Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-084 16Referencia: Expediente D-10903Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º (parcial) del Acto Legislativo 01 de 2015 “por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política.”Demandantes: Gustavo Gallón Giraldo, Jomary Ortegón Osorio y otros.Magistrado Ponente:LUIS ERNESTO VARGAS SILVACon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación expongo las razones que me motivan a aclarar mi voto en la decisión de la referencia, aprobada por la Sala Plena en sesión del 24 de febrero de 2016.En la sentencia C-084 de 2016, la Corte Constitucional declaró exequible, por el cargo analizado, la expresión “[e]n la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este,” contenida en el Acto Legislativo 01 de 2015. En esta oportunidad, la Sala Plena estudió un cargo de inconstitucionalidad fundamentado en la supuesta sustitución del deber estatal de investigar y juzgar, de manera auténtica e imparcial, las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al derecho internacional humanitario. A juicio de los actores, dicho eje definitorio constitucional resultaba subvertido por el Acto Legislativo acusado.Para los demandantes, la modificación normativa desconocía el pilar constitucional referido, al excluir el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) de la regulación aplicable a la investigación y juzgamiento de las conductas punibles atribuidas a miembros de la Fuerza Pública, en el marco del conflicto armado. En su criterio, la reforma constitucional demandada implicaba una renuncia al deber de aplicar el DIDH en forma simultánea y complementaria con el DIH, respecto de violaciones a derechos humanos ocasionadas tanto en contextos de conflicto armado como por fuera de estos.En el fallo respecto del cual aclaro mi voto, esta Corporación consideró que la única interpretación constitucionalmente admisible del segmento demandado es la que establece que la referencia explícita que el Acto Legislativo 01 de 2015 hace al Derecho Internacional Humanitario, en su calidad de marco normativo aplicable a la investigación y juzgamiento que se adelante contra miembros de la Fuerza Pública, no excluye la aplicación convergente y complementaria del DIDH .En tal sentido, la providencia indicó que el enunciado normativo acusado no transgrede la obligación de investigar y juzgar, de manera seria e imparcial, las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Estoy de acuerdo con la decisión tomada por la mayoría de la Sala Plena en esta oportunidad, pues considero que la interpretación más razonable y la que guarda mayor compatibilidad con la Carta Política es la acogida por la sentencia C-084 de 2016. En efecto, estimo que la mención expresa al Derecho Internacional Humanitario contenida en el precepto acusado en ninguna medida excluye el deber de investigar, juzgar y sancionar graves violaciones a derechos humanos ni implica una renuncia a la aplicación del DIDH, en los ámbitos en los cuales ello resulta posible. No obstante, aclaro mi voto porque, desde mi punto de vista, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario no son complementarios en todos los casos, como se desprende de la providencia de la referencia. Además, estimo que el fallo no tuvo en cuenta las implicaciones de la diferencia entre el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos sobre la estructura del proceso penal. En mi criterio, la aplicación de alguno de estos sistemas normativos influye en el desarrollo de la investigación y juzgamiento de las conductas punibles, particularmente de aquellas cometidas por miembros de la Fuerza Pública.Cuestión previa: La decisión toma como punto de partida la interpretación de la CIDH y de la Corte IDH sobre las relaciones entre Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Tal postura debe entenderse en el contexto del mandato de los órganos del SIDH que no son competentes para aplicar el DIH.La sentencia C-084 de 2016 parte de la premisa de una total armonía entre el DIH y el DIDH. En este sentido, pese a reconocer el carácter de lex specialis del Derecho Internacional Humanitario, señala que dicha circunstancia no implica que se deba “prescindir de la aplicación de otros imperativos como los derivados de los principios y normas del derecho internacional de los derechos humanos; esto sería contrario al reconocido carácter complementario de estos corpus iuris. En tales eventos lo que ocurre es que el DIH puede servir como lex specialis para interpretar y aplicar los instrumentos internacionales de derechos humanos".Según el fundamento jurídico citado, la aplicación del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos puede ser concurrente y unirse para conformar en un mismo régimen. No obstante, la postura expuesta por esta Corporación otorga prevalencia al DIDH sobre el DIH de forma implícita, pues concluyó que el derecho internacional de los conflictos armados pasa a ser un simple parámetro de interpretación de las obligaciones internacionales de derechos humanos. En efecto, a partir del criterio esgrimido por la Corte Constitucional según el cual el Derecho Internacional Humanitario es un parámetro de interpretación y aplicación de los tratados internacionales de derechos humanos, se colige que existe una jerarquía entre ambos sistemas de normas pues uno de ellos opera como pauta interpretativa del otro. Por ende, la reducción del DIH a una simple guía hermenéutica supone la subordinación de este cuerpo normativo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.Es indispensable resaltar que la Corte Constitucional se basó en los pronunciamientos la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) para concluir que el Derecho Internacional Humanitario debía utilizarse como lex specialis para interpretar y aplicar las obligaciones internacionales de derechos humanos. Sin embargo, es necesario poner de presente que la posición de la Corte IDH y de la CIDH corresponde al mandato que tienen dichos órganos, el cual restringe su competencia a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a las demás normas del SIDH, en los casos respectivos. En este sentido, ambas instituciones únicamente pueden pronunciarse sobre la responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento de obligaciones en el marco del DIDH.En contraste, los órganos judiciales nacionales son competentes para la aplicación de cualquiera de los dos sistemas normativos, por lo cual pueden enfrentar una disyuntiva acerca de la determinación del corpus iuris aplicable. En esta medida, los jueces nacionales no pueden limitarse a emplear el DIH como un mero parámetro de interpretación de las obligaciones consagradas por el DIDH, ya que son plenamente competentes para determinar la responsabilidad penal de los miembros de la Fuerza Pública con fundamento en aquellas normas.Así las cosas, no puede acogerse en el ordenamiento penal interno la interpretación de la CIDH y de la Corte IDH con respecto a la complementariedad absoluta entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario desde una perspectiva jerárquica, debido a la diferencia significativa que existe entre la competencia de los órganos del SIDH y las atribuciones de los jueces colombianos, quienes tienen el deber de aplicar ambos regímenes jurídicos en lugar de sólo uno de ellos. Lo anterior se debe a la imposibilidad de establecer una jerarquía normativa entre el DIH y el DIDH en el ordenamiento interno.El DIH y el DIDH no son cuerpos normativos complementarios en todos los casos, como se deduce de la sentencia C-084 de 2016. Ambos regímenes jurídicos se aplican en situaciones distintas y presentan diferencias en su estructura. Además, el carácter de lex specialis del DIH en ocasiones impide que sea utilizado, de manera concurrente, con el DIDH.Para comenzar, es oportuno explicar en qué medida existe efectivamente una complementariedad entre el DIH y el DIDH. En mi concepto, se trata de dos sistemas normativos que coinciden en buena parte de sus postulados y comparten algunos de sus mandatos. De este modo, la aplicación convergente de ambos corpus iuris tiene lugar en todo aspecto en el cual puedan ser compatibles y, especialmente, en aquellos casos en los cuales no existan diferencias sustanciales entre las consecuencias jurídicas previstas en uno y otro régimen jurídico. Sin embargo, no comparto el criterio formulado por la sentencia C-084 de 2011, según el cual este Tribunal consideró que “es innegable que entre ambos cuerpos normativos –DIH y DIDH–, existe una concurrencia en su ámbito de aplicación material y personal, que hace que guarden la misma naturaleza en relación con los derechos que protegen, y que cuenten con similares mecanismos instituidos para garantizar dichos derechos, e inclusive en relación con las organizaciones internacionales que los promueven” . Mi desacuerdo con esta posición mayoritaria radica en que ella asume que la complementariedad entre el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es total. Sin embargo, desde mi punto de vista la aplicación complementaria del DIH y el DIDH es únicamente parcial, como lo justificaré a continuación. Establecida la anterior precisión, presentaré las razones por las cuales considero que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario no son sistemas normativos complementarios en todos los casos. En tal sentido, desarrollaré mis argumentos de acuerdo con la siguiente estructura: (i) expondré que el DIH y el DIDH tienen un ámbito de aplicación distinto, lo cual impacta en el sentido y la finalidad de cada corpus iuris; (ii) explicaré las diferencias entre la estructura de ambas clases de normas jurídicas, así como las condiciones bajo las cuales se puede limitar temporalmente su aplicación, y; (iii) me referiré al carácter de lex specialis del Derecho Internacional Humanitario, el cual desplaza, en ciertos escenarios, a las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.En primer lugar, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos son cuerpos normativos aplicables en situaciones fácticas distintas. Mientras que las obligaciones generales de derechos humanos son vinculantes en tiempos de paz, la exigibilidad del DIH sólo tiene lugar en momentos de conflicto armado interno o internacional. De este modo, el DIDH es un régimen jurídico de normalidad, que opera a modo de regla general. En contraste, el DIH es un derecho de excepción, cuya aplicación se encuentra restringida a la hipótesis de la confrontación armada.Al respecto, la Corte Internacional de Justicia ha expresado que, “[e]n cuanto a la relación entre el derecho internacional humanitario y el derecho de los derechos humanos, pueden presentarse tres situaciones: algunos derechos pueden estar contemplados exclusivamente en el derecho internacional humanitario, otros pueden estar contemplados exclusivamente en el derecho de los derechos humanos, y otros pueden estar contemplados en ambas ramas del derecho internacional”.Por consiguiente, el DIH y el DIDH presentan diversos ámbitos de aplicación en tanto el primero es un régimen jurídico previsto para los conflictos armados internos o internacionales y el segundo opera en tiempos de paz, por lo cual no se puede predicar una plena complementariedad entre dos sistemas normativos que tienen lugar en situaciones fácticas diversas, aun cuando existan disposiciones iguales en ambos regímenes.En segundo lugar, las estructuras normativas de uno y otro corpus iuris presentan diferencias significativas. Mientras que el DIH se encuentra compuesto, en su mayoría, por disposiciones que prohíben medios y estrategias de guerra, así como normas de protección especial a civiles y población fuera de combate (toda vez que se encuentra basado en el principio de distinción), el DIDH se caracteriza porque sus mandatos reconocen derechos subjetivos universales y promueven su garantía en condiciones de igualdad y no discriminación.Igualmente, es pertinente resaltar que las normas internacionales de derechos humanos permiten su suspensión y restricción en situaciones extraordinarias, con ciertas excepciones. Para tal efecto, los tratados de derechos humanos, tanto en los sistemas regionales como en el universal disponen de mecanismos y procedimientos especiales para imponer dichas limitaciones. En contraste, las normas de Derecho Internacional Humanitario son inderogables en virtud de su calidad de parámetros mínimos de conducta para los sujetos destinatarios de tales regulaciones. Por lo tanto, no se contemplan figuras como la suspensión o limitación.Finalmente, el carácter de lex specialis del Derecho Internacional Humanitario desplaza en ciertos eventos a las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Así, además de su condición de sistema normativo aplicable en escenarios de conflicto armado, el DIH es el régimen jurídico especial para dichas situaciones, por lo cual prevalece su aplicación sobre la normativa general en tales casos.Así precisamente lo ha entendido la Corte Internacional de Justicia, la cual ha señalado que, a pesar de la complementariedad y convergencia que existe entre el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, debe establecerse el derecho aplicable para la calificación de determinados hechos que pueden tener consecuencias jurídicas diversas en cada uno de los sistemas normativos. Así, a partir del ejemplo de la privación arbitraria de la vida, el Tribunal internacional ha sostenido que:“[L]a protección prevista en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no cesa en tiempo de guerra, excepto cuando se aplica el artículo 4 del Pacto, según el cual algunas disposiciones pueden ser suspendidas cuando se da una situación de emergencia nacional. Sin embargo, el derecho a no ser privado de la vida arbitrariamente se aplica también en tiempo de hostilidades.Ahora bien, el criterio para determinar si la privación de la vida es arbitraria depende de la lex specialis aplicable, a saber, el derecho aplicable en caso de conflicto armado, que tiene por objeto regir las situaciones de hostilidades. Así pues, que un caso de pérdida de vida a causa del empleo de un arma determinada en una situación de guerra se considere un caso de privación arbitraria de la vida que contraviene el artículo 6 del Pacto sólo se puede decidir por remisión al derecho aplicable en caso de conflicto armado y no por deducción de las disposiciones del Pacto”. (resaltado por fuera del texto original)Así las cosas, aunque por regla general las obligaciones internacionales de derechos humanos mantienen su vigencia aún en situaciones de conflicto armado, para la calificación específica de ciertos hechos prevalece la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, cuando existan diferencias entre las soluciones prescritas por cada uno de los corpus iuris.Por lo tanto, en razón de su especialidad, la aplicación del Derecho Internacional Humanitario en ciertos casos conlleva la inaplicabilidad de las disposiciones de Derecho Internacional de los Derechos Humanos que resulten incompatibles con el régimen jurídico particular de los conflictos armados.En conclusión, el DIH y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no son dos regímenes jurídicos exactamente complementarios. Si bien ambos se asemejan en su interés de proteger a la persona humana, es claro que, en algunos casos, la aplicación simultánea de los dos sistemas jurídicos resulta incompatible e incluso excluyente. En efecto, se trata de cuerpos normativos cuya aplicación tiene lugar en supuestos fácticos distintos, presentan estructuras distintas y uno de ellos tiene carácter de norma especial.Por este motivo, considero que la manera más adecuada de armonizar el DIH y el DIDH es reconocer expresamente que se trata de regímenes que no siempre son complementarios y que, dada su naturaleza, en muchos casos la aplicación de un régimen jurídico implicará que se prescinda del otro. No obstante, sea cual fuere el régimen de derecho internacional aplicable, en todo caso se debe respetar la obligación de investigar, juzgar y sancionar, de manera auténtica e imparcial, las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, que se deriven de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública. La diferencia entre el DIH y el DIDH tiene incidencia desde el punto de vista del proceso penal, toda vez que, en algunos casos, situaciones análogas pueden tener consecuencias penales diversas de acuerdo con el régimen normativo aplicable; tal aspecto puede desconocer los principios de legalidad e igualdad. Además, el contenido de los bienes jurídicos protegidos es diverso en ambos corpus iuris.Como se evidenció anteriormente, las diferencias que existen entre el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos impiden que se pueda hablar de una absoluta complementariedad entre ambos sistemas. Sin embargo, las consecuencias de la interpretación acogida por la Sala Plena no se agotan en el plano teórico. En la práctica, existen incompatibilidades para la aplicación convergente del DIH y el DIDH en relación con la investigación y juzgamiento de las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública. Considero que el criterio acogido por la Corte Constitucional para determinar el régimen jurídico aplicable a los miembros de la Fuerza Pública en contextos de conflicto armado, es inapropiado y confuso. A mi juicio, la inconveniencia de este parámetro proviene de su ambigüedad, pues no se define con claridad cuál es el régimen jurídico aplicable cuando la misma situación fáctica conlleva consecuencias normativas diferentes en el DIH y en el DIDH.En efecto, existen varios supuestos (en los cuales se podrían configurar conductas punibles) cuya calificación jurídica varía de acuerdo con el cuerpo normativo que resulte aplicable. Por ejemplo, en el caso anteriormente expuesto del derecho humano a no ser privado de la vida arbitrariamente, es claro que una misma situación fáctica (privación de la vida) puede encuadrarse en una infracción a esta obligación internacional en el marco del DIDH y, simultáneamente, se puede calificar como ataque a un objetivo legítimo, de acuerdo con el principio de distinción contenido en el Derecho Internacional Humanitario.En tal sentido, un mismo hecho puede resultar castigado por la legislación penal (en cumplimiento de las obligaciones internacionales de derechos humanos) y excluido de responsabilidad penal por la aplicación del DIH.Igualmente, valga mencionar a manera de ejemplo la aplicación del principio de proporcionalidad y los escenarios de daño colateral para ilustrar este punto. Es pertinente señalar que en los ataques que emprenden las partes combatientes, dirigidos contra un objetivo militar legítimo y específico, “las personas y bienes civiles pueden resultar incidentalmente afectados”. De conformidad con el principio de proporcionalidad, los daños incidentales o colaterales son lícitos siempre y cuando no resulten excesivos, “en relación con la ventaja militar directa y concreta prevista.”En este orden de ideas, los efectos adversos ocasionados a la población civil en el marco de una operación militar que observe estrictamente el principio de proporcionalidad son lícitos a la luz del Derecho Internacional Humanitario. En contraste, si se escoge como derecho aplicable el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en principio deviene ilícito cualquier uso de la fuerza que no implique una acción defensiva y que no tenga en cuenta consideraciones como la proporcionalidad en su ejercicio. Por tanto, el primer escenario será atípico y el segundo podría configurarse como delito.Aunado a ello, la sentencia C-084 de 2016 determina que las autoridades judiciales son autónomas “para la selección de las fuentes aplicables y su interpretación,” dada la complejidad y multiplicidad de situaciones que pueden presentar las conductas desarrolladas en un conflicto armado. Por consiguiente, defiere a los jueces la posibilidad de seleccionar las normas aplicables, ya sea Derecho Internacional Humanitario, Derecho Internacional de los Derechos Humanos o una combinación de ambos.Tal atribución así formulada carece de un criterio específico que permita definir, en aquellos eventos en los cuales ambos sistemas normativos presentan consecuencias disímiles, cuál debe aplicarse de forma prevalente. Lo anterior, comporta riesgos en relación con los principios de legalidad e igualdad -que deben orientar el inicio y desarrollo del proceso penal- en la medida en que los jueces pueden calificar una misma situación fáctica con base en dos cuerpos normativos distintos, lo cual deriva en consecuencias jurídico-penales sustancialmente diferentes para casos análogos. Así las cosas, puede existir una vulneración del principio de legalidad toda vez que no resulta clara la ley preexistente que aplica a la conducta realizada. También, se evidencia un peligro para el mandato de igualdad puesto que se asignarían consecuencias diversas para supuestos fácticos idénticos, en función del régimen jurídico aplicable. En este orden de ideas, es claro que lo anterior tiene evidentes implicaciones para la seguridad jurídica.Ahora bien, la distinción entre la aplicación del DIDH y el DIH en la investigación y juzgamiento de las conductas punibles cometidas por miembros de la Fuerza Pública también resulta relevante frente al contenido de los bienes jurídicos protegidos en cada uno de estos casos. Como fue explicado anteriormente, el Derecho Internacional Humanitario tiene como propósito limitar, por razones humanitarias, los efectos de la guerra. Por tanto, su punto de partida es la existencia de un escenario de conflicto armado que implica permitir, en forma excepcional, acciones que estarían prohibidas en situación de normalidad. De este modo, “el DIH parte del presupuesto de la legitimidad, por decirlo de alguna manera, de los efectos colaterales que afectan la vida y los bienes de los civiles durante los conflictos armados en tanto y en cuanto estos son consecuencia del uso de fuerza que se justifica en una necesidad militar. ”Lo anterior tiene como consecuencia que, de acuerdo con el DIH, en escenarios de conflicto armado se presente una disminución correlativa del nivel de protección a los bienes jurídicos en comparación con momentos de normalidad. En este sentido, la protección de bienes jurídicos en tiempo de paz generalmente no se extiende en forma idéntica en condiciones bélicas.En consecuencia, el análisis de antijuridicidad de una conducta punible endilgada a un miembro de la Fuerza Pública también variará según si se aplica en su caso el DIH o el DIDH. Así, ciertas conductas que se considerarían antijurídicas en condiciones de normalidad, dejarían de tener este carácter si se aplica el derecho de los conflictos armados.Por los motivos anteriormente señalados, considero que el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no son sistemas normativos complementarios en todos los casos, pues difieren en su ámbito de aplicación, en su estructura y en su carácter de generalidad o especialidad. Aunque su utilización puede ser convergente, existen algunos eventos en los cuales ambos regímenes jurídicos regulan la misma situación fáctica de maneras disímiles, lo cual afecta los principios de legalidad, igualdad y seguridad jurídica propios del proceso penal. Así mismo, el contenido de los bienes jurídicos que se protegen es diverso en cada uno de los sistemas normativos y este hecho incide de forma determinante en el análisis de antijuridicidad de las conductas punibles cometidas por miembros de la Fuerza Pública.De esta manera, expongo las razones que me conducen a aclarar mi voto en relación con las consideraciones formuladas en la decisión que, en esta oportunidad, ha tomado la Sala Plena.Fecha ut supra, GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada