salvamento de voto de los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Diaz y Alejandro Martínez Caballero a la sentencia C-133 de 1994. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional de Portugal consideró que: “11.4.10. No se puede suponer que el propósito de no continuar con el embarazo está relacionado con razones puramente hedonistas, decisiones de conducción dictadas únicamente por el interés egoísta de la propia mujer embarazada. Datos confiables del análisis sociológico e incluso el testimonio de profesionales involucrados en procesos de interrupción - cf., para el caso alemán, BVerfGE88,
349. Señalan que la decisión de abortar generalmente se toma, a pesar de la ansiedad que causa, por la convicción genuina de que es la decisión correcta, en el sentido de responsabilidad hacia la vida futura del feto y hacia otros sujetos que desea evitar el dolor o causar lesiones. Las razones de responsabilidad moral, tal como las comprende la mujer embarazada y las siente, a menudo están a cada lado de la opción a tomar. Como dice ROBIN WEST, "(...) la decisión de abortar se toma casi invariablemente dentro de una red de responsabilidades y obligaciones que compiten ya menudo son irreconciliables". Tribunal Constitucional, Acórdão No. 75 2010, Diario da Republica vol. 60, 2010., pár. 11.4.10. De la Declaración del Cairo (1994) se pueden extraer los siguientes lineamientos: - 7.10 Sin comprometer el apoyo internacional a los programas de los países en desarrollo, la comunidad internacional debería, cuando se le solicite, examinar las necesidades de capacitación, asistencia técnica y suministro de anticonceptivos a corto plazo de los países que están pasando de una economía de administración centralizada a una economía de mercado, donde la salud reproductiva es deficiente y en algunos casos está empeorando. Al mismo tiempo, esos países deberían dar más prioridad a los servicios de salud reproductiva, incluida una amplia gama de medios anticonceptivos, y deberían encarar la práctica actual de recurrir al aborto para la regulación de la fecundidad mediante la satisfacción de la necesidad de las mujeres de esos países de contar con mejor información y más opciones. 7.24 Los gobiernos deberían tomar medidas oportunas para ayudar a las mujeres a evitar el aborto, que en ningún caso debería promoverse como método de planificación de la familia, y proporcionar en todos los casos un trato humanitario y orientación a las mujeres que han recurrido al aborto. 8.25 En ningún caso se debe promover el aborto como método de planificación de la familia. Se insta a todos los gobiernos y a las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales pertinentes a incrementar su compromiso con la salud de la mujer, a ocuparse de los efectos que en la salud tienen los abortos realizados en condiciones no adecuadas como un importante problema de salud pública y a reducir el recurso al aborto mediante la prestación de más amplios y mejores servicios de planificación de la familia. Las mujeres que tienen embarazos no deseados deben tener fácil acceso a información fidedigna y a asesoramiento comprensivo. Se debe asignar siempre máxima prioridad a la prevención de los embarazos no deseados y habría que hacer todo lo posible por eliminar la necesidad del aborto. Cualesquiera medidas o cambios relacionados con el aborto que se introduzcan en el sistema de salud se pueden determinar únicamente a nivel nacional o local de conformidad con el proceso legislativo nacional. En los casos en que el aborto no es contrario a la ley, los abortos deben realizarse en condiciones adecuadas. En todos los casos, las mujeres deberían tener acceso a servicios de calidad para tratar las complicaciones derivadas de abortos. Se deberían ofrecer con prontitud servicios de planificación de la familia, educación y asesoramiento postaborto que ayuden también a evitar la repetición de los abortos. (Disponible en https: www.unfpa.org sites default files pub-pdf icpd_spa.pdf). En el marco de los conceptos técnicos recibidos sobre el derecho penal como medida de última ratio se rescatan los pronunciamientos de: María Camila Correa Flórez, Yesid Reyes Alvarado y Ricardo Posada Maya. La ley penal colombiana castiga los delitos referidos en el libro segundo, Título I: De los delitos contra la vida y la integridad personal, en el siguiente orden: artículo 122 (del aborto), 123 (aborto sin consentimiento), 125 (lesiones al feto), 126 (lesiones culposas al feto), abandono de menores y personas desvalidas (127 y 130), 131 (de la omisión de socorro), 132 (de la manipulación genética), 133 (repetibilidad del ser humano), 134 (fecundación y tráfico de embriones humanos). Estos delitos corresponden a conductas punibles que protegen la vida, la integridad y la seguridad personales dependiente (de la mujer gestante), o en sentido amplio como protección al patrimonio genético heredable de la humanidad, y otras infracciones a la vida humana independiente de menores de edad. Corte Constitucional, sentencia C-327 de 2016, entre otras. Corte Constitucional, sentencia C-355 de 2006. Ibíd. La jurisprudencia ha dividido los tratados, para efectos de su cumplimiento en: (i) aquellos que se refieran a derechos humanos cuya limitación esté prohibida en estados de excepción (art. 93.1 superior), denominado bloque de constitucionalidad en sentido estricto, y por ende de obligatorio cumplimiento; (ii) aquellos que se refieren a tratados que regulan derechos humanos que si son limitables en estados de excepción (art. 93.2 superior), denominado bloque en sentido lato. La sentencia SU-217 de 2019 precisó que dichas recomendaciones u observaciones proferidas por órganos creados en virtud del tratado deben ser tenidos en cuenta en la interpretación de los derechos constitucionales. En consecuencia, “los pronunciamientos que se referencian a continuación constituyen criterios obligatorios para la interpretación de los derechos constitucionales reconocidos en dichos instrumentos y en la Constitución, y deben ser aplicados, en armonía con todo el ordenamiento jurídico, por todas las autoridades del Estado, incluyendo las autoridades judiciales”. En el mismo sentido, señaló la Corte en la sentencia C-355 de 2006 que “sin duda la manera como dichos tratados han sido interpretados por los organismos encargados de establecer su alcance resulta relevante al momento de precisar el contenido normativo de sus disposiciones. No obstante, eso no quiere decir que las recomendaciones y observaciones proferidas por estos organismos internacionales se incorporen de manera automática al bloque de constitucionalidad y por tanto se constituyan en un parámetro para decidir la constitucionalidad de las leyes”. En este sentido, se ha precisado que “la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar estos tratados, constituyen un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales”. Corte Constitucional, sentencia C-010 de 2000, postura reiterada entre otras en sentencias C-035 de 2016, C-355 de 2006 y C-067 de 2003. En la sentencia SU-096 de 2018, este tribunal señaló que el soporte normativo de esas prerrogativas guarda especial correspondencia con el proceso de especificación ocurrido en favor de la mujer en el derecho internacional de los derechos humanos. Al respecto, en la sentencia T-878 de 2014 indicó la Corte que “la comunidad internacional ha realizado esfuerzos para eliminar tanto la violencia como la discriminación contra la mujer, a través de instrumentos jurídicos que imponen obligaciones de prevención y sanción a los Estados y a la humanidad en general”. En este sentido, señaló la Corte en la sentencia C-355 de 2006 que “diferentes tratados internacionales son la base para el reconocimiento y protección de los derechos reproductivos de las mujeres, los cuales parten de la protección a otros derechos fundamentales como la vida, la salud, la igualdad y no discriminación, la libertad, la integridad personal, el estar libre de violencia, y que se constituyen en el núcleo esencial de los derechos reproductivos. Otros derechos, resultan también directamente afectados cuando se violan los derechos reproductivos de las mujeres, como el derecho al trabajo y a la educación, que al ser derechos fundamentales pueden servir como parámetro para proteger y garantizar sus derechos sexuales y reproductivos”. Bajo los instrumentos internacionales, los artículos 3 y 12 CEDAW, y para fines interpretativos las referencias a las Observaciones del Comité CEDAW proferidas en 1979 y 2009, es claro que la autonomía reproductiva es un producto o manifestación del derecho a la libertad de las mujeres, a su libre desarrollo de la personalidad y a los derechos sexuales y reproductivos (decisiones autónomas sobre el cuerpo). En el mismo sentido, se encuentran referencias de interpretación del derecho a la autonomía en derecho internacional, no vinculantes para Colombia, pero que permiten ilustrar de mejor forma el alcance del derecho: (i) observación general número 22 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), se establece el incumplimiento por parte de los Estados del deber de respeto al momento de interferir, a través de actos y disposiciones normativas, en el ejercicio personal y libre de las mujeres de decidir de manera informada sobre el cuerpo, y ve en la existencia de leyes que las juzgan por realizarse procedimientos de aborto, una manifestación de dicho incumplimiento (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2016); (ii) durante el sexagésimo sexto periodo de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, con base en el informe del relator especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, se señaló que la penalización del aborto es una injerencia del Estado en la salud sexual y reproductiva de la mujer, ya que restringe el control de la mujer sobre su cuerpo y podría exponerla a riesgos para la salud innecesarios, y por lo tanto, recomienda la despenalización del aborto; (iii) caso Artavia Murillo vs. Costa Rica (2012) avanzó en el reconocimiento de la autonomía reproductiva; (iv) casos Caso K.L. vs. Perú, (2005) y LC v. Perú (2009), establecieron la existencia de una injerencia arbitraria del Estado, al no permitir la decisión libre y autónoma de la mujer para interrumpir voluntariamente su embarazo. En el caso LC vs. Perú (2009) se señaló que la imposibilidad de ejercer el derecho reproductivo al aborto somete a las víctimas de violaciones sexuales a humillaciones, angustias, sufrimientos y malos tratos derivados de la impotencia, la clandestinidad, la sanción moral y penal. El embarazo forzado es considerado una forma de tortura para las mujeres. La Corte Constitucional, en sentencia C-504 de 2007, reconoció expresamente que la DUDH “hace parte del bloque de constitucionalidad stricto sensu”. En sentido similar ver las sentencias: C-269 de 2019, C-537 de 2016, C-177 de 2016, C-177 de 2016, C-503 de 2014 y C-148 de 2005. Comité de Derechos Humanos, 68 periodo de sesiones (29 de marzo de 2000), pár.
20. E C.12 GC 22, Comité de DESC (2 de mayo de 2016), párr.
18. E C.12 GC 22, Comité de DESC (2 de mayo de 2016), párr.
28. CEDAW C GC 24, Comité CEDAW, 20 periodo de sesiones (19 de enero a 5 de febrero de 1999), párr.
11. CEDAW C GC 24, Comité CEDAW, 20 periodo de sesiones (19 de enero a 5 de febrero de 1999), párr. 31, literal (c). En cumplimiento de la Recomendación general No 24, las Observaciones finales sobre el noveno informe periódico de Colombia (2019) emitidas por el mismo Comité, establecen, en el párr. 38, que “(…) c) [d]e conformidad con la sentencia C-355 de (…) 2006, apruebe una ley que legalice el aborto en los casos de violación, incesto, riesgo para la salud física o mental o la vida de la mujer embarazada y malformación grave del feto, y despenalice el aborto en todos los demás casos; d) Adopte medidas legislativas, como ordenó la Corte Constitucional en su sentencia SU-096 18 (…), para eliminar barreras que impone el sistema de salud a las mujeres que buscan ejercer su derecho legal al aborto”. CEDAW C GC 35, Comité CEDAW, 26 de julio de 2017, párr.
18. CRPD C GC 1, 11 periodo de sesiones (31 de marzo a 11 de abril de 2014), párr.
26. En sentido similar, las Observaciones finales sobre el informe inicial de Colombia (2016) emitidas por el mismo Comité recomendaron al Estado colombiano adoptar “medidas legales y administrativas para proporcionar los apoyos que requieran las personas con discapacidad para ejercer plenamente [el derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley], tomar decisiones en los ámbitos de salud, sexualidad, educación y otros, sobre la base del respeto pleno y preferencias”. Ver: CRDP C COL CO 1, 16 periodo de sesiones (15 de agosto a 2 de septiembre de 2016), párrafo
31. Con posterioridad a la sentencia C-355 de 2006 es posible hablar de un cambio en el contexto jurídico del artículo 122 del Código Penal. Por un lado, el desarrollo jurisprudencial derivado de la sentencia de constitucionalidad antedicha ha permitido reconocer, sin lugar a dudas, la fundamentalidad de los derechos sexuales y reproductivos y, además, ha puesto en evidencia las barreras y dificultades para el acceso a los mismos, en particular al derecho a la IVE. Por el otro, en el marco internacional de los derechos humanos existen nuevas formas de interpretar los instrumentos internacionales que integran el bloque en sentido estricto. La aplicación de la lectura contemporánea de estas normas, para ser precisos del PIDESC y de la CEDAW, permite que el Estado colombiano cumpla con sus obligaciones internacionales y respete el carácter dinámico de las normas, en el sentido de que éstas se adecúen a las situaciones económicas, políticas, sociales y culturales que rodean su aplicación. Lo anterior ha sido conceptualizado por la jurisprudencia constitucional bajo el término de Constitución viviente (ver, entre otras, las sentencias C-570 de 2012, C-221 de 2016 y C-045 de 2019). Siendo así, el dinamismo en la interpretación de las normas de rango constitucional, de cara al caso concreto, se materializa en dos escenarios. El primero está relacionado con el acceso a la información médica completa. En el marco del PIDESC esta obligación, derivada del artículo 12.1 del Pacto, se encuentra ligada al aborto sin riesgos y fue una conexidad recogida en la Observación General N. 22 del Comité PIDESC. En la CEDAW, el literal (h) del artículo 10 obliga a garantizar el “[a]cceso al material informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la familia”. El segundo escenario está relacionado con la maternidad forzada como modalidad de tortura, de acuerdo con la Observación General N. 35 del Comité CEDAW de 2017. Sobre la fuente de obligatoriedad de lo anterior, corresponde resaltar dos compromisos internacionales vinculantes para Colombia: (i) el artículo 1(1) de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes; (ii) el artículo 16, numeral 1, literal e de la CEDAW, que consagra, en términos simples, el derecho a decidir sobre la reproducción. Corte Constitucional, sentencias C-093 de 2018, SU-096 de 2018, T-697 de 2016, T-627 de 2012, C-355 de 2006. Así lo reconoció este tribunal en la sentencia SU-096 de 2018 “en tanto suponen reconocer que “la igualdad, la equidad de género y la emancipación de la mujer y la niña son esenciales para la sociedad y (…) una de las estrategias directas para promover la dignidad de todos los seres humanos y el progreso de la humanidad en condiciones de justicia social”. Además, porque corroboran la existencia de situaciones que afectan a las mujeres de forma diferenciada, en particular, aquellas que “conciernen a los derechos sobre su cuerpo, su sexualidad y reproducción”. Corte Constitucional, sentencias SU-096 de 2018, C-093 de 2018, T-697 de 2016, T-274 de 2015, T-627 de 2012, T-585 de 2010 y T-732 de 2009. Corte Constitucional, sentencias C-093 de 2018, SU-096 de 2018, T-697 de 2016, T-306 de 2016, T-274 de 2015, T-627 de 2012, T-226 de 2010, T-732 de 2009, T-636 de 2007, T-605 de 2007, C-355 de 2006, T-689 de 2001, T-1104 de 2000. La sentencia C-093 de 2018 puso de presente que los derechos reproductivos tienen una faceta de carácter inmediata y una faceta prestacional: i) la primera debe ser entendida como la garantía de la dimensión esencial del derecho, que tiene un carácter inmediato, e implica la obligación de no interferencia, así como el deber de protección del derecho a contar con los servicios de salud reproductiva; ii) no sucede lo mismo con la garantía de este servicio o su acceso con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), puesto que esa dimensión tiene un carácter prestacional y está sujeta al principio de progresividad. Corte Constitucional, sentencias SU-096 de 2018, C-029 de 2009, T-732 de 2009. En un sentido semejante, ver referencia a la Cuarta Conferencia sobre la Mujer (Plataforma Beijing -1995), en la que se señaló que los derechos humanos de la mujer incluyen su derecho a tener control sobre las cuestiones relativas a su sexualidad, incluida su salud sexual y reproductiva y el derecho a decidir libremente respecto de esas cuestiones, sin verse sujeta a la coerción, la discriminación y la violencia. También en la Conferencia Mundial sobre Población y Desarrollo de El Cairo (1994) donde se estableció, en el principio cuarto, se estableció que “(…) el mejoramiento de la condición de la mujer también favorece su capacidad de adopción de decisiones a todos los niveles en todas las esferas de la vida, especialmente en el terreno de la sexualidad y la reproducción”. Recientemente, durante la Primera Conferencia Regional de Población y Desarrollo - Consenso de Montevideo (2013), se hizo énfasis en“[a]segurar, en los casos en que el aborto es legal o está despenalizado en la legislación nacional, la existencia de servicios de aborto seguros y de calidad para las mujeres que cursan embarazos no deseados y no aceptados e instar a los Estados a considerar la posibilidad de modificar las leyes, normativas, estrategias y políticas públicas sobre la interrupción voluntaria del embarazo para salvaguardar la vida y la salud de mujeres y adolescentes, mejorando su calidad de vida y disminuyendo el número de abortos” (ver Acuerdo N. 42). Si bien dicho acuerdo no tiene vinculatoriedad jurídica para Colombia, es muestra de que la preocupación actual es la de garantizar la autonomía y autodeterminación sexual plena, y en condiciones de igualdad, de las mujeres. Sobre este particular, la Corte en la sentencia SU-096 de 2018 puso especial énfasis en la relevancia de esta garantía, para garantizar los derechos de las mujeres. Para sustentar su posición, puso de presente que en la sentencia T-627 de 2012 se dijo que: “Tanto hombres como mujeres son titulares de estos derechos, sin embargo es innegable la particular importancia que tiene para las mujeres la vigencia de los mismos ya que la determinación de procrear o abstenerse de hacerlo incide directamente sobre su proyecto de vida pues es en sus cuerpos en donde tiene lugar la gestación y, aunque no debería ser así, son las principales responsables del cuidado y la crianza de los hijos e hijas, a lo que se añade el hecho de que han sido históricamente despojadas del control sobre su cuerpo y de la libertad sobre sus decisiones reproductivas por la familia, la sociedad y el Estado”. Corte Constitucional, sentencias SU-096 de 2018 y T-293 de 2018. Corte Constitucional, sentencias SU-096 de 2018, T-143 de 2005, T-465 de 2002 y T-926 de 1999. Corte Constitucional, sentencias SU-096 de 2018, T-732 de 2009. Corte Constitucional, sentencia SU-096 de 2018. Conjuntamente, este tribunal ha afirmado que se transgrede esta garantía cuando se recurre a embarazos, esterilizaciones o abortos forzados o, incluso, cuando se exige el consentimiento de un tercero para admitir la decisión de tener, o no, hijos (sentencia T-627 de 2012). En este mismo sentido, para fines ilustrativos, en la Recomendación General número 24, el Comité CEDAW enfatizó que “la negativa de un Estado Parte a prever la prestación de determinados servicios de salud reproductiva a la mujer en condiciones legales resulta discriminatoria”. Asimismo, y bajo la misma finalidad ilustrativa en la Observación General número 22 el Comité DESC se refirió que la prestación de los servicios de salud reproductiva, señalando que se debe adelantar bajo estandares de disponibilidad, accesibilidad y calidad (párrafos 11 a 13), y no puede verse obstaculizada por objeción de conciencia y también, se debe garantizar la cobertura médica (párrafo 14). Corte Constitucional, sentencias C-093 de 2018, SU-096 de 2018, T-697 de 2016, T-306 de 2016, T-274 de 2015, T-627 de 2012, T-732 de 2009. Asimismo, para fines interpretativos es necesario considerar lo dispuesto en la Observación General 14 sobre el derecho a la salud del Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) se expresó que “para suprimir la discriminación contra la mujer, es necesario asegurarle, de forma particular, acceso a servicios en materia reproductiva por lo cual el Estado debe abstenerse de limitarlo y suprimir las barreras que impiden el mismo, incluso cuando provengan de terceros”. Artículos 10 y 12 de la CEDAW. En este sentido, para fines interpretativos, en la sentencia C-093 de 2018, la Corte indicó que “la Observación General 14 mencionada, indica que el apartado c) del párrafo 2 del artículo 12) del PIDESC exige que se establezcan programas de prevención de las enfermedades que afectan de forma adversa a la salud genésica. Y, en el caso específico de la mujer, la Recomendación General 24 del Comité CEDAW indica que “las medidas tendientes a eliminar la discriminación contra la mujer no se considerarán apropiadas cuando un sistema de atención médica carezca de servicios para prevenir, detectar y tratar enfermedades propias de la mujer”. Corte Constitucional, sentencia C-093 de 2018. Para fines ilustrativos, se hace referencia al entendimiento de esta faceta en el caso de Paulina Ramírez Jacinto v. México, tramitado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIHD) en 2011, y resuelto amistosamente, muestra cómo a ella le fue ocultada información para acceder a los servicios de aborto, aun cuando se trataba de un caso de violencia sexual. La Comisión estableció que la ausencia de información y garantía de la atención en salud integral obstaculizó el pleno goce de sus derechos humanos. Teniendo en cuenta lo anterior, la CIDH ha fijado como estándar la obligación por parte de los Estados de «garantizar que las mujeres tengan acceso a información oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa en materia reproductiva, que incluye información sobre los servicios de salud sexual y reproductiva que se ofrezcan legalmente.» De la misma manera, prohibió «censurar, ocultar o desvirtuar información». Corte Constitucional, sentencia C-117 de 2018. Frente a la exclusión de la mujer en diversos campos, la sentencia C-586 de 2016 anotó: “La discriminación a la mujer ha sido ampliamente documentada por las sentencias de la Corte Constitucional desde diversos planos, como pueden serlo el de la imposición del modelo patriarcal, que constituyó la preocupación de la Corporación durante la década de los noventa, las violencias de diferente clase, la discriminación como forma de violencia sobre las mujeres, y más recientemente, la tarea social y judicial de remoción de patrones socioculturales y estereotipos que permiten y prolongan formas de violencia y de discriminación”. En relación con prácticas arraigadas en la sociedad que cosifican a la mujer, la sentencia C-754 de 2015 puntualizó: “la Corte ha identificado de manera reiterada los estereotipos de género con preconcepciones que generalmente le asignan a la mujer un rol tradicional asociado al trabajo del hogar, a la reproducción y a la subordinación frente al hombre sobre quien, por el contrario, han recaído todas las obligaciones de liderazgo, debido a su fuerza física y supuesta racionalidad mental”. En particular, la sentencia C-754 de 2015 mencionó que “Un estereotipo se refiere a la determinación de un molde como una referencia a la identidad de alguien, que cuando se traduce en un prejuicio adquiere una connotación negativa y tiene el efecto de la discriminación. La asignación de estereotipos muchas veces responde a la categorización de las personas en la sociedad, por pertenecer a un grupo particular, lo cual puede generar desventajas que tengan un impacto en el ejercicio de derechos fundamentales. Los estereotipos han sido definidos como una preconcepción sobre los atributos o las características de los miembros de un grupo particular, o sobre los roles que éstos deben cumplir. En este sentido, los estereotipos presumen que todos los miembros de un grupo tienen unas características o cumplen unos roles precisos, y por lo tanto cuando se valora a una persona que pertenezca al grupo se presume que ésta actuará de conformidad con dichas preconcepciones, o que es su deber hacerlo”. En el mismo sentido, consta en la sentencia SU-096 de 2018. Corte Constitucional, sentencia SU-096 de 2018. Para sustentar su decisión, el tribunal partió por diferenciar entre la vida como valor o bien constitucionalmente protegido (Preámbulo) y la vida como derecho subjetivo de carácter fundamental (Art. 11
C. Pol.). En esa dirección, precisó que la vida no tiene carácter de derecho absoluto y debe ser ponderada, por tanto, con otros valores, principios y derechos plasmados en la Constitución. Resaltó además que, en decisiones previas esta corporación no había reconocido al embrión la categoría de persona humana y titular del derecho a la vida, sino el de bien superior objeto de protección. Indicó que no le correspondía al juez constitucional establecer el momento exacto a partir del cual se inicia la vida humana. Señaló que, en todo caso, el Estado ampara la vida en gestación de diversas formas, y a través de la protección de la mujer gestante. Corte Constitucional, sentencias T-306 de 2016, C-754 de 2015, T-585 de 2010, T-388 de 2009, C-355 de 2006, como sentencias hito en el reconocimiento del derecho fundamental a la IVE en su faceta de derecho reproductivo. En el mismo sentido, en la sentencia SU-096 de 2018 la Corte propuso que el derecho a acceder a los servicios de aborto seguro y legal es fundamental para garantizar los derechos humanos que amparan a las mujeres y las niñas en virtud del derecho internacional. Al respecto, presentó varios pronunciamientos de órganos internacionales de derechos humanos dirigidos a demostrar que restringir el acceso legal al aborto conduce a abortos inseguros que generan peligros, desigualdades sociales y violencia en razón del género que pueden construir tortura o trato cruel, inhumano o degradante. Corte Constitucional, sentencia T-306 de 2016. Es importante resaltar que en la sentencia T-388 de 2009 se ordenó al Ministerio de la Protección Social, al Ministerio de Educación Nacional, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, el diseño e implementación de campañas y políticas públicas encaminadas a la promoción de los Derechos Sexuales y Reproductivos. Asimismo, en la sentencia C-754 de 2015 se requirió dar aplicación a un Protocolo y al Modelo de Atención Integral en Salud para Víctimas de Violencia Sexual, el cual incluye servicios de salud sexual y reproductiva. Según el protocolo “Prevención del aborto inseguro en Colombia, protocolo para el sector salud” expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, los métodos abortivos son:
1. Aspiración al vacío manual o eléctrica,
2. La dilatación y curetaje es un método obsoleto que no debe ser utilizado de conformidad con la OMS,
3. Misoprostol solo (en tanto, a ese momento, la Mifepristona no estaba disponible en Colombia aprobada por el Invima en 2017)
4. Dilatación y evacuación,
5. A pesar de no contar con la Mifepristona en aquel momento en Colombia dejó establecida su validez como método abortivo, en un régimen combinado con el Misoprostol. Los protocolos “orientación y asesoría para la interrupción voluntaria del embarazo (IVE): documento técnico para prestadores de salud”, “Atención integral de la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) en el primer nivel de complejidad: documento técnico para prestadores de salud”, “Guía de capacitación para atención en salud de la interrupción voluntaria del embarazo”, y “Atención postaborto (APA) y sus complicaciones: documento técnico para prestadores del servicio de salud” refieren como métodos abortivos la aspiración al vacío y el Misoprostol sólo (ante la ausencia de Mifepristona). Posteriormente, en las resoluciones No. 5171 de 2017, No. 5851 de 2018 (vigentepara 2019), se mantienen los procedimientos en la Clasificaciòn Ùnica de Procedimientos en Salud. No se evidencia en el listado de exclusiones de PBS, referencia alguna a procedimientos o medicamentos relacionados con la pràctica de la interrupción voluntaria del embarazo. El Misoprostol se encuentra financiado con cargo a la UPC Res. 3512 de 2019 y la Mifepristona no se encuentra financiada con cargo a la UPC, sin embargo, no excluida y se encuentra aprobada por Invima. Respecto de la administración de estos medicamentos, se encuentra el protocolo de uso y consumo en Aborto sin riesgos: guía técnica y de políticas para el sistema de salud. Corte Constitucional, sentencia SU-096 de 2018. Corte Constitucional, sentencias C-144 de 2015, C-018 de 2018, entre otras. Corte Constitucional, sentencia C-370 de 2002. En el mismo sentido, ver sentencias C-317 de 2002 y C-205 de 2003. De esta manera, se destaca que, según lo puesto de presente por Profamilia en su intervención la criminalización del aborto no protege ni los derechos de la mujer gestante ni el bien jurídico relevante, en la medida en que conduce a las mujeres a buscar métodos clandestinos para terminar embarazos no deseados. A su vez, la fundación Oriéntame evidenció, con base en su trayectoria de acompañamiento de más de 80.000 casos de IVE en el país, que el estatus legal del procedimiento no es relevante para la mujer una vez ésta ha tomado una decisión al respecto. En esta misma línea, otros expertos fueron concordantes en señalar que el delito no elimina la conducta, sino que la vuele más riesgosa e insegura: La Mesa por la Visa y la Salud de las Mujeres, Ana Cristina González, Yesid Reyes Alvarado, Ricardo Posada Maya, Carlos Arturo Gómez Pavajeau, María Camila Correa Flórez, Jorge Eduardo Caro Caro, Viviana Bohórquez Monsalve, Human’s Rights Watch, Dejusticia; y Ángela Martínez Ortega y Nathaly Hernández Botina (Corporación Violeta en Movimiento), Dolly Paola Río Frio (ASMUPAZ), Estefanía Castillo (Fundación Surprise City) Janeth Lorena Chávez Martínez (Directora Clínica Profamilia sede Pasto). Adicionalmente, se trae nuevamente a colación la recomendación de la Comisión Asesora para el Diseño de la Política Criminal del Estado Colombiano, que en el año 2012 señaló que la sentencia C-355 de 2006 fue muy restrictiva, por lo que propicia abortos inseguros y clandestinos. La seguridad jurídica en la aplicación del derecho tiene como fundamento respetar la libertad y permitir el ejercicio de la autonomía de las personas, quienes solo bajo un régimen que se ampare bajo el Estado de Derecho, pueden llevar adelante sus asuntos y planificar sus vidas. En palabras de Fuller “cada desviación de los principios de moralidad interna de la ley es una afrente a la dignidad del hombre como un agente responsable. Juzgar sus acciones con leyes no publicadas o retroactivas u ordenarle realizar un acto que es imposible, implica transmitirles nuestra indiferencia frente a sus facultades de autodeterminación”. Esto resulta particularmente grave en el caso de las mujeres que residen en zonas apartadas y víctimas del conflicto armado interno. El aborto es una opción a la que han recurrido personas de todos los tiempos y todos los lugares, con o sin consentimiento religioso, autorización legal o supervisión médica. El antropólogo George Devereux ha concluido que el aborto es un fenómeno totalmente universal (GD, A typological Study of Abortion in 350 Primitive, Ancient and Pre-Industrial Societies, en Harold Rosen (ed.), Abortion in America, 1967). Las ideas de la IVE y las actitudes respecto de su disponibilidad son muy específicas de cada cultura y reflejan la época y el lugar en que surgen. Por ejemplo, Profamilia informó a la Corte de que, según datos reportados por el Ministerio de Salud, el hecho de que el aborto hubiere sido despenalizado parcialmente en el año 2006, no ha evitado que la mayoría de abortos se sigan practicando de forma clandestina. En este sentido, expuso que la penalización del aborto no protege los derechos a la vida y la salud de las mujeres porque las conduce a buscar métodos clandestinos para terminar embarazos no deseados. Por su parte, la fundación Oriéntame, que ha prestado más de 80.000 servicios de IVE a la fecha manifestó que mientras que el estatus legal del aborto no tiene relevancia una vez las mujeres han tomado la decisión de llevar a cabo el procedimiento, ello sí incide en el acceso a un aborto seguro. La Mesa por la Vida y la Salud de las mujeres expuso que tanto de conformidad con el Consenso de Montevideo como la CEDAW, la penalización del aborto no conlleva la disminución del número de procedimientos. A su vez, la experta Ana Cristina González señaló que el delito es ineficaz e ineficiente, en tanto no elimina los abortos sino que los vuelve más riesgosos e inseguros. También, el interviniente Yesid Reyes Alvarado señaló que la criminalización del aborto ha conducido a que los abortos ilegales con riesgo reducido sean un privilegio de las mujeres con capacidad económica. En este orden, no ha conseguido el propósito de disminuir el número de abortos y, en cambio, ha acarreado graves peligros para la salud e integridad de las mujeres que quieren la IVE. La revisión integral del número de noticias criminales que han ingresado a la FGN – en el periodo 2005 – 2019 de abortos permite que concluir que la represión penal no ha conseguido disminuir de manera significativa en Colombia el número de abortos consentidos. La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, Causa Justa: Argumentos para el debate sobre la despenalización total del aborto en Colombia, Edición: MELO C & GONZÁLEZ AC, 2019, pág. 47 y
48. Según la Organización Mundial de la Salud (2017) no existe correlación entre las leyes restrictivas de aborto y una menor tasa de aborto: los abortos son igual de frecuentes tanto en los países que lo prohíben totalmente como en aquellos que solo lo permiten para salvar la vida de la mujer y en los menos restrictivos (37 y 34 por mil mujeres respectivamente). } La proporción de abortos inseguros es más alta en países con leyes altamente restrictivas que en países con leyes menos restrictivas y su práctica suele ser más insegura o exponer a las mujeres a la venta de servicios en el mercado negro. } La proporción de abortos que son menos seguros varía según el contexto legal, siendo de 31% en los países que tienen las más altas restricciones y tan solo de 1% en los que tienen las más bajas. Disponible en: https: www.who.int es news-room detail 28-09-2017-worldwide-an-estimated-25-million-unsafe-abortions-occur-each-year El Guttmatcher Institute (2018) reportó que “en la región de América Latina y el Caribe tuvo la tasa de embarazos no planeados más alta de cualquier región en el mundo: 96 por 1.000 mujeres en edades de 15-44”. GUTTMATCHER INSTITUTUTE, Aborto en América Latina y el Caribe, Hoja informativa, 2018. Disponible en internet en: https: www.guttmacher.org sites default files factsheet fs-aww-lac-es.pdf. La OMS (2019) presentó cifras en las que 3 de cada 4 abortos prácticados en América Latina se practican sin condiciones de seguridad y precisó que un 4,7% y un 13,2% de la mortalidad materna anual puede atribuirse al aborto sin condiciones de seguridad. OMS, Prevención del aborto peligroso, 2019, disponible en: https: www.who.int es news-room fact-sheets detail preventing-unsafe-abortion Si bien estas cifras corresponden a hace algunos años, constituyen una clara muestra de la realidad del acceso a la IVE tras la despenalización parcial. La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, Causa Justa: Argumentos para el debate sobre la despenalización total del aborto en Colombia, Edición: MELO C & GONZÁLEZ AC, 2019, pág.
116. Según el Ministerio de Salud “el aborto sigue siendo una causa importante de muerte materna (8%). 70 mujeres mueren cada año por aborto inseguro: casi 6 mujeres por mes, más de una por semana (1.5)”. Ministerio de Salud y Protección Social, Compilación Analítica de las normas de salud sexual y reproductiva en Colombia, Capítulo 04: Debates sobre temas concretos: el análisis de las normas compiladas, 2013, pág.
35. Disponible en: https: www.minsalud.gov.co sites rid Lists BibliotecaDigital RIDE VS PP compilado-normativa-salud-sexual-reproductiva.pdf La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, La despenalización del aborto en Colombia: una causa justa, Coordinadoras: MELO C & GONZÁLEZ AC, 2019, pág.
86. OMS, Prevención del aborto peligroso, 2019, disponible en: https: www.who.int es news-room fact-sheets detail preventing-unsafe-abortion Alianza por la Solidaridad, 2017, disponible en: https: www.alianzaporlasolidaridad.org en noticias 47-000-mujeres-mueren-cada-ano-en-el-mundo-en-abortos-inseguros UNICEF, Informe sobre Equidad en Salud 2016: Un análisis de las inequidades en salud reproductiva, materna, neonatal, de la niñez y de la adolescencia en América Latina y el Caribe para guiar la formulación de políticas, 2016, pág.
26. Ministerio de Salud y Protección Social, Compilación Analítica de las normas de salud sexual y reproductiva en Colombia, Capítulo 04: Debates sobre temas concretos: el análisis de las normas compiladas, 2013, pág.
35. La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, La despenalización del aborto en Colombia: una causa justa, Coordinadoras: MELO C & GONZÁLEZ AC, 2019, pág.
115. Según cifras recientes de la Fiscalía (2017), se reportan en Colombia 2.290 mujeres criminalizadas por el delito de aborto, entre las cuales hay 791 en procesos activos. Un 71% del total de mujeres criminalizadas son menores de 24 años. Se sabe, igualmente, que hay aproximadamente 1.800 actos de judicialización en los que un 97% de las mujeres son de procedencia rural. En Colombia, oficialmente, la mayoría de los abortos son ilegales, pero cuando se trata de complicaciones y persecución, hay un claro elemento de discriminación y desigualdad en contra de las mujeres más vulnerables. Entre 2012 y 2017, según las cifras del Ministerio de Salud, fuente RIPS, se atendieron por aborto médico, aborto no especificado, otro aborto y extracción menstrual, un total de 34.923 personas. Tan solo 20% (equivalente a siete) de las Secretarías Departamentales y Distritales de salud reportaron datos sobre IVE entre 2015 y 2017: Amazonas, Bogotá, Guaviare, Huila, Magdalena, Norte de Santander y Quindío. Situación que es preocupante tras la consolidada línea jurisprudencial en que la Corte Constitucional ha definido la obligación de los prestadores de salud en este sentido. La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, La despenalización del aborto en Colombia: una causa justa, Coordinadoras: : MELO C & GONZÁLEZ AC, 2019, pág. 120. “El perfil de las indiciadas muestra que las mujeres denunciadas tienen muchos elementos de vulnerabilidad: 50,93% son menores de 28, con una proporción importante de menores de 18 años (párrafo 13). Estas mujeres se concentran en el desarrollo actividades relacionas con el hogar o servicios domésticos (34,3%) o son estudiantes (13,6%), pero también hay mujeres desempleadas (2,75%) y trabajadoras sexuales (2,75%) (párrafo 14). El 29,77% de las mujeres indiciadas por aborto (910 mujeres) presuntamente habían sido víctimas de algún delito registrado en los sistemas misionales de la FGN y 42% de estos delitos fueron previos a la IVE (párrafo 15)”. Ver: pág. 29, en Fiscalía General de la Nación, Dirección de Políticas y Estrategia (Juanita Vélez Durán), 2020: informe rendido en cumplimiento del auto del 17 de enero de 2020, proferido por la Sala Plena (En adelante: “Concepto técnico – Juanita Vélez Durán”). Folios 3120 – 3144 del cuaderno trece. En este punto se reitera que según la Fiscalía General de la Nación: “[e]l 76,60% de los procesos por aborto se encuentran inactivos, lo cual corresponde a 4.468 procesos. Las principales causales de inactivación de los procesos fueron archivos y preclusiones (75,07%) y sentencias condenatorias y sancionatorias (10,09%)”. En este mismo sentido, en el sistema de información se registran: “472 casos con sentencia por el delito de aborto, correspondientes al 8,09% de los procesos totales por este delito. De estas sentencias, el 4,23% corresponden a sentencias absolutorias, 55.93% corresponden a sentencias condenatorias y 42.16% a sentencias sancionatorias”. Ver: Concepto técnico – Juanita Vélez Durán, págs. 15 y
26. En este sentido, el Tribunal Constitucional de Portugal (2010), al referirse a la inefectividad de la penalización estricta del aborto, señaló que “solo la efectiva persecución y enjuiciamiento en un número significativo de los autores del crimen constituiría potencialmente un factor de contención en su práctica, lo que constatamos año tras año es la extrema rareza de las condenas por esta causa, y cuando excepcionalmente esto acontece, la reacción social es más de malestar que de aplauso (…) esto muestra que desde el punto de vista comunitario, tal comportamiento no es considerado un crimen”. Tribunal Constitucional, Acórdão No. 75 2010, Diario da Republica vol. 60, 2010. Ibíd. Sobre este punto, la Comisión encontró que era necesario “[l]a incorporación del enfoque diferencial de género en la política criminal es importante como una forma de visibilizar las situaciones de discriminación de las mujeres y una posibilidad de implementar las medidas correspondientes para prevenir y contribuir a la erradicación de esa situación discriminatoria. La Comisión procedió entonces a desarrollar los elementos básicos de lo que podría ser un enfoque de género en la política criminal, para luego examinar dos aspectos que tienen especial relevancia en este campo para los derechos de las mujeres: la violencia sexual y la penalización del aborto”. Comisión Asesora de Política Criminal, Informe Final: Diagnóstico y Propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado Colombiano, 2012, pár. 158, disponible en: https: www.minjusticia.gov.co Portals 0 INFO%20POLI%20CRIMINAL_FINAL23NOV.pdf La Comisión señala expresamente que la Sentencia C-355 de 2006 representa la protección mínima de los derechos de la mujer en el marco de una política de penalización severa del aborto. Comisión Asesora de Política Criminal, Informe Final: Diagnóstico y Propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado Colombiano, 2012, pár.
170. En este sentido, señaló la Corte Constitucional en su sentencia SU-096 de 2018 que la IVE “es un servicio de salud fundamental especialmente esencial para asegurar el derecho de las mujeres y las niñas a la salud, que constituye un estándar mínimo que el Estado colombiano debe garantizar y es fundamental también para asegurar el derecho a la igualdad y a no sufrir discriminación”. La clasificación de la jurisprudencia constitucional según las barreras administrativas de acceso al aborto contenidas en el Anexo 1 se efectuó con base a las categorías identificadas por la OMS en su informe de 2003 (Ver para referencia libro de Claudia Rodríguez y Cristina Castro, “Guía del aborto no punible”, Legis Editores), que dio cuenta de un total de 14 barreras, y el estudio sobre las barreras de acceso a los servicios de aborto legal en Colombia elaborado por la ONG Women´s Link Worldwide, con sede en Bogotá que dio cuenta de la existencia de 15 barreras, disponible en: https: www.ambitojuridico.com noticias general constitucional-y-derechos-humanos 15-barreras-que-encuentran-las-mujeres-para. Sitio web: https: www.womenslinkworldwide.org . La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, Causa Justa: Argumentos para el debate sobre la despenalización total del aborto en Colombia, Edición: MELO C & GONZÁLEZ AC, 2019. Ibid. Erdman JN & COOK RJ, Decriminalization of abortion – A human rights imperative, Best Practice & Research Clinical, pág.
11. En sentido similar, la Universidad Nacional y el, entonces, Ministerio de la Protección Social, afirmaron que: “[l]a penalización del aborto es una violación a la igualdad entre mujeres y hombres y una expresión de discriminación en razón del sexo, debido a que criminaliza una práctica médica que únicamente necesitan las mujeres. Además, dicha penalización se sustenta en creencias, estereotipos y roles tradicionales de género que son sexistas e inequitativos para las mujeres”. Ver: Pío Gómez- Sánchez, Implicaciones éticas, jurídicas y médicas de la sentencia C-355 de la Corte Constitucional: Un avance para el ejercicio de los derechos humanos, sexuales y reproductivos de las colombianas, 2007, pág.
28. CARPIZO J, La interrupción del embarazo antes de las doce semanas, en: CARPIZO J & VALADÉS D, Derechos Humanos, aborto y euthanasia, Dykinson, 2010, pág.
37. Sobre este punto debe resaltarse que no hay evidencia criminológica que permita hablar, en Colombia, de la eficacia preventiva de la pena derivada del delito de aborto. En este sentido, uno de los conceptos técnicos allegados a la Corte (suscrito por las ciudadanas Ángela Martínez Ortega y Nathaly Hernández Botina (Corporación Violeta en Movimiento), Dolly Paola Río Frio (ASMUPAZ), Estefanía Castillo (Fundación Surprise City) Janeth Lorena Chávez Martínez (Directora Clínica Profamilia sede Pasto) puso de presente que la sanción prevista en el artículo 122 del Código Penal no responde a los fines de la pena previstos en el artículo 4 del Código Penal, en la medida en que (i) no logra una prevención general para que las demás mujeres no aborten, sino que impone la maternidad como un destino de las mujeres; (ii) no hay un retribución justa, en tanto la decisión que toma la mujer impacta únicamente su cuerpo y su proyecto de vida; (iii) no se cumple el principio de prevención especial para que la mujer no reincida en su conducta, en la medida en que se desconoce que la mujer no aborta por una decisión caprichosa, sino por factores socioeconómicos, físicos o mentales que la llevan a adoptar esa determinación en un momento dado de su vida; (iv) no se logra la reinserción social, en tanto lo que se pretende con el castigo es que la mujer vuelva a la sociedad convencida de que tiene un deber de maternidad con el conglomerado social; y (v) el principio de protección al condenado en este caso se traduciría en un refuerzo del estigma social sobre el aborto que hace necesario que el Estado proteja a la mujer para que no sea víctima de las represalias por tomar una decisión sobre su cuerpo y proyecto de vida. En sentido similar, se recibieron los conceptos técnicos de: Yesid Reyes Alvarado, Ricardo Posada Maya, María Camila Correa Flórez y Carlos Arturo Gómez Pavajeau. Reporte del Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas en relaciòn con la discriminaciòn contra la mujer en el derecho y en la práctica (UN Working Group on the issue of discrimination against women in law and in practice), UN Doc. A HRC 32 44 (2016), para.
79. Para fines ilustrativos, ver (i) los estereotipos generan la atribución de ciertas características a las mujeres sindicadas de haber cometido el delito, por lo que se les considera manipuladoras, faltas de credibilidad, entre otros. Lo anterior, resultando en una decisión que no se funda propiamente en la evidencia o pruebas del caso, y se generan castigos más severos (caso González vs. Perú, Juicio de fecha 20 de noviembre de 2014, Par. 272 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos); (ii) en el caso Mellet vs. Irlanda (2016), el Comité de Derechos Humanos señaló que la política criminal de Irlanda se encuentra sujeta a una discriminación de género fundamentada en el rol reproductivo de la mujer, principalmente como madres, y creafi el estereotipo de la mujer como un instrumento reproductivo; (iii) en el caso Lakshmi Dhikta v. Nepal, Writ No. WO-0757 of the year 2067 (2007 AD), la Corte Suprema de Nepal manifestó que la negación del derecho a decidir de la mujer sobre su autonomía reproductiva es una forma de esclavitud. Si bien el embarazo es un acto noble, cuando se fuerza el mismo puede convertirse en una forma de violencia contra la mujer, y una causa de desigualdad entre mujeres y hombres basada en los derechos de los hombres y los deberes de las mujeres. Al respecto, Reva Siegel señala que “En cualquier mundo, la carga de una mayor regulación recaerá en mujeres de menores recursos, en mujeres jóvenes y en mujeres en zonas apartadas o rurales, quienes no cuentan con los medios para viajar a estados en los que los servicios de salud se encuentren disponibles” (traducción libre). En Estados Unidos, por ejemplo, un 51% de las mujeres que buscan acceso a los servicios de aborto están dentro del percentil de pobreza federal, 76% argumentan falta de recursos para vivienda, transporte y alimentación y el 63% ya tienen un hijo. SIEGEL RB, The Right’s Reasons: Constitutional Conflict and the Spread of Woman-Protective Anti-Abortion Argument, 57 Duke Law. En el mismo sentido, FOSTER DG, et. Al, Socioeconomic Outcomes of Women Who Receive and Woman Who are Deniend Wanted Abortions in the United States,108 AJPC 407-413, 2018. Fiscalía General de la Nación, Directiva 006 de 2016 “Por medio de la cual se adoptan directrices para la investigación y juzgamiento del delito de aborto”, pág.
13. Disponible en: https: data.miraquetemiro.org sites default files documentos Directiva%2006%20de%20la%20Ficalia%20General%20de%20la%20Nación.pdf CENTER ON THE ECONOMICS OF REPRODUCTIVE HEALTH, The economic effects of abortion access: A Review of the Evidence, 2019, pág. 19, disponible en: https: iwpr.org wp-content uploads 2019 07 B379_Abortion-Access_rfinal.pdf GUTTMACHER INSTITUTE, (PRADA E, et. Al), Embarazo no deseado y aborto inducido en Colombia, Guttmacher Institute, 2011, pág. 18, disponible en: https: www.guttmacher.org sites default files report_pdf embarazo-no-deseado-colombia_1.pdf Como resultado, “el aborto inseguro se concentra en las mujeres de baja posición socioeconómica y educativa y en mujeres de etnias minoritarias y de entornos rurales, Para las mujeres con menos ingresos, las barreras al aborto médico incluyen restricciones de acceso al servicio, falta de experiencia y compasión entre el personal de salud y el coste de los servicios.”. Ver: UNICEF, Informe sobre Equidad en Salud 2016: Un análisis de las inequidades en salud reproductiva, materna, neonatal, de la niñez y de la adolescencia en América Latina y el Caribe para guiar la formulación de políticas, 2016, pág.
26. Disponible en: https: www.unicef.org lac sites unicef.org.lac files 2018-03 20170630_UNICEF_InformeSobreEquidadEnSalud_ESP_LR_0.pdf Ibíd. Ministerio de Salud y Profamilia, Encuesta Nacional de Demografía y Salud (ENDS), Componente Demográfico, Tomo I, pág.
41. Disponible en: https: profamilia.org.co wp-content uploads 2018 12 ENDS-TOMO-I.pdf Ibíd. En 2019 los Departamentos con mayores entradas por aborto, fueron: Bolívar (20 procesos), Antioquia (19 procesos), Tolima (19 procesos) y Putumayo (18 procesos). No obstante, en el mismo año, la cifra más alta se registró en Bogotá donde hubo 50 procesos. En el caso de Bogotá se analizó la correlación entre la judicialización del aborto y el nivel socioeconómico de la mujer denunciada y en ese caso se concluyó que en “los estratos 2 y 3 concentran la mayor cantidad de abortos, lo cual puede explicarse en parte debido a que cubren la mayoría del territorio bogotano. Específicamente, los focos de abortos en Bogotá están concentrados Kennedy, Usme, Teusaquillo, Mártires y los estratos más bajos de Suba y Usaquén. En estratos 1, 5 y 6 ocurre una cantidad de abortos entre 10 y 20 veces menor que en estratos 2 y
3. Esta baja prevalencia en estratos 1, 5 y 6 puede estar asociada a la presencia (estrato 5 y 6) o ausencia (estrato 1) de algunos servicios de atención de salud”. Ver: Concepto técnico – Juanita Vélez Durán, pág.
4. MARCHAL ESCALONA, Nicolás, DELGADO, Carmen, Manual de lucha contra la violencia de género, Aranzadi, 2010, p. 45.
105. Cuatro mujeres entre 70 constituyentes (Aida Abella, María Teresa Garcés, María Mercedes Carranza y Helena Herrán. Asamblea Nacional Constituyente, proyecto número 090 sobre “los derechos de la mujer”. Corte Constitucional, sentencias C-371 de 2000 (declara exequible sistema de cuotas para garantizar la participación de la mujer en el sector público), T-247 de 2010 (prohibió el criterio de género como factor determinante para el ingreso a un empleo), y C-507 de 2004 (garantizó la atención en salud durante el embarazo y después del parto a todas las mujeres, sin períodos de espera y sin diferenciar entre regímenes de afiliación), entre otras decisiones. La Corte Constitucional en la sentencia T-967 de 2014 señaló . que “son identificables diversas barreras impuestas por la violencia y la discriminación contra éstas (…) [como, por ejemplo], la falta de recursos económicos, la vergüenza, las amenazas, las intimidaciones, las distancias físicas o geográficas, la falta de orientación, la invisibilización, los estereotipos de género presentes en los operadores jurídicos”. En el mismo sentido, la sentencia T-095 de 2018 estableció que “las obligaciones positivas que se derivan para el Estado de la garantía de igualdad material para las mujeres y del deber de debida diligencia en la prevención de la violencia de género, imponen, a su turno, la obligación de todas las autoridades y funcionarios del Estado de adoptar una perspectiva de género en sus actuaciones y decisiones, con el objetivo de eliminar todos los factores de riesgo de violencia o la garantía del ejercicio de todos los derechos en igualdad de condiciones, desde una visión integral. (…) Así pues, en el ámbito administrativo, esto significa que ante situaciones que tengan una incidencia en el ejercicio de derechos fundamentales, se deben adoptar decisiones que apunten a eliminar los riesgos de discriminación en cualquiera de sus modalidades (…)”. Cabe resaltar que la Ley 1257 de 2008 reconoció que “la cultura política de los operadores de justicia sigue permeada por patrones de discriminación contra la mujer”. En sentido similar, la Relatoría sobre los Derechos Humanos de la Mujer de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el informe “El acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas” constató que “ciertos patrones socio culturales discriminatorios influyen en las actuaciones de los funcionarios en todos los niveles de la rama judicial”. COOK, Rebecca J. & DICKENS, B, Reducing Stigma in Reproductive Health, International Journal of Gynecology and Obstretics, 125, 2014, pág. 89-92. CORTÉS, Irene, Violencia de género e igualdad, Comares, S.L 2013 p.1. Entre otras, ver https: www.corteconstitucional.gov.co secretaria archivo.php?id=13302, folio
7. Corte Constitucional, sentencia T-967 de 2014. Fiscalía General de la Nación, Directiva 006 de 2016 “Por medio de la cual se adoptan directrices para la investigación y juzgamiento del delito de aborto”, pág.17. UNICEF, Informe sobre Equidad en Salud 2016: Un análisis de las inequidades en salud reproductiva, materna, neonatal, de la niñez y de la adolescencia en América Latina y el Caribe para guiar la formulación de políticas, 2016, pág.
42. Así lo solicitaron en sus conceptos la Secretaría Distrital de la Mujer de Bogotá, Profamilia, la Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres (eliminación total), Isabel Cristina Jaramillo (despenalización total), Jorge Eduardo Caro Caro, Cristina Villareal Velásquez (despenalización total), Viviana Bohórquez Monsalve, Yesid Reyes Alvarado, Ricardo Posada Maya, Carlos Arturo Gómez Pavajeau, María Camila Correa Flórez, Ana Cristina González, Human’s Rights Watch, Dejusticia y Ángela Martínez Ortega y Nathaly Hernández Botina (Corporación Violeta en Movimiento), Dolly Paola Río Frio (ASMUPAZ), Estefanía Castillo (Fundación Surprise City) Janeth Lorena Chávez Martínez (Directora Clínica Profamilia sede Pasto) y Center for Reproductive Rights. En la Conferencia Mundial sobre Población y Desarrollo de El Cairo (1994), un instrumento de soft-law dentro del ordenamiento jurídico colombiano, hay varias disposiciones que reflejan este lineamiento. Ver numerales: 7.10, 7.24 y 8.25. OMS, Aborto sin riesgos: guía técnica y de políticas para sistemas de salud. Segunda Ed. (2012), pág.
93. Disponible en internet desde: https: apps.who.int iris bitstream handle 10665 77079 9789243548432_spa.pdf;jsessionid=5A54F6217AFFD71457AD2D734AD26517?sequence=1 La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, La despenalización del aborto en Colombia: una causa justa, Coordinadoras: MELO C & GONZÁLEZ AC, 2019, pág.
108. Ibíd., pág.
109. Fiscalía General de la Nación, Directiva 006 de 2016 “Por medio de la cual se adoptan directrices para la investigación y juzgamiento del delito de aborto”, págs. 17 y
19. La CEDAW, en su artículo 16 (numeral 1, literal e) establece que hombres y mujeres tienen “[l]os mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos”. Superintendencia de Salud, Circular Externa 3 de 2013, instrucción
2. El derecho penal, como manifestación del poder punitivo del Estado y por ende como mecanismo de última ratio, debe adecuarse a las necesidades democráticas y a las necesidades de liberalidad y tolerancia. En esta medida, la solución para el aborto no puede ser prohibir debido, pues el aborto es la solución ante la decisión de interrumpir la gestación y, además, la prohibición contraviene la obligación de garantizar los derechos sexuales y reproductivos. Más allá de esto, la política criminal coherente no permite tipificar conductas que contraríen derechos fundamentales, ésta debe estar basada en el respeto de las libertades inalienables a la persona y con ello, el diseño de política criminal debe “abandonar los criterios de mera represión y del castigo por el castigo mismo, y tratar de comenzar a configurar todas las medidas de política criminal desde una perspectiva de derechos, que proteja tanto los derechos de las víctimas, como los de los autores de las conductas lesiva”. Ver: Ministerio de Justicia y Observatorio de Política Criminal, Política Criminal del Estado colombiano, pág. 4, disponible en: http: www.politicacriminal.gov.co Portals 0 documento politica%20criminal%20(1).pdf Sobre el particular, para fines ilustrativos (i) el Comité CEDAW determinó que el Estado peruano violó el artículo 5 de la Convención, al haber restringido a la peticionaria, una niña de 13 años, a una intervención quirúrgica en la espalda por encontrarse embarazada, cuando el embarazo era consecuencia de violencia sexual. El Comité consideró que la denegación de los servicios de salud estuvo influenciada por el estereotipo de que la protección del feto debe prevalecer sobre la salud de la madre (Comité de la CEDAW, LC v Perú, CEDAW C 50 D 22 2009, Párr 8.1.); (ii) en el mismo sentido, en el caso de Vertido contra Filipinas, el Comité de la CEDAW verificó una violación al artículo 5 de la Convención, ya que la peticionaria no tuvo respuesta del sistema judicial del país por el abuso sexual que sufrió de manos de su jefe, en razón a estereotipos de género que permearon las instancias judiciales, como que no podía ser una violación pues las partes se conocían, y además supuestamente le era posible escapar al abuso sexual (Comité de la CEDAW, Vertido vs Filipinas, CEDAW C 46 D 18 2008, Párrs 8.5-8.8.). En relación con el concepto de violencia institucional, en sentencia T-735 de 2017 la Sala Quinta de Revisión señaló que la Comisaría cometió actos de violencia institucional contra la accionante, al causar daño emocional a esta, reflejado en la ausencia de una respuesta eficiente por parte de las entidades encargadas de su defensa y en la imposibilidad de participar en igualdad de condiciones que el denunciado, impidiendo el acceso a la administración de justicia. Asimismo, manifestó que constituye este tipo de violencia la adopción de decisiones fundada en estereotipos. Sobre el particular, el déficit de protección constitucional ha sido una realidad avistada por esta Corte en varias ocasiones y es esto, lo que ha dado lugar a diversos pronunciamientos. En la sentencia C-107 de 2017 se determinó que se desconocía el concepto amplío de familia, y se situaba a las personas que integran familias unipersonales, extensas o la de crianza en un déficit de protección constitucional, al excluirlos- injustificadamente de la posibilidad de constituir el patrimonio familiar o ser beneficiarios del mismo. Por consecuencia, declaró exequibles los artículos 4º y 5º de la Ley 70 de 1931 “que autoriza la constitución de patrimonios de familia no embargables” en el entendido de que el patrimonio de familia podrá constituirse a favor de los integrantes de la familia unipersonal y de crianza, y a los integrantes de la familia extensa. En la sentencia C-389 de 2016 se concluyó que existe un déficit de protección constitucional en el proceso de concesión de un título minero pues no existe una instancia de participación real, representativa, libre, informada y efectiva. De esta manera, para la Corte, la participación y pluralidad debe anteponerse a la explotación, en aras de proteger los propietarios, la comunidad, las garantías de las entidades territoriales y los derechos sobre el territorio. Bajo esta realidad, condicionó el entendido de las normas demandas a que la autoridad minera nacional adopte las medidas necesarias, al perfeccionar el contrato de concesión, para proteger el medio ambiente y el manejo adecuado de los recursos naturales. Otros ejemplos, se encuentran en las sentencias C-053 de 2019 donde se reconoció un déficit de protección referido a la inexistencia de un mecanismo de participación que permita a la comunidad a ser escuchada en materia de consultas populares (en el mismo sentido, sentencia SU-095 de 2018), SU-214 de 2016 en la que se reconoció un déficit de protección constitucional a parejas del mismo sexo en lo referente al vínculo contractual con el que se solemniza el matrimonio, C-041 de 2017, donde se reconoció un déficit de protección hacia los animales, C-577 de 2011, en que la Corte consideró que la ausencia de una institución que posibilitara formalizar y solemnizar un vínculo entre parejas del mismo sexo constituía un déficit de protección, y C-075 de 2007, en la que consideró que la ausencia de un régimen jurídico en el ámbito patrimonial para las parejas homosexuales constituía un déficit de protección. Para una mayor indicación y recuento histórico de la exclusión de mujeres de la política colombiana, ver sentencia C-018 de 2018, entre otras. En el mismo sentido, en la sentencia T-095 de 2018, la Corte señaló que la obligación de eliminar los riesgos de discriminación contra la mujer, desde la perspectiva de la administración de justicia, se traduce en una garantía de acceso a la justicia en igualdad de condiciones, lo cual implica el deber de analizar todas las circunstancias desde los impactos diferenciales para las mujeres para el efectivo goce de una igualdad sustantiva. La Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Roe et al. Vs. Wade (1973), legalizó el aborto con base en el derecho a la intimidad (derivado del concepto de libertad personal). Señaló que el derecho de la mujer debe dividirse en tres periodos de tres meses cada uno. En el primero, la mujer posee la facultad para abortar libremente, después de obtener la aprobación de un médico. En el segundo periodo, los Estados están facultados para regular la materia del aborto, pero lo deben permitir si la salud de la madre corre algún peligro. En el tercero, es decir, en los últimos tres meses, los Estados deben proteger la potencial vida humana y, en consecuencia, prohibir el aborto a menos que la vida de la madre corra peligro. Decisión de la Corte Suprema de Canadá (1988), mediante la cual se declaró la inconstitucionalidad del régimen de criminalización del aborto que admitía el aborto terapéutico como excepción. La Corte Suprema fundamentó su decisión en que la incorrecta implementación de la regla destinada a probar la existencia de causales, violaba el derecho a la seguridad personal de la mujer embarazada, reconocido en el 7 del Charter of Rights and Freedoms. En relación con los antecedentes del caso, cabe resaltar que, en Polonia el aborto es un delito, pero la ley lo autoriza, entre otras causales, si el embarazo pone en riesgo la vida o la salud de la mujer. Dicha causal debe ser acreditada con un certificado médico. La señora Tysiac ya tenía dos hijos, podía perder la visión como resultado de un tercer embarazo. Los médicos no lograron un acuerdo sobre si se constituía o no la causal. La visión de la señora Tysiac, tras el nacimiento de su tercer hijo, se deterioró al punto que quedó discapacitada para cuidar a sus hijos. Al respecto, en el caso Tysiac vs. Polonia, el Tribunal no se pronunció sobre si la señora Tysiac tenía derecho al aborto bajo el derecho polaco ni bajo la Convención Europea de Derechos Humanos, ni tampoco cuestionó el juicio de los médicos. Sin embargo, condenó a Polonia por no tener un mecanismo efectivo para determinar si se cumplían las condiciones de un aborto legal. Adicionalmente, señaló el Tribunal que “una vez la legislatura decide permitir el aborto, no debe estructurar su marco normativo para limitar la posibilidad real de obtenerlo” (numeral 116). (Tysiąc v. Poland, App. No. 5410 03, 45 Eur. H.R. Rep. 42 (2007)). En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha fallado una serie de casos contra Polonia e Irlanda, exigiendo que estos Estados garanticen el acceso al aborto legal, en las circunstancias definidas por ellos previamente (A, B and C. vs. Irlanda (2010); R.R. vs. Polonia (2011); P. y S. vs. Polonia (2012)). Decisión del Tribunal Constitucional - Acórdão No. 75 2010 – en la que declaró que la ley que permitió el aborto libre por 10 semanas (Ley 16 de 2007 - aprobada por la Asamblea de la República de Portugal) era exequible. Para el Tribunal, la facultad de configuración del Legislador no se excedió, pues al permitir la IVE, por 10 semanas, a petición de la mujer gestante, optó por darle un valor especial a la “cooperación de la mujer embarazada, apelando a su sentido de responsabilidad, (…) [en aras de salvaguardar] su autonomía”. Para esta Corte, lo determinante entonces resultó el asesoramiento o consejería, de carácter no disuasivo, como elemento determinante para la decisión autónoma de la mujer que, dentro de las 10 primeras semanas, opta por abortar estando libre de consecuencias penales. Sobre este particular, la OMS, en 2012, reconoció que no hay uniformidad en la aplicación de los límites gestacionales, pues existen jurisdicciones con servicios de aborto ambulatorios hasta por 8 semanas y otras, que dan el salto hasta las 12 y 14 semanas de gestación sin ninguna razón que justifique una u otra escogencia sobre la otra (OMS, Aborto sin riesgos: guía técnica y de políticas para sistemas de salud. Segunda Ed. (2012), pág.
93. Disponible en internet desde: https: apps.who.int iris bitstream handle 10665 77079 9789243548432_spa.pdf;jsessionid=5A54F6217AFFD71457AD2D734AD26517?sequence=1). Con respecto al sistema mixto, Joanna N. Erdman explica que en “el primer trimestre, por ejemplo, el aborto se permite, a petición de la mujer embarazada, cuando hay razones socio económicas que soporten la petición. Se puede permitir en etapas posteriores de la gestación o sin límites de tiempo cuando está en riesgo la vida o a la salud de la mujer; cuando el embarazo es producto de una violación u otro crimen; y en los casos de malformación fetal. (…) [Para la autora] el interés en la vida prenatal pesa más a medida que avanza el embarazo, mientras que los derechos de las mujeres a la vida, salud, autonomía e igualdad tienen diferentes valorizaciones”. (ERDMAN J, Theorizing Time in Abortion Law and Human Rights, Health and Humans Rights, Vol. 19 N.1, Special Sections: Abortion and Human Rights Drug Control and Human Rights, 2017, pp. 29-40, pág. 32.) Comité DESC, Recomendación General N. 22., pár.
10. Centre for Reproductive Rights, The World’s Abortion Laws (2019): Category
V. On Request (Gestational Limits Vary). Disponible en internet desde: https: reproductiverights.org worldabortionlaws?country=CAN De acuerdo con lo previsto en el concepto técnico del Centro de Derechos Reproductivos la tendencia internacional es la de eliminar las leyes restrictivas de aborto. El régimen más efectivo es el aborto libre por el término de 12 semanas. El sistema de plazos es el más común y 67 países lo tienen vigente. Con este, se previene la mortalidad materna y se garantiza la autonomía reproductiva de las mujeres. Corte Constitucional, sentencia C-355 de 2006. Corte Constitucional, sentencia C-117 de 2018. Ver: https: www.javeriana.edu.co biblos tesis comunicacion tesis224.pdf Ibíd. CARLOS MARIO MOLINA BETANCUR, El derecho al aborto en Colombia, Sello Editorial Universidad de Medellín, 2006. Página
181. Ver:http: biblioteca.usbbog.edu.co:8080 Biblioteca BDigital 68894.pdf y https: www.javeriana.edu.co biblos tesis comunicacion tesis224.pdf. Ver: https: www.javeriana.edu.co biblos tesis comunicacion tesis224.pdf.