta cuando se promueven o instigan actos de hostigamiento; se trata entonces de un delito de peligro abstracto, porque se perfecciona, no cuando se realizan los actos constitutivos del hostigamiento como tal, ni cuando se materializa el daño que se persigue a través del mismo, sino cuando de impulsan o fomentan los referidos actos y se genera entonces el “riesgo comunicativo” que se penaliza a través de la ley. Ahora bien, esta promoción o instigación se encuentra calificada en los siguientes sentidos: (i) por una parte, debe tener como finalidad que el acoso o la persecución produzca un daño; (ii) el daño que se persigue se debe provocar a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, en razón de las categorías allí previstas, vale decir, en razón de la raza, la etnia, la nacionalidad, el sexo, la orientación sexual, la religión o la filiación política y religiosa. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. AV. Luis Ernesto Vargas Silva, AV. Mauricio González Cuervo; SV Jorge Iván Palacio Palacio MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. SPV. María Victoria Calle Correa, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva. MP Marco Gerardo Monroy Cabra. MP. María Victoria Calle Correa. “3.4.1. Un escenario de discriminación es un acto discriminatorio que supone una puesta en escena, una escenificación. Por escena, suele entenderse el sitio o la parte, usualmente de un teatro, en el que se lleva a cabo un espectáculo teatral; el lugar de la acción teatral que está a la vista de un público, de un conjunto de personas que son espectadores. Con la expresión ‘puesta en escena’ se suele resaltar el hecho de que lo que ocurre en el acto teatral, cinematográfico o artístico, por ejemplo, es decisión del director. Es decir, de la persona encargada de llevar a ‘escena’ un determinado acto (el director, el realizador o la persona designada para ello), es quien tiene la voz cantante. Esto no descarta, por supuesto, la posibilidad de que otras personas, incluso los espectadores, participen espontáneamente en la puesta en escena y la alteren y modifiquen. No obstante, todos esos actos subsiguientes, incluso ajenos al director o realizador, no serían posibles si éste no hubiese decidido, en primer lugar, haber hecho una puesta en escena”. T-691 de 2012. MP María Victoria Calle Correa) MP Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-691 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa), cita a su vez la T-391 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Una decisión relativamente similar se dio en la sentencia T-114 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa). Sin embargo, los hechos demostraban un conjunto de problemas relacionados especialmente con el derecho fundamental al debido proceso, antes que con el uso de expresiones en el salón de clase. Estas son, en lo pertinente, las órdenes adoptadas por la Sala Primera de Revisión: “Tercero.- Ordenar a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas que realice un acto simbólico de carácter público para celebrar los aportes de la comunidad afrocolombiana a la comunidad universitaria, y a la sociedad en general. En especial, se deberá celebrar el aporte a la construcción de una comunidad académica incluyente y respetuosa del orden constitucional vigente.|| En el proceso de diseño, de planeación y de ejecución del evento, dos principios básicos se han de tener en cuenta: (i) el respeto al diálogo, el uso de la deliberación como herramienta para llegar a tomar decisiones; (ii) el respeto a la participación, garantizar que la deliberación sea abierta y todas las personas tengan acceso a ella. El evento debe permitir el acceso real y efectivo de la comunidad universitaria en general (estudiantes, docentes, personal administrativo) a presenciar y participar del mismo, tanto por el lugar, por el tiempo o por el modo en que se lleve a cabo. El evento, en cualquier caso, deberá realizarse antes de finalizar el año 2013.|| La Universidad Distrital Francisco José de Caldas deberá remitir un informe escrito a la Sala de Revisión, a propósito de la realización del evento en cuestión, adjuntando un video que deje registro de cómo fue llevado a cabo el mismo, la Universidad deberá remitir copia al Alcalde Mayor de Bogotá, así como a la Personería Distrital y a la Defensoría del Pueblo.||Cuarto.- Ordenar a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas que adopte las medidas adecuadas y necesarias para evitar que entre sus estudiantes, sus docentes y su personal administrativo de cualquier nivel jerárquico, vuelvan a suscitarse escenarios de discriminación, en general, y a causa del racismo en particular. La Universidad Distrital deberá presentar un informe con relación a esta orden dentro de 60 días calendario, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, en el que establezca qué resolvió hacer la comunidad universitaria, señalando las fechas en que se adelantaran las acciones establecidas. La Universidad deberá remitir copia del informe a que hace referencia esta orden al Alcalde Mayor de Bogotá, D.C, y a la Secretaría de Educación del Distrito de la misma ciudad”. MP Gloria Stella Ortiz Delgado. SPV Aquiles Arrieta Gómez. En lo pertinente, estas son las órdenes proferidas por la Sala Quinta de Revisión: “[…]
TERCERO.- ORDENAR al programa Séptimo Día, a su director Manuel Teodoro, y al Canal Caracol rectificar la información presentada en el episodio del 26 de julio de 2015, con el reconocimiento de que tanto el presentador y director Manuel Teodoro, como la reportera Gloria Lozano, (1) desconocieron lo dicho por el Consejero Mayor del Consejo Indígena Regional del Cauca CRIC en relación con su concepción del delito de violación; (2) atribuyeron injustamente a todos los pueblos indígenas de Colombia y a su justicia indígena creencias y convicciones en torno al delito de violación contra menores de edad, sin tener prueba de ello, y en contravía de las declaraciones hechas para el programa por parte de una de sus autoridades, con cual violaron el derecho de los pueblos indígenas y de su audiencia de recibir información veraz; y (3) utilizaron la imputación de tales creencias para justificar su opinión personal en torno a la justicia indígena, con lo cual vulneraron el derecho de los pueblos indígenas y de su audiencia a recibir información imparcial. Finalmente, el presentador y director Manuel Teodoro debe rectificar lo dicho en el programa de agosto 2 de 2015, y (4) reconocer que el medio de comunicación y el periodista carecen de la evidencia para sustentar que en ciertas partes del Cauca “la distinción entre ser indígena y ser guerrillero no sea tan clara”.
CUARTO.- ORDENAR al canal Caracol y al programa Séptimo Día adoptar un manual de ética escrito que incluya unas reglas mínimas para abordar temas relacionados con grupos étnicos, minorías sexuales y demás sujetos tradicionalmente estigmatizados dentro de nuestro contexto social. El medio y el programa deberán adoptar dicho manual como parámetro de evaluación continua de sus propios contenidos. Este debe ser público, e incorporar, como mínimo, los principios, reglas y parámetros establecidos por la Constitución, la jurisprudencia constitucional y la ley, así como en los instrumentos internacionales sobre la materia. El manual debe contener pautas para abordar temas relacionados con grupos sociales discriminados a partir de categorías sospechosas. Así mismo, deberá adoptar un mecanismo para ponderar los eventuales riesgos que implique la difusión de la información o de las opiniones transmitidas por el mismo sobre el grupo social, en particular en cuanto tiene que ver con el conflicto armado interno.
QUINTO.- ORDENAR al director del Canal Caracol y al director del programa Séptimo Día dedicar en un lapso no superior a seis (6) meses un episodio completo de dicho programa, en su horario habitual, para permitirle a la organización demandante defenderse frente a las acusaciones hechas contra los pueblos indígenas, y sus autoridades, organizaciones y líderes. En este episodio deberá darle a la organización, por lo menos dos terceras partes del tiempo para expresar sus puntos de vista. Por otra parte, si el medio pretende elevar alguna acusación contra las autoridades, líderes, o miembros de los pueblos indígenas, deberá identificar adecuadamente el pueblo al que pertenecen, el resguardo o parcialidad de la que hacen parte, sin elevar acusaciones genéricas contra un pueblo o comunidad, o hacer afirmaciones más allá de lo que las fuentes debidamente corroboradas efectivamente les permitan confirmar. MP Mauricio González Cuervo. AV María Victoria Calle Correa; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez; AV Gloria Stella Ortiz Delgado; AV Jorge Iván Palacio Palacio; AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV Luis Ernesto Vargas Silva. Así por ejemplo, en la sentencia C-1023 de 2012 la Corte consideró definitiva para resolver el asunto sometido a su examen, la calificación de las tiras cómicas como una expresión artística, defendida por varias de las intervenciones de los expertos en el curso del proceso. En esa dirección se encuentra por ejemplo la Ley 814 de 2013 “Por la cual se dictan normas para el fomento de la actividad cinematográfica en Colombia” indica en su artículo primero, entre otras cosas, que la actividad cinematográfica “por su carácter asociado directo al patrimonio cultural de la Nación y a la formación de identidad colectiva (...) es de interés social y, en esa medida “es objeto de especial protección y contribuirá a su propio desarrollo industrial y artístico y a la protección cultural de la Nación.” El legislador también ha reconocido el valor artístico de determinadas actividades a través de algunas leyes de honores. Así ocurrió por ejemplo en la Ley 1764 de 2015 “Por medio del cual la nación se asocia a la exaltación de la obra artística, musical y literaria del maestro Rafael Escalona y se honra su memoria por sus aportes a la música colombiana, y se dictan otras disposiciones”. Así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-1192 de 2005. Ello fue además reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia T-296 de 2013. En la primera de tales providencias indicó esta Corporación: “En atención al reconocimiento de la citada diversidad y en aras de promover e impulsar el acceso a las tradiciones culturales y artísticas que identifican a los distintos sectores de la población, la Constitución Política en los artículos 70, 71 y 150 le asigna al legislador la atribución de señalar qué actividades son consideradas como expresión artística y cuáles de ellas -en concreto- merecen un reconocimiento especial del Estado (…)” Sobre el particular la sentencia C-1192 de 2005 advirtió: “Ahora bien, no puede decirse que el legislador tiene absoluta libertad para determinar qué actividades corresponden a expresiones artísticas y culturales que deban ser reguladas, y establecer cualquier clase de requisitos o condiciones que permitan su ejercicio. Como ya lo ha señalado en otras ocasiones esta Corporación (…), el desenvolvimiento de dicha atribución se cimienta en un principio de razón suficiente, de manera que la definición que el legislador haga de una expresión artística y cultural, y las limitaciones que se impongan para su desarrollo, además de ser razonables y proporcionales, deben estar claramente encaminadas a la protección del interés general y a la reducción de los riesgos sociales en que se pueden incurrir con su práctica.” El caso de Valledupar Celso… “(…) El Director de la Casa de la Cultura de Valledupar, al imponer su concepción del arte -sustentada con argumentos netamente ideológicos- desconoce abiertamente el carácter pluralista del Estado colombiano, viola el derecho fundamental del demandante a la libre expresión e impide al público decidir autónomamente si acoge la propuesta del artista. Difícilmente podría pensarse una actitud más ajena a los presupuestos del Estado de derecho, que aquélla en la que una autoridad pública se erige en fiscal de la correspondencia entre una obra de arte y su personal axiología moral o estética. La acción de tutela está llamada, en estos casos, a restablecer el imperio de los derechos fundamentales de las personas afectadas por dicha discriminación.Lo anterior no implica que un servidor público encargado de la administración de una institución oficial destinada a la difusión del arte, deba acceder a todas las solicitudes que le presenten los particulares con miras a exponer sus obras, aunque los recursos disponibles se lo impidan. Sin embargo, resulta inescapable para la autoridad el cumplimiento del deber de garantizar a todos los solicitantes igualdad de oportunidades y criterios de selección objetivos y acordes con la Constitución Nacional, tales como la calidad técnica y artística de las obras, o las finalidades específicas de la sala de exhibición (v.g. la promoción exclusiva de los artistas de una determinada región; la destinación de una galería a la difusión del arte escultórico y no pictórico, fotográfico o de otra clase; la creación de una sala de conciertos para música de cámara y no sinfónica, para música de vanguardia y no tradicional, etc.). En efecto, es posible encontrar en el diccionario de la Real Academia, las siguientes entradas: Hostigar: 1. tr. Dar golpes con una fusta, un látigo u otro instrumento, para hacer mover, juntar o dispersar.|| 2. tr. Molestar a alguien o burlarse de él insistentemente.|| 3. tr. Incitar con insistencia a alguien para que haga algo.|| 4. tr. hostilizar (‖ agredir a enemigos).|| 5. intr. And., Bol., Chile, Col., Ec., Méx. y Perú. Dicho de un alimento o de una bebida: Ser empalagoso.|| 6. intr. coloq. Bol., Chile, Col., Ec., Méx. y Perú. Dicho de una persona: Ser molesta o empalagosa. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil. MP. María Victoria Calle Correa- MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. AV. Luis Ernesto Vargas Silva, AV. Mauricio González Cuervo; SV Jorge Iván Palacio Palacio. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. SPV. María Victoria Calle Correa, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva. MP. Gloria Ortiz Delgado. SPV. Aquiles Arrieta Gómez. Jackson, Vicki C. and Jamal Greene. 2012. “Constitutional interpretation in comparative perspective: comparing judges or courts?” en Tom Ginsburg and Rosalind Dixon. Eds. Comparative Constitutional Law. Edward Elgar, Cheltenham, UK. P.
611. Sentencia T-1319 de 2001 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes): “De ello se desprende que ha de estar sancionada la conducta consistente en emitir una opinión dirigida exclusivamente a incitar a la violencia contra ciertas personas. No se restringe la opinión negativa contra algunas personas, sino el hecho de que se utilice la opinión como arma para generar una conducta violenta en contra de la víctima. Es decir, se trata de situaciones en las cuales se hace un uso de la libertad de opinión incompatible con la democracia, la cual procura la solución dialogal de los conflictos sociales.|| Tratándose de una restricción a la libertad de opinión, se exige que se encuentre debida y suficientemente probado el uso indebido de la opinión (lo cual, de suyo, implica un control posterior). Así, la Corte entiende que no es suficiente que se compruebe el carácter incitador del mensaje –que deberá estar previsto en la ley-, sino que también es necesario establecer que, dadas las condiciones particulares, el ofendido o la audiencia reaccionarán o reaccionaron violentamente y, finalmente, que existe una relación clara de causalidad entre uno y otro fenómeno…” Debe evitarse cualquier confusión entre el uso del principio de proporcionalidad en este trámite y el test integrado de razonabilidad. El primero es la herramienta generalmente utilizada para evaluar la validez de cualquier restricción, limitación o intervención en los derechos fundamentales, y se compone (siempre) de los sub principios de idoneidad o adecuación de la medida para alcanzar el fin propuesto, necesidad o ausencia de alternativas menos lesivas de los principios en tensión y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación entre los beneficios que se esperan de la medida a favor de un principio, en comparación con la forma en que afectan o restringen otro de tales mandatos. El test integrado de razonabilidad se dirige exclusivamente al estudio de medidas legislativas que implican un trato desigual y, en ese ámbito, considerando los complejos matices del principio de igualdad y el alcance del margen de configuración que posee el Congreso de la República, en función al área de regulación, la Corte ha planteado que el estudio de igualdad puede tener distintas intensidades. Cuando, en este trámite, la Sala afirma que realizará un test de proporcionalidad sin calificativos adicionales, esto significa que, como el conflicto planteado es con otro principio esencial de la democracia y el estado social de derecho, no tomará en consideración la presunción general de mayor peso prima facie de la libertad de expresión y no que se trate de un juicio de igualdad intermedio. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Rodrigo Escobar Gil. En la ponencia [del proyecto de ley] se señala que la protección a las víctimas de conductas de acoso, a pesar de la ausencia de regulación específica sobre la materia, se ha dado en el país, al igual que en muchos otros de América Latina, por vía judicial. Hace referencia al fallo del 23 de junio de 2004, proferido por el Tribunal Superior de Medellín, dentro de un proceso por demanda laboral de despido sin justa causa. La Sala, al verificar que la demandante padeció un síndrome ansioso depresivo secundario a estrés laboral, así dictaminado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, falló a favor de la víctima y ordenó el pago de indemnización por enfermedad profesional. El cuerpo colegiado no dudó en concluir que tal situación tuvo origen en los malos tratos, humillaciones, trabajos inadecuados y en horarios extenuantes, tratamientos indignos y presiones de toda índole a que había sido sometida la trabajadora. En la ponencia para primer debate se mencionan, entre los comportamientos que configuran prácticas de acoso, “las constantes agresiones verbales y físicas, hostigamientos, descalificaciones humillantes en presencia de los compañeros, públicas amenazas de despido, discriminaciones por razones de raza, género o creencias y actitudes de aislamiento social”. Cfr. Gaceta del Congreso No. 671 de 2004. Ver exposición de motivos de la Ley 1010 de 2006 en la Gaceta del Congreso No. 400 de 2004. El texto literal de la definición de esta modalidad, contenida en la ley es el siguiente: “1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral”. La persecución laboral se encuentra definida por la ley, así: “toda conducta cuyas características de reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivación laboral”. En los términos de la Ley, este tipo de acoso se define de la siguiente manera: “3. Discriminación laboral: todo trato diferenciado por razones de raza, género, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia política o situación social o que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral”. La Ley define el entorpecimiento laboral como “toda acción tendiente a obstaculizar el cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla con perjuicio para el trabajador o empleado. Constituyen acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la privación, ocultación o inutilización de los insumos, documentos o instrumentos para la labor, la destrucción o pérdida de información, el ocultamiento de correspondencia o mensajes electrónicos”. Cfr. Ley 1010 de 2006, art. 2°, punto
5. La desprotección laboral es definida por la Ley 1010 de 2006 como “[t]oda conducta tendiente a poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador mediante órdenes o asignación de funciones sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de protección y seguridad para el trabajador”. Esta Corporación, en sentencia C-078 de 2007, se pronunció sobre la constitucionalidad de la expresión “inferioridad” contenida en el literal e) del artículo 3° de la Ley 1010 de 2006. Ésta fue declarada exequible, en consideración a que “dicha expresión debe ser entendida como referida a una situación circunstancial de debilidad extrema y manifiesta del actor de la falta al momento de cometerla. En este sentido dicha expresión no estigmatiza, denigra o insulta a grupo o sector alguno de personas”. Artículo 5 de la Ley 1482 de 2011. Una presentación completa se encuentra en Ricardo Posada, “Los Delitos de Actos Racistas o Discriminatorios y Hostigamiento por Motivos de Discriminación”, en Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales, Nro. 5, 2013. Documento disponible en: http: revistas.ucr.ac.cr index. php RDMCP article view 12453. Último acceso: 26 de agosto de 2014. Estado del arte de la investigación sobre las comunidades de afrodescendientes y raizales en Bogotá D.
C. Atlas de las culturas afrocolombianas, 2003 Pág.
263. Gaceta del Congreso 459 de 2010. Entre otras, en la citada exposición de motivos se da cuenta de que esta fue la razón que fundamentó la expedición del plan de acción del CONPES 3660 de 2010, “Política para Promover la Igualdad de Oportunidades para la Población Negra”, en el que para superar la discriminación se propuso elaborar un proyecto de ley que penalizara la discriminación racial en todas sus expresiones, entendida como una de las principales causas de la carencia de igualdad de oportunidades para la población afrocolombiana.