SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA C-089 20Referencia: expediente D-13.225Ref.: Expediente D-13225. Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 90, 91 y 93 del Código Civil. Magistrado ponente: Alejandro Linares CantilloCon el acostumbrado respeto a las decisiones adoptadas por la Sala Plena de esta Corporación presento mi salvamento de voto frente a la sentencia de la referencia por cuanto considero que la Sentencia C-591 de 1995, en la que se declararon exequibles los artículos 90, 91 y 93 del Código Civil, por los cuales se hace referencia a la existencia legal de las personas a partir de su nacimiento, se produjo en un contexto normativo y jurisprudencial diferente al actual, por lo que, en virtud de la doctrina del derecho viviente, era procedente continuar con el examen de constitucionalidad de las normas acusadas. En efecto, la jurisprudencia constitucional reiterada se ha ocupado la cosa juzgada material cuando la decisión previa ha sido de exequibilidad y de la necesidad de considerar tal providencia como un precedente relevante del cual, sin embargo, es posible separarse. Sobre el tipo de razones que podrían justificar esa separación, se ha pronunciado la Corte en varias oportunidades. Recientemente indicó recogiendo la doctrina consolidada de este Tribunal: “En el segundo escenario, esto es, cuando esta Corporación se pronuncia sobre una disposición con idéntico contenido normativo al de otra que por razones de fondo fue previamente declarada exequible o exequible de forma condicionada (…), la decisión de la Corte no puede ser distinta a estarse a lo resuelto en la sentencia previa, a menos que se presenten circunstancias excepcionales que enerven los efectos de la cosa juzgada, como ocurre, por ejemplo, (i) cuando se presentan reformas constitucionales que varían los parámetros de comparación (…); (ii) cuando así lo demanda el carácter dinámico del Texto Superior (…); (iii) o cuando se presenta la necesidad de realizar una nueva ponderación de valores o principios constitucionales a partir del cambio de contexto en el que se inscribe la disposición acusada (…).”La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que puede ocurrir que el ordenamiento en el que se inscribe una norma previamente examinada haya sufrido modificaciones. En estos casos un nuevo examen se impone con la finalidad de establecer si se requiere o no emprender una valoración constitucional diferente a la luz del nuevo contexto. Esta Corporación ha sostenido, refiriéndose a este supuesto, que “una disposición jurídica no puede ser analizada aisladamente sino que debe ser interpretada de manera sistemática, tomando en consideración el conjunto normativo del cual forma parte.”Pues bien, teniendo en cuenta que el significado material de los artículos demandados dependen de su contexto es necesario tener en cuenta que en Colombia, “desde los primeros Códigos Penales Colombianos, el aborto siempre ha sido considerado un delito, entendido –legalmente- como la interrupción violenta y voluntaria del proceso de gestación.” Así, en los Códigos Penales de 1837 y 1890 –este último que simplemente reprodujo a su antecesor- se establecían penas de 1 a 3 años de presidio para quien mediante violencia (empleando bebidas, alimentos, golpes o cualquier otro medio) procurara que una mujer embarazada abortara sin su consentimiento (art. 638 CP 1890), incrementando esta pena de 5 a 10 años cuando efectivamente se presentara el aborto (art. 639 CP 1890). En estos mismos estatutos, se disponía que la pena para la mujer en el aborto consentido era de 1 a 3 años de reclusión cuando el aborto se causare, y 6 meses a 1 año, cuando el mismo no resultaba, pena que se reducía para el aborto honoris causa de 3 a 6 meses de prisión cuando no se verificara el aborto, y de 5 a 10 meses si se consumaba (art. 642 CP 1890).El Código Penal de 1936, vigente hasta 1980, criminalizó el delito de aborto consentido (Art. 386 CP 1936) cuando la mujer causaba su aborto o permitía que otro lo causara, con pena de 1 a 4 años de prisión y el aborto no consentido (art. 387 CP 1936) con pena de 1 a 6 años. Desde este Código desaparece la regulación específica sobre el denominado aborto terapéutico- el que se causa para salvar la vida de la mujer- en el entendido que se trata de un evento de estado de necesidad, que excluye la ilicitud del comportamiento. El Código Penal de 1980 mantuvo la penalización de la conducta y la clasificación entre aborto consentido (Art. 343 CP 1980) con pena de 1 a 3 años de prisión, y aborto no consentido (Art. 344 CP 1980) con pena de prisión de 3 a 10 años. En este contexto normativo se analizaron los artículos 90, 91 y 93 del Código Civil y la Corte emitió la Sentencia C-591 de 1995. En ese año el contexto normativo en que se inscribían los artículos del Código Civil era el de la protección del derecho a la vida del nasciturus a través de la plena penalización del aborto, por lo que era evidente que las normas estudiadas hacían referencia a la activación de la personalidad jurídica para efectos de derechos civiles, y de los atributos que le son propios, mas no para el reconocimiento de derechos fundamentales, incluida la vida, que según la Constitución Política de 1991, en su artículo 94, son inherentes a la naturaleza humana. Así continuó la perspectiva normativa con el Código Penal de 2000, que mantiene (hasta hoy) la clasificación entre aborto consentido (Art. 122 CP 2000) con pena de prisión de 16 a 54 meses de prisión y no consentido (Art. 123 CP 2000) con pena de prisión de 64 a 180 meses de prisión. Sin embargo, en la Sentencia C-355 de 2006 la Corte Constitucional varió su jurisprudencia para sostener que la vida humana en formación, esto es, la vida del que está por nacer, es tan solo un “valor constitucionalmente relevante” y desconoció no sólo el hecho biológico de la vida humana naciente, sino que se trata de un derecho fundamental en cabeza del nasciturus. En dicha decisión esta Corte cambió radicalmente el abordaje de la protección constitucional de la vida del nasciturus y decidió reducir la vida humana, o por lo menos la vida humana en gestación, a la categoría de valor o bien abstracto, despojándola de su verdadera naturaleza: la de constituir para el ser humano viviente su mismo ser. Así pues, si la vida ya no es para el viviente su mismo ser, el titular de la misma, en este caso el nasciturus, queda reducido al mundo de las cosas, y por lo tanto, su protección constitucional se ve reducida frente a la de los demás sujetos titulares de cualquier otro derecho, considerados, éstos sí, como seres humanos vivientes. La jurisprudencia que reitera los criterios de dicha sentencia lo hace a partir de una diferenciación entre las nociones de persona humana y vida humana, con el objetivo de dar una pretendida fundamentación teórica a la desprotección jurídica de la vida del no nacido, y a la supuesta prevalencia de los derechos en cabeza de terceros. Para ello, hacen uso del criterio de la personalidad jurídica como sí de él dependiera la existencia misma de la persona humana y de los derechos que le son inherentes, a fin de abordar la vida en gestación sólo como un “bien” o “cosa” que puede entonces ser objeto de disposición por parte de otros. A esta variación jurisprudencial, que cambia radicalmente el contexto normativo en que se profirió la Sentencia C-591 de 1995 se debe sumar otra, y es aquella generada por la Sentencia SU-096 de 2018, en el que esta Corte no solamente reitera las causales de despenalización del aborto sin límites temporales y su confusión entre persona humana y personalidad jurídica, sino que se cataloga el acceso al procedimiento abortivo como un derecho fundamental, en detrimento de toda posibilidad de protección de la vida del nasciturus en esas circunstancias. Todo ello implica un marco normativo diametralmente diferente a aquel en que se realizó el análisis que dio lugar a la Sentencia C-591 de 1995 y por lo tanto, resultaba, a la luz de la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, totalmente justificable un nuevo análisis de los artículos 91, 91 y 93 del Código Civil. En los anteriores términos dejo expresadas las razones de mi discrepanciaFecha ut supra,CRISTINA PARDO SCHLESINGERMagistrada ---pies de página--- Ver cuaderno principal, folios 1-111. Ver cuaderno principal, folio
113. Ver cuaderno principal, folio
124. Ver cuaderno principal, folios 136-145. Ver cuaderno principal, folio
140. Ver cuaderno principal, folio
141. Ver cuaderno principal, folios 142-144. Por Secretaría General se invitó a Profamilia, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a la Academia Nacional de Medicina, Fundación ProBono por Colombia, el Centro de Derechos Reproductivos, Organización PARCES ONG, la Meda por la Vida y la Salud de las Mujeres, Fundación PAIIS, a los abogados y expertos Hector Elí Abel Torrado y Carlos Fradique-Mendez, y a los Decanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, de la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia, de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás sede Tunja, de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Cartagena, EAFIT de Medellín, del Valle y Nariño y de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Dicha solicitud de medida cautelar, también fue presentada mediante memorial remitido vía correo electrónico el día 15 de enero de 2020 (ver cuaderno quinto, folios 1251 – 1253). Ver cuaderno principal, folio
20. Ibídem. Ver cuaderno principal, folio
19. Ver cuaderno principal, folio
45. Ver cuaderno principal, folio
22. Ver cuaderno principal, folio
24. Ver cuaderno principal, folio
16. Ver cuaderno principal, folio
20. Ver cuaderno principal, folio
27. Ver cuaderno principal, folio
36. Ibídem. Ver cuaderno principal, folio
28. Ibídem. Ibídem. Ver cuaderno principal, folio
15. Ibídem. Ver cuaderno principal, folio
31. Ibídem. Ver cuaderno principal, folio
48. Ver cuaderno principal, folio
15. Ver cuaderno principal, folio
47. Ver cuaderno principal, folios 179-206; cuaderno 2, folios 207-283; 298-305 y 347-368; cuaderno tres, folios 449-459 y 469-679. En la Secretaría General de la Corte Constitucional presentaron sus escritos las siguientes personas: (i) Grupo Médico por el derecho a decidir (cuaderno 2, folios 306-316); (ii) Carlos Fradique Méndez (cuaderno 2, folios 317-346); (iii) Departamento Nacional de Planeación (cuaderno 2, folios 370-375); (iv) el Ministerio de Salud y Protección Social (cuaderno 2, folios 377-381); (v) el Ministerio de Justicia y del Derecho (cuaderno 2, folios 387-391); (vi) el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF (cuaderno 2, folios 396-401); (vii) Women’s Link Worldwide (cuaderno 2, folios 402-406); (viii) Profamilia (cuaderno 2, folios 407-411); (ix) Center for reproductive rights (cuaderno 2, folios 412-419); (x) La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres (cuaderno 2, folios 420-447); (xi) Cristina Amparo Cárdenas de Bohórquez (cuaderno 2, folios 460-465); (xii) Marco Fidel Ramírez Antonio (cuaderno 2, folios 466 a 468); (xiii) Superintendencia Nacional de Salud (cuaderno 4, folios 681-682); (xiv) Fundación Colombiana de Ética y Bioética (FUCEB) (cuaderno 4, folios 684-692). La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Justicia, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Carlos Fradique-Méndez, el Ministerio de Salud y Protección Social, Women’s Link Worldwide, Profamilia, Center for Reproductive Rights y la Superintendencia Nacional de Salud. Ministerio de Justicia y del Derecho. La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Justicia, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Grupo Médico por el derecho a decidir. La mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres. La mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres. Departamento Nacional de Planeación. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres. Grupo Médico por el Derecho a Decidir y Carlos Fradique-Méndez. Cristina Amparo Cárdenas de Bohórquez y la Fundación Colombiana de Ética y Bioética (FUCEB). Cristina Amparo Cárdenas de Bohórquez. Ibídem. Ibídem. Ver cuaderno 4, folios 750-754. Convención Americana de Derechos Humanos. Constitución Política de Colombia, artículo 243: “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.” Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2016. Corte Constitucional, entre otras, sentencias C-774 de 2001, C-468 de 2011 y C-007 de 2016. Corte Constitucional, sentencias C-744 de 2015, C-007 de 2016 y C-540 de 2019. En este sentido, cuando se analiza una norma que ha sido objeto de análisis por parte de la Corte, con base en un cargo por vicio de forma procedimiento, se genera una cosa juzgada aparente respecto del contenido material de la disposición. Así, es viable un pronunciamiento de este tribunal sobre su compatibilidad material con la Constitución, sobre todo: (i) para garantizar con ello la supremacía constitucional, dispuesta en el Art. 4 de la Carta; (ii) y porque la razón de la inexequibilidad anterior se basó exclusivamente en asuntos de forma y no en una contrastación material de la norma demandada con la Constitución. Corte Constitucional, sentencia C-200 de 2019. Corte Constitucional, sentencia C-474 de 2016. Al respecto, en la sentencia C-283 de 2011, la Corte estudió nuevamente la validez de algunas disposiciones del Código Civil sobre porción conyugal que habían sido declaradas exequibles en la sentencia C-174 de 1996. Lo anterior, debido a que desde el año 1996, la jurisprudencia constitucional y la civil extendieron derechos a los compañeros y compañeras permanentes. Asimismo, en la sentencia C-029 de 2009, el tribunal decidió evaluar de fondo los apartes de los artículos 14 y 15 de la Ley Estatutaria 971 de 2005, por cuanto, las disposiciones permitían un trato diferenciado entre parejas homosexuales y heterosexuales, y debido al cambio jurisprudencial en el referente constitucional relacionado con el tratamiento de parejas homosexuales, se hacia necesario pronunciarse sobre las normas ante las nuevas realidades. En el mismo sentido, en la sentencia C-075 de 2007, la Corte analizó de nuevo los artículos 1 y 2 de la Ley 54 de 1990, considerando que el contexto normativo sobre el que se propone el ejercicio del control de constitucionalidad era formal y materialmente distinto de aquel que fue objeto de consideración por la Corte en el año 1996. Corte Constitucional, sentencia C-200 de 2019. “A juicio de la Corte, la Constitución no establece que la existencia legal de la persona principie en el momento de la concepción. No existe una sola norma de la cual pueda sacarse tal conclusión. Posiblemente por esto, la demanda se funda en la supuesta violación de normas que no se refieren ni siquiera indirectamente al tema: el preámbulo, el artículo 1o., el 2o., el 5o., el 11, el 12, el 13, el 14, el 94”. Corte Constitucional, sentencia C-591 de 1995. Corte Constitucional, sentencia C-591 de 1995. Ibidem. A partir del mandato del artículo 42 constitucional, precisó que el comienzo de la existencia legal se encontraba regulada por la ley al establecer que ésta regularía lo “relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes” e inequívocamente se trata de personas, es decir, seres humanos que ya han nacido. Ibid. Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2016. Ver cuaderno principal, folio
15. Corte Constitucional, sentencias C-894 de 2009, C-055 y C-281 de 2013. Corte Constitucional, sentencia C-330 de 2013. Ver cuaderno principal, folio
45. Ver cuaderno principal, folio
27. Ver cuaderno principal, folio
36. Ibídem. Ver cuaderno principal, folio
28. Ibídem. Ibídem. Ibídem. Ver cuaderno principal, folio
31. Ibídem. Ver cuaderno principal, folio
20. Al respecto, ver, entre otras, la Sentencia T-223 de 1998. “Para esta Sala de Revisión, la interpretación de la norma en el sentido de que el nacimiento es un hecho posterior a la muerte que impide la modificación de la partida de subsidio familiar no es un argumento de recibo, pues de lo que ha sido expuesto, incluso a riesgo de incurrir en molesta reiteración, se concluye que el hecho genitivo de esa prestación no es el alumbramiento sino la concepción” (negritas fuera de texto). Concepto rendido por Marcela Fama, M.D. Pediatra y Presidente Sociedad Colombiana de Pediatría; Oscar Ovalle, M.D. Pediatra, Neonatólogo y Presidente Asociación Colombiana de Neonatología; Susana Niño, M.D. Pediatra Neonatóloga y Especialista en Bioética; Natalia Mejía, Pediatra Nefróloga y Profesora asociada Universidad de los Andes; Juan Gabriel Piñeros, M.D. Pediatra Neonatólogo y Jefe Departamento de Pediatría, Fundación Santa Fe de Bogotá, Jefe Postgrado de Pediatría Universidad de los Andes; Paula Prieto M.D. Magister en Bioética, Jefe servicio de Humanismo y Bioética Fundación Santa Fe de Bogotá; Claudia Devia M.D. Pediatra Neonatóloga Hospital Universitario de San Ignacio y Clara Galvis M.D. Pediatra y Neonatóloga. Gaceta del Congreso 480 del 12 de julio de 2016. Intervención del neurocirujano pediatra, Kemel Ahmed Ghotme en el proyecto de ley 209 de 2016 por medio del cual se modifica el artículo 122 del Código Penal. “En la semana siete toda esa vía periférica que va desde la piel hasta el cordón espinal ya está formada y esa información luego va a ir hacia los centros superiores pero también hacia un nervio motor que permite accionar el reflejo frente al dolor, de modo que en la semana siete este ser ya no solamente siente, sino que puede reaccionar al dolor y la vía autonómica además permite que haya una respuesta vegetativa a ese dolor, como es hipertensión, taquicardia y reflejos autonómicos de respuesta al stress y al dolor, estamos hablando de la semana siete. La vía espinotalámica o sea que va del cordón espinal hacia el tálamo termina de finalizar en la semana 16 ya el sistema nervioso central en el centro superior que es el encéfalo está percibiendo esa información y hace diferentes acciones con ella”. Sentencia C-007 de 2016. Corte Constitucional, Sentencia C-1046 de 2001 BERNATE, F. Universidad del Rosario, A propósito de una nueva reforma del aborto. Febrero de 2016. Ibidem. El Código Penal de 1936 establece una disminución punitiva para el denominado aborto honoris causa (Art. 390 CP 1936), fundamentada en el derecho penal español.