Aclaración de Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA C-084 16DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTO LEGISLATIVO EN MATERIA DE CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EL CONFLICTO ARMADO-Deber constitucional de investigar, juzgar y sancionar violaciones graves a derechos humanos y derecho internacional humanitario (Aclaración de voto) Referencia: Expediente D-10903. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1o (parcial) del Acto Legislativo 01 de 2015 " por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política."Magistrado ponente:LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMi aclaración de voto en este asunto se contrae a reiterar que no obstante que la demanda plantea que el precepto constitucional acusado sustituye un eje axial de la carta de 1991, en cuanto que excluye como referente de obligada observación en la investigación y juzgamiento de las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública, en el marco de un conflicto armado, a las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), en razón de que aquel solamente menciona, como reglas a tener en cuenta, en estos casos, las que incorpora el Derecho Internacional Humanitario (DIH), esta Corte inequívocamente concluyó en el fallo que nos ocupa que el hecho de que el artículo constitucional cuestionado expresamente no lo diga, indefectiblemente, ha de entenderse que en dichos eventos también deben considerarse y aplicarse las preceptivas de aquel estatuto, esto es, las del DIDH. Tal es, según la Corte, el único sentido de la norma demandada que compatibiliza con el deber que le asiste a las autoridades de la República de propender hacia el pleno y debido respeto de los Derecho Humanos, atendiendo los expresos mandatos constitucionales que establecen la obligación a cargo de este de garantizar la efectividad de los principios, derechos y libertades consagrados en la Constitución (Art. 2.C.P.), en particular, las que otorgan expreso reconocimiento a los derechos humanos y prohíben su limitación aún en los estados de excepción, incluidos el de guerra y el de conmoción interior (Art.214 CP.) y, además, considerando, entre otras, las reglas que proscriben la suspensión de los derechos fundamentales y aluden al necesario respeto del Derecho Internacional Humanitario. (Arts. 93 y 214.2 CP.)Según la Corte, así entendida la norma acusada, en modo alguno hay lugar a que se la interprete como lo plantea la demanda, no obstante que está, en principio, tenga razón en cuanto a que, literalmente, aquella no aluda a la aplicación del DIDH en los eventos allí regulados y concluye esta Corporación que la interpretación sistemática y finalista permite superar el impase derivado de la sola lectura gramatical del precepto.A mi modo de ver, es lo cierto que si el examen de constitucionalidad de que aquí se trata no recayera sobre un acto legislativo (que reforma la constitución) sino sobre una ley, (que desarrolle la constitución) lo que en dicho caso se impondría, en aras de una mayor claridad y certeza sobre los efectos, era emitir un fallo de interpretación condicionada que determinara el preciso sentido de la norma con implicaciones, desde luego, en la parte resolutiva de la decisión. De esta forma se reducirían las dudas que pudieran surgir en torno a los verdaderos alcances del pronunciamiento, sobre la base de la plena identificación del entendimiento inconstitucional que, por lo mismo, quedaba proscrito.Sin embargo, como la norma examinada en esta oportunidad hace parte de un acto legislativo, su verdadero alcance se fijó no en la parte resolutiva sino en las motivaciones del fallo, bajo la consideración de que se trata de la ratio decidendi del mismo, lo cual se muestra acorde con una marcada tendencia asumida por esta Corporación que claramente evidencia su reticencia a acudir a la fórmula de las sentencias modulativas cuando, por vía de la teoría de los vicios competenciales, y debido a lo limitado del control que la Corte ejerce en esta hipótesis, ha abordado el análisis de la constitucionalidad o no de determinadas reformas a la Carta del 1991.En conclusión, independientemente de las distintas características que puedan predicarse del DIH y del DIDH, o de las particularidades que los vinculan, o complementan o de la especial finalidad de uno u otro o de su aplicación principal, coetánea, sucedánea o subsidiaria, según la situación de se trate, lo cual se dilucidará, si a ello hubiere lugar, en cada caso, lo cierto es que, según lo que esta Corporación determinó, en esta oportunidad, con base en los precedentes sentados en las sentencias C-574 de 1992 y C-225 de 1995, las preceptivas de ambos estatutos, (y no solo las del primero) en cuanto son "normatividades complementarias que, bajo la idea común de la protección del principio de humanidad, hacen parte del mismo género: El Régimen Internacional de Protección de los derecho de la Persona Humana", se aplicarán en las investigaciones y juzgamientos de que trata la disposición acusada, sin quepa oponer hesitación alguna a este respecto.Por lo demás, y en vista de su conexidad con el tema, estimo pertinente reiterar lo que señalé en la aclaración de voto que presenté a la sentencia C-579 de 2013 que estudió la Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1o. Del Acto Legislativo 01 de 2012 (parcial), en el siguiente sentido:"Existe en Colombia un deber constitucional insoslayable de investigar, juzgar y sancionar las violaciones graves a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario.Dicho deber se corresponde con los derechos de las víctimas de tal tipo de crímenes.Este deber y su correlativo derecho colisionan en casos concretos, frente a medidas de orden penal propias de la justicia transicional.En esa colisión se impone la ponderación como respuesta constitucional que permita armonizar los diferentes derechos y valores en tensión.La implementación de la justicia transicional no permite declinar el deber de investigar, juzgar y sancionar las violaciones graves a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario.La idea de ponderar supone no eliminar, ni excluir ninguno de los derechos en tensión. Consecuentemente, resultarían inaceptables medidas que supongan la renuncia o exclusión del deber estatal de investigar, juzgar y sancionar las violaciones graves a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario.Visto con ese enfoque el artículo 1, inciso 4, del acto legislativo enjuiciado, es por lo que considero que no desconoce el eje axial de la Constitución de 1991 según el cual el respeto y la garantía de los derechos, en especial, de los fundamentales, de todos los ciudadanos, y en particular de todas las víctimas de esas violaciones, es la razón de ser del Estado Social de Derecho, motivo por el cual Este tiene el deber de protegerlos y de proveer los medios para su resarcimiento pleno con sanción de los responsables, mediante la impartición de una justicia efectiva".Como puede advertirse, estas precisiones se efectuaron a propósito del deber general de las autoridades penales de investigar los delitos de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra y, aun cuando en esta ocasión el asunto involucra de manera especial a la Fuerza Pública la situación no admite distinción frente al régimen jurídico que debe orientar la respectiva investigación y juzgamiento, en todos aquellos delitos que cometan en el ámbito del conflicto armado.7Con las anteriores precisiones reitero mi aquiescencia con la decisión de mayoría.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- El 31 de agosto de 2015 la Federación Internacional de Derechos Humanos presentó escrito de adhesión a la intervención presentada por la Comisión Internacional de Juristas y la Organización Mundial contra la tortura. Dentro de los memoriales allegados se encuentran las intervenciones formuladas por: Olga Lilia Silva López representante de la ONG Corporación Jurídica Humanidad vigente (f. 358 a 367), y por las defensoras y los defensores de derechos humanos Liliana María Uribe Tirado, Jesús Alberto Franco Giraldo, Rafael Barrios Mendivil, Rosa María Mateus Parra, Johanna Carolina Daza Rincón, Reinaldo Villalba Vargas, Dora Lucy Arias Giraldo y Eduardo Carreño Wilches (f. 411 a 436). Adicionalmente, el Secretario Ejecutivo de la Comisión Inter-eclesial de Justicia y Paz presentó escrito (f. 438) en el que manifestó su intención de adherir a los argumentos presentados por los mencionados intervinientes. (MP Eduardo Montealegre Lynett). En esa oportunidad la Corte se ocupó del control automático de la Ley 796 de 2003, “Por la cual se convoca un referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional”. (MP Rodrigo Escobar Gil). Allí la Corte analizó una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4° (parcial) del Acto Legislativo No. 03 de 2002. En el fundamento jurídico 1.3.3, indicó que el poder de reforma no puede sustituir la Constitución de la cual deriva su competencia. Por ello, estableció que el límite competencial de ese poder parte de dos referentes: (i) la distinción entre el poder constituyente primario del pueblo y los poderes constituidos, incluidos el poder de reforma; y, (ii) la ausencia de una habilitación para la sustitución de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento superior ha contemplado mecanismos exclusivamente para reformar la Carta Política. (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). En esa ocasión la Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 01 de 2008 “por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”, el cual declaró inexequible porque el poder de reforma había superado su competencia afectando a la carrera administrativa como pilar fundamental de la Constitución. (MP Luis Ernesto Vargas Silva). En esta sentencia la Corte analizó una demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 03 de 2011 “por el cual se establece el principio de sostenibilidad fiscal”, el cual halló ajustado a la Constitución, por los cargos invocados. Al respecto, la sentencia C-551 de 2003 señaló en el fundamento jurídico 30, que el poder de reforma o poder constituyente derivado “se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado, en ocasiones con la consulta a la ciudadanía, de modificar la Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la Constitución misma. Ello implica que se trata de un poder establecido en la Constitución, y que se ejerce bajos las condiciones fijadas por ella misma. (…) Se trata por lo tanto, de un poder de reforma de la propia Constitución, y en ese sentido es constituyente; pero se encuentra instituido por la Constitución existente, y es por ello derivado y limitado”. La misma sentencia C-551 de 2003, indicó en el fundamento jurídico 34, que “(…) el poder de reforma puede modificar cualquier disposición del texto vigente, pero sin que tales reformas supongan la supresión de la Constitución vigente o su sustitución por una nueva Constitución. Y es que el título XIII habla de la ‘reforma’ de la Constitución de 1991, pero en ningún caso de su eliminación o sustitución por otra Constitución distinta, lo cual solo puede ser obra del constituyente originario”. Sobre el mismo punto, en la sentencia C-970 de 2004, la Corte señaló que “(…) el poder de reforma constitucional es un poder derivado que carece de competencia para asumir el papel que corresponde al constituyente primario y no puede, por consiguiente, por la vía del procedimiento de reforma, sustituir la Constitución. En la sentencia C-288 de 2012, este Tribunal indicó que “el poder de reforma de que es titular el Congreso es reglado, lo que implica que se límites se encuentran en la Constitución misma. Esto quiere decir que los actos reformatorios son actuaciones enmarcadas en la juridicidad, lo que a su vez implica que pueden ser objeto de control judicial, siempre dentro de los límites que la Carta Política impone a la Corte”. (MP Nilson Pinilla Pinilla). En esa ocasión la Corte conoció una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2011 “por el cual se adiciona el parágrafo del artículo 183 de la Constitución Política”. En la sentencia C-303 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte precisó que “(…) el poder de reforma de la Constitución está sometido a límites, tanto de carácter procedimental, que defieren a las reglas de deliberación democrática que anteceden a la reforma, como sustantivos, dirigidos a evitar el exceso en el poder de reforma, de modo que el texto resultante de la modificación no guarde entidad con el concepto de Constitución que la antecedió”. Así lo ha reiterado la Corte en múltiples oportunidades, apoyándose en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 y en precedente fijado en la sentencia C-1052 de 2001. En ese sentido se ha pronunciado la Corte, entre otras, en las providencias C-1124 de 2004, C-472 de 2006, C-740 de 2006, C-986 de 2006, C-153 de 2007, C-1058 de 2008, A-274 de 2012 y C-968 de 2012. Este planteamiento ha sido consignado, por ejemplo, en la sentencia C-153 de 2007 en la que se indicó: “En virtud de los argumentos expuestos, frente a una demanda como la que se estudia y con el fin de garantizar (1) el límite al poder de reforma sin dar lugar a un injustificado subjetivismo judicial que bloquee de manera ilegítima los cambios y transformaciones constitucionales y, (2) la existencia de una verdadera controversia constitucional sobre la presunta sustitución, la Corte debe asegurarse que el cargo se encuentre suficientemente estructurado. Para ello, como acaba de ser mencionado, debe exigir que los demandantes demuestre de manera clara, suficiente, concreta y específica, que ha existido una verdadera sustitución de la Constitución. De esta forma la Corte debe evitar que so pretexto de un juicio de sustitución se adopte una decisión de fondo sobre una demanda que, en realidad, esté solicitando un control material de una reforma constitucional respecto de otras normas constitucionales. Pasa entonces la Corte a estudiar si la demanda reúne los requisitos mencionados.” En ese mismo sentido se encuentran, entre otras, las sentencias C-178 de 2007, C-216 de 2007, C-427 de 2008 y C-599 de 2010. Frente a la tema se pueden consultar las sentencias C-574 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez), C-288 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), C-579 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En la sentencia C-888 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte manifestó que: “el ciudadano que instaure una acción pública de inconstitucionalidad contra la totalidad de un Acto Legislativo, o una parte del mismo, no puede plantearle a la Corte que realice un examen material sobre las disposiciones constitucionales por violar otras normas de la Constitución. Es posible entonces demandar Actos Legislativos aduciendo que el legislador ha incurrido en vicios en el procedimiento de formación del acto legislativo respectivo, lo que incluye el presupuesto mismo de la competencia del Congreso solo para reformar las normas constitucionales. En este caso, la carga para el demandante consiste en plantear cargos de inconstitucionalidad relacionados con el desbordamiento del poder de reforma del Congreso. En otras palabras, el actor debe demostrar de manera concreta, clara, específica y suficiente que la modificación introducida al texto de la Constitución de 1991 no es una reforma sino que se está ante una sustitución de la misma. (…) La exigencia que la Corte le hace al ciudadano de estructurar al menos un verdadero cargo de inconstitucionalidad en los casos en que éste considere que el Congreso de la República se extralimitó en el ejercicio de sus competencias al reformar la Constitución, es consonante no sólo con el carácter rogado que tiene la jurisdicción constitucional en estos casos, sino con los mínimos requisitos exigidos por el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 a fin de que la Corte pueda centrar adecuadamente el examen constitucional correspondiente, permitiendo también a los intervinientes y al Procurador General de la Nación, el pronunciamiento sobre problemas jurídicos concretos. En otras palabras, el carácter público que desde siempre ha caracterizado a la acción de inconstitucionalidad, de manera alguna riñe con la exigencia de un mínimo de rigor en la acusación que el ciudadano dirige contra una norma jurídica de rango constitucional.” Para explicar esta obligación, en la sentencia C-1200 de 2003 la Corte indicó que: “…cuando un ciudadano demanda una reforma constitucional por considerarla inconstitucional tiene la carga argumental de demostrar que la magnitud y trascendencia de dicha reforma conducen a que la Constitución haya sido sustituida por otra. No basta con argumentar que se violó una cláusula constitucional preexistente, ni con mostrar que la reforma creó una excepción a una norma superior o que estableció una limitación o restricción frente al orden constitucional anterior. El actor no puede pedirle a la Corte Constitucional que ejerza un control material ordinario de la reforma como si ésta fuera inferior a la Constitución. Esto es fundamental para delimitar el alcance del control atribuido al juez constitucional”. Sentencias T-1001 de 2001, T-1169 de 2001, T-907 de 2006, M. P.: Rodrigo Escobar Gil; T-809 de 2010, M. P.: Juan Carlos Henao Pérez. En la Sentencia C-1643 de 2000, M. P. (e): Jairo Charry Rivas se dijo: «El principio de autonomía… comprende… el poder jurídico que la Constitución le confiere a los funcionarios judiciales, para que en ejercicio de sus competencias, adopten las decisiones exclusivamente con sumisión al derecho. No obstante, esa labor goza de un amplio margen de libertad que se traduce en la posibilidad de que los operadores jurídicos interpreten y apliquen razonablemente las normas de derecho cuando asuman el examen y solución de una situación determinada». Sentencias T-751 de 2005, reiterada en la providencia T-678 de 2007, M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia T-057 de 2006, M. P.: Álvaro Tafur Galvis; Ver también la Sentencia SU-159 de 2002, M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-593 de 2002, M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa. Ibíd.; sentencias T-1072 de 2000, M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa; C-836 de 2001, T-066 de 2005, M. P.: Rodrigo Escobar Gil; T-169 de 2005, T-731 de 2006, M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa; T-957 de 2006, M. P.: Jaime Araújo Rentería. Así lo consideró la Corte Constitucional en las sentencias C-141 de 2010 en la que la Corte llevó a efecto el control de constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009 “Por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”; en la sentencia C-588 de 2009 mediante la cual la Corte examinó la demanda formulada en contra del artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2008 “por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”; y en la sentencia C-1040 de 2005 en la cual la Corte examinó la constitucionalidad del Acto Legislativo 2 de 2004 “Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. Como coautores figuran los Senadores Maritza Martínez, Juan Manuel Galán, Efraín Cepeda, José David Name, Ángel Custodio Cabrera y los Representantes Hernán Penagos, Albeiro Vargas, Efraín Torres, Jaime Buenahora, Carlos Correa y otros. GC No. 567 del 1° de octubre de 2014. La exposición de motivos completa del Acto Legislativo 01 de 2015, se puede consultar en la GC No. 567 del 1° de octubre de 2014. El 16 de marzo de 2012 el Gobierno Nacional presentó un proyecto de Acto legislativo orientado a modificar los artículos 116, 152 y 221 de la Carta Política, enfocándose en los siguientes aspectos recogidos en la exposición de motivos (Gaceta del Congreso No. 70 de 16 de marzo de 2012): (i) fijar parámetros claros para establecer la competencia de la jurisdicción penal ordinaria y de la jurisdicción penal militar; (ii) la creación de una comisión mixta, que en caso de duda sobre el tema de competencia, pudiera constatar con prontitud los hechos ocurridos en el desarrollo de la acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, y de remitir su actuación a la jurisdicción que estime competente, (iii) la creación de la policía judicial de la jurisdicción penal militar; (iv) la definición del marco sustantivo que regiría el juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública, en especial en operaciones y procedimientos que se ejecuten en el contexto de un conflicto armado; (v) el establecimiento de garantías de independencia, autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar; y (iv) la creación de un tribunal de garantías penales, entre otros aspectos. La exposición de motivos planteó que el marco jurídico para fijar la competencia entre la jurisdicción ordinaria y la justicia penal militar, parte de la idea de definir qué delitos que generan investigación a las miembros de la Fuerza Pública, tienen relación directa con la función militar o policial que la Constitución, la ley o el reglamento les ha asignado. De esa forma, indicó que la noción de relación con el servicio excluye dos clases de delitos de la competencia de la justicia penal militar: (i) toda conducta que no haya tenido una relación próxima y directa con una actividad del servicio, y (ii) excluye los delitos de “gravedad inusitada”. La propuesta de enmienda constitucional de iniciativa gubernamental, consideró que ante la ambigüedad en la definición de la competencia y con el fin de brindar seguridad jurídica y certeza, lo mejor era establecer una lista de delitos de gravedad inusitada cuya comisión rompía el vínculo con el servicio. Dicha lista de delitos fue la siguiente: crímenes de lesa humanidad, genocidio, desaparición forzada, tortura, ejecución extrajudicial, desplazamiento forzado, violación y abusos sexuales, actos de terror contra la población civil y reclutamiento o uso de menores. Precisó que “con la constitucionalización de estas conductas se resuelve la discusión relativa a la noción de acto relacionado con el servicio, para entender que cuando ocurre la comisión de uno de los delitos mencionados anteriormente de manera específica, la investigación y juzgamiento pertenecerán de manera clara a la jurisdicción ordinaria. Explicó que la adición al texto constitucional pretendía que la justicia penal militar fuere la competente para conocer de las infracciones al DIH cometidas por miembros de la Fuerza Pública. Así, cuando se incurriera en extralimitaciones de la Fuerza Pública en actuaciones legítimas en el contexto del conflicto armado, la determinación de la responsabilidad penal requeriría de una evaluación técnica por parte de jueces especializados, y salvo “los delitos mencionados” mediante lista cerrada, las infracciones al DIH debían ser conocidas por la justicia penal militar, por ser la ley especial que regula las situaciones del conflicto armado interno. De allí que “los miembros de la Fuerza Pública al estar inmersos en la conducción de las hostilidades se les debe aplicar las reglas provenientes del Derecho Internacional Humanitario, puesto que esa es la única forma de proteger a las eventuales víctimas de tales hostilidades” (GC 070, página 4). Dicha exposición de motivos también definió que el marco legal sustantivo que debía regir el juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública, es el DIH. En ese sentido, indicó que los operadores jurídicos debían, al interpretar y aplicar las normas caso a caso en el contexto de conflicto armado interno, tener en cuenta el DIH para juzgar las conductas reprochables a los miembros de la Fuerza Pública con ocasión de la conducción de hostilidades, por cuanto “se ha detectado la ausencia de aplicación del Derecho Internacional Humanitario en providencias en que se determina la responsabilidad penal de miembros de la Fuerza Pública. Esto ocurre tanto en la jurisdicción ordinaria como en la Justicia Penal Militar (…)”.Por esa razón, precisó que no era suficiente la incorporación automática del DIH a través del bloque de constitucionalidad, sino que era necesario incluir en la estructura normativa una integración específica del derecho penal con el DIH, para que sin importar la jurisdicción –penal militar u ordinaria- el DIH se aplicara al investigar y juzgar la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en el marco del conflicto armado interno (GC 070 del 16 de marzo de 2012, página 7). El Acto Legislativo 02 de 212, fue declarado inexequible por esta Corte, por vicios de procedimiento en la sentencia C-740 de 2013. El 14 de octubre de 2014 tuvo lugar la audiencia pública que contó con la participación de varios miembros de la Fuerza Pública, del Presidente del Tribunal de Justicia Penal Militar y de un Fiscal Penal Militar, así como con la intervención de la ONG Verde Oliva, quienes defendieron el proyecto de reforma constitucional. Por su parte, manifestaron su oposición a la misma Gustavo Gallón, director de la Comisión Colombiana de Juristas, señalando que “(…) la propuesta gubernamental de reforma a la justicia penal militar es una falsa idea de que se necesita armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario”. Agregó que ninguna violación de Derechos Humanos puede ser de competencia de la jurisdicción penal militar. GC No. 617 del 14 de octubre de 2014, págs. 2 y

3. El informe de ponencia se puede consultar en la GC No. 617 del 14 de octubre de 2014, págs. 1 a

7. Acta No. 18 del 15 de octubre de 2014 correspondiente a la Comisión Primera del Senado de la República. GC No. 643 del 21 de octubre de 2014, pág.

27. GC No. 021 del 16 de febrero de 2015, págs. 14 a

32. GC No. 022 del 16 de febrero de 2015, pág.

27. GC No. 022 del 16 de febrero de 2015, pág. 16 a

57. El texto que finalmente aprobó la Plenaria del Senado de la República en primera vuelta puede ser consultado en la GC No. 680 del 5 de noviembre de 2014. GC No. 711 del 18 de noviembre de 2014, págs. 1 a

3. GC No. 711 del 18 de noviembre de 2014, págs. 4 a

6. Fue aprobado el 25 de noviembre de 2014 por votación nominal de 30 votos por el SI y 2 votos por el NO. En el debate manifestaron su oposición Germán Navas Talero, Angélica Lozano y Juan Carlos Lozada, además de los representantes Ángela María Robledo y Alirio Uribe que siendo de otras comisiones de la Cámara, fueron escuchados. Todos ellos presentaron informes y casos en donde se puede presentar ambigüedad en la determinación de la jurisdicción a la que le corresponde investigar y juzgar los procesos de militares o policías que incurran en conductas delictivas. Además, indicaron que ante la falta de tipificación de los delitos de ejecución extrajudicial y violencia sexual, se podía incurrir en impunidad. GC No. 071 del 25 de febrero de 2015. GC No. 873 de 2014. El informe completo de la Comisión de Conciliación correspondiente a la primera vuelta de este Acto Legislativo, se puede consultar en la GC 853 de 2014. Esta regla corresponde a los delitos que el texto propone como de competencia de la justicia ordinaria y excluidos de la justicia penal militar. Ejemplo de ellas es la inclusión de un parágrafo en el cual se indica que “[c]ualquier mecanismo de justicia transicional que se cree en el marco de la terminación del conflicto armado, tendrá competencia prevalente respecto de la Justicia Penal Militar. En ningún caso podrán aplicarse mecanismos de Justicia Transicional en la Justicia Penal Militar”. Dicho parágrafo fue eliminado posteriormente. El informe de ponencia completo y un cuadro de la norma conciliada en primera vuelta y el pliego de modificaciones propuesto para el quinto debate, se pueden consultar en la GC No. 145 del 26 de marzo de 2015. GC No. 325 del 25 de mayo de 2015. GC No. 327 del 25 de mayo de 2015, pág.

10. Obtuvo 15 votos por el SI y uno por el NO. Se retiraron las proposiciones modificatorias por parte del Centro Democrático y otra de la Alianza Verde. GC No. 246 del 28 de abril de 2015, pág.

2. Al respecto, la Senadora Vivian Morales indicó: “es claro que se busca que el Derecho Internacional Humanitario sea conocido por los operadores judiciales que van a juzgar conductas punibles de la Fuerza Pública dentro del conflicto armado. Es claro que el Derecho Internacional Humanitario es el que se aplica al conflicto, pero lo que no es claro, es decir, que se investigará y se juzgará aplicando las normas y principios del Derecho Internacional Humanitario, porque a mi entender en el Derecho Internacional Humanitario no es donde se configuran los delitos ni las penas. Cómo un Juez va a actuar diciendo que aplican normas y principios de este, ¿es solo esas normas? o ¿las normas del derecho ordinario, el derecho interno, penal y procesal?, porque es que el Derecho Internacional Humanitario va a dirigido es a los actores del conflicto, para proteger a la población no metida en el conflicto, no combatiente y no es dirigida a los operadores judiciales. Yo les dejé planteada esa pregunta y nadie me la contestó en la Comisión, y yo sí quiero que haya claridad porque si no el artículo no queda bien redactado como un mandato a los Jueces. Si van aplicar el Derecho Internacional Humanitario y no van aplicar el derecho penal de dónde van a sacar las sanciones que van aplicar, de dónde van a sacar los procedimientos que van a seguir dentro de los procesos de investigación y juzgamiento. Yo pedí una claridad, no me han contestado, le pido señor ponente o señor Ministro de Defensa, que me explique jurídicamente qué significa que sólo se aplicarán las normas y principios del Derecho Internacional Humanitario, porque una cosa es que las conozcan y que se entiende que en el conflicto se aplica el Derecho Internacional Humanitario pero el juzgamiento y el procesamiento y las sanciones no están dentro del Derecho Internacional Humanitario. Con esta norma el juez no puede condenar porque el Derecho Internacional Humanitario no trae penas cuantificables para esos delitos y, por lo tanto, eso necesita una incorporación en el Derecho interno”. Acta de Plenaria del Senado 052 del 29 de abril de 2015. Las sentencias C-574 de 1994 y C-225 de 1995. Al respecto indicó que “[e]n Colombia las reglas del DIH han sido incorporadas por el ordenamiento jurídico colombiano: (i) los artículos 93 y 221 de la Constitución incorporan estas normas al bloque de constitucionalidad; (ii) el artículo 214 constitucional introduce de manera expresa su aplicación a situaciones de excepcionalidad; y, (iii) el Código Penal expresamente tipifica las conductas violatorias del DIH. Sin embargo, no existe un precepto constitucional que establezca de manera directa su aplicación, y de ahí la necesidad de continuar impulsando la reforma”. GC No. 285 de 2015. GC No. 285 del 12 de mayo de 2015, pág.

9. Al votarse la proposición que buscaba eliminar el inciso 2° del artículo 1° del proyecto de reforma constitucional, se obtuvieron 27 votos por el NO y 2 por el SI. GC No. 479 del 15 de julio de 2015. Al respecto se puede consultar la GC No. 479 del 15 de julio de 2015. El informe completo se encuentra en la GC No. 335 de 2015, con nota aclaratoria en la GC No. 366 de 2015. El debate se encuentra consignado en la GC No. 927 del 13 de noviembre de 2015. Además de esa proposición, el Centro Democrático presentó otra en la cual solicitaba incluir como marco jurídico para investigar y juzgar a miembros de la Fuerza Pública, no solo el DIH sino también el derecho operacional, pero finalmente fue retirada durante el debate. “En ningún caso la Justicia Penal Militar o Policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales”. (Se destaca). Parágrafo transitorio. (…) La Fiscalía General de la Nación, en coordinación con la Justicia Penal Militar, contará con un periodo de hasta un (1) año para identificar todos los procesos que se adelantan contra los miembros de la Fuerza Pública, y trasladar a la Justicia Penal Militar aquellos donde no se cumplan los supuestos para la competencia de la jurisdicción ordinaria. En el marco de esa coordinación, se podrá verificar si algún proceso específico que cursa en la Justicia Penal Militar podría ser de competencia de la Justicia Ordinaria. Sentencia T-737 de 2006, M. P.: Rodrigo Escobar Gil. Sentencias C-399 de 1995, M. P.: Alejandro Martínez Caballero, T-806 de 2000, M. P.: Alfredo Beltrán Sierra; T-1001 de 2001, M. P.: Rodrigo Escobar Gil. Cfr. C-141 de 1995, M. P.: Antonio Barrera Carbonell. Ibíd. Se ha aclarado, así mismo, que la jurisdicción penal militar, no obstante administra justicia, no hace parte de la rama judicial. Al respecto, ver sentencias C-737 de 2006, M. P.: Rodrigo Escobar Gil; C-361 de 2001. M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra; C-676 de 2001, M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra; C-1149 de 2001, M. P.: Jaime Araujo Rentería; C-1261 de 2001, M. P.: Jaime Araujo Rentería; C-457 de 2002, M. P.: Jaime Córdoba Triviño; C-1262 de 2001, M. P.: Alfredo Beltrán Sierra. Sentencias C-1149 de 2001, M. P.: Jaime Araujo Rentería; C-407 de 2003, M. P.: Jaime Araujo Rentería; T-1001 de 2001, M. P.: Rodrigo Escobar Gil; T-806 de 2000, M. P.: Alfredo Beltrán Sierra. Sentencias C-141 de 1995, M. P.: Antonio Barrera Carbonell; C- 1140 de 2001, M. P.: Jaime Araujo Rentería. Sentencia T-1001 de 2001, M. P.: Rodrigo Escobar Gil. Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de 4 de octubre de 1971, M. P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 412, reiterada en Sentencia C-399 de 1995, M. P.: Alejandro Martínez Caballero. M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. Reiterada en Sentencias C-561 de 1997, M. P.: Carlos Gaviria Díaz; SU-1184 de 2001, M. P.: Eduardo Montealegre Lynett; T-806 de 2000, M. P.: Alfredo Beltrán Sierra; T-1001 de 2001, M. P.: Rodrigo Escobar Gil; T-737 de 2006, M. P.: Rodrigo Escobar Gil; C-591 de 2005, M. P.: Clara Inés Vargas Hernández; T-932 de 2002, M. P.: Jaime Araujo Rentería; T-806 de 2002, M. P.: Clara Inés Vargas Hernández; T-445 de 1998, M. P.: Fabio Morón Díaz; T-368 de 2000, M. P.: Carlos Gaviria Díaz; C-361 de 2001, M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra; T-298 de 2000, M. P.: Carlos Gaviria Díaz; C-1149 de 2001, M. P.: Jaime Araujo Rentería. Aunque sin esta conceptualización, similar doctrina, vinculada al carácter estrictamente limitado del fuero penal militar, ha sido ratificada desde hace varios decenios por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Ver, al respecto, las sentencias de 6 de octubre 2004, radicado 5.904, M. P.: Edgar Lombana Trujillo; de 15 de abril de 2004, radicado 13.742 y de 2 de junio de 2004, radicado 13.813, MM. PP. Marina Pulido de Barón y Edgar Lombana Trujillo; de 31 de marzo de 2004, radicado 18.174, M. P. Herman Galán Castellanos; de 2 octubre de 2003, radicado 18.643, M. P.: Jorge Aníbal Gómez Gallego; de 24 de julio de 2003, radicado 16.295 y de 2 de octubre de 2003, radicado 18.729 M. P. Marina Pulido de Barón; de 13 de febrero de 2013, radicado 15.705, M. P.: Herman Galán Castellanos; de 21 de febrero del 2001, radicado 12.308, M. P.: Jorge Aníbal Gómez Gallego; de 18 de julio del 2001, radicado 11660, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote; de 26 de marzo de 1996, radicado 8827, M.P. Jorge Córdoba Poveda; de 7 de julio de 1993, radicado 7187, M. P.: Gustavo Gómez Velásquez; de 14 de diciembre de 1992, radicado 6750, M. P. Dídimo Páez. Así mismo, ver los Autos de 22 de septiembre de 1989, radicado 6750, M. P.: Edgar Saavedra y de 23 de agosto de 1989, M. P.: Gustavo Gómez Velásquez. M. P.: Alfredo Beltrán Sierra, reiterada en C-932 de 2002, M. P.: Jaime Araujo Rentería; y T-590A de 2014, M. P.: Martha Victoria Sáchica Méndez. M. P.: Clara Inés Vargas Hernández. Fundamento jurídico 8.8. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencias C-878 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra); C-533 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández); y SU-1184 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). Cfr. Sentencia SU-1184 de 2001. En el presente apartado se reiterarán varios de los lineamientos sentados por esta Corte en la sentencia C-288 de 2012 (M.P. Luís Ernesto Vargas Silva). Igualmente, se seguirá, en parte, la exposición realizada en las sentencias C-303 de 2010 y C-574 de 2011. Cfr. Sentencia C-288 de 2012. Al respecto consultar, entre otras, las sentencias C-551 de 2003, C-1200 de 2003, C-970 de 2004, C-1040 de 2005, C-153 de 2007, C-293 de 2007, C-757 de 2008, C-588 de 2009 y C-141 de 2010. Cfr. Sentencia C-288 de 2012 (M.P. Luís Ernesto Vargas Silva). Cfr. Sentencia C-551 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Cfr. Sentencia C-288 de 2012 (M.P. Luís Ernesto Vargas Silva). En la sentencia C-141 de 2010 la Corte explicó que “(…) el pueblo también está atado a la Constitución de 1991 y por lo tanto no puede modificar sus elementos definitorios cuando actúa en el ejercicio del poder de reforma (…). La misma mediación del Congreso y la participación final del pueblo que se reduce a aprobar o improbar el texto normativo sometido a su votación, deja serias dudas sobre su actuación en este caso como constituyente originario, pues las estrictas regulaciones procedimentales a las que está sujeta la participación popular riñen con la esencia misma de este concepto el cual doctrinalmente siempre ha sido caracterizado como ilimitado y no sometido a cauces procesales. Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es posible aseverar que existe una regla común según la cual todos los órganos constituidos tienen un poder de reforma limitado”. Como se señaló en la sentencia C-551 de 2003: “(…) [en] el mundo contemporáneo, en desarrollo de los principios democráticos y de la soberanía popular, el poder constituyente está radicado en el pueblo, quien tiene y conserva la potestad de darse una Constitución. Este poder constituyente originario no está entonces sujeto a límites jurídicos, y comporta, por encima de todo, un ejercicio pleno del poder político de los asociados. (…) Por su parte, el poder de reforma, o poder constituyente derivado, se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado, en ocasiones con la consulta a la ciudadanía, de modificar una Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la Constitución misma. Ello implica que se trata de un poder establecido por la Constitución, y que se ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma. Tales condiciones comprenden asuntos de competencia, procedimientos, etc. Se trata por lo tanto, de un poder de reforma de la propia Constitución, y en ese sentido es constituyente; pero se encuentra instituido por la Constitución existente, y es por ello derivado y limitado. || Por ser un poder instituido, el poder de reforma tiene límites y está sujeto a controles. Así, en el caso colombiano, los artículos 374 y siguientes de la Constitución establecen e instituyen ese poder de reforma, pues regulan los modos de reforma de la Carta, que son: acto legislativo, referendo y Asamblea Constituyente. Esas normas fijan además las reglas y los procedimientos a los cuales están sometidos tales mecanismos de reforma constitucional. Así las cosas, no duda la Corte que en tales eventos se está frente al ejercicio de un poder derivado y, por lo mismo, limitado por la propia Constitución.” Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1040

05. En la sentencia C-1200 de 2003 la Corte indicó que “(…) en efecto, la diferencia entre violación de la Constitución y sustitución de la Constitución no es de grado sino de naturaleza. La violación de la Constitución consiste en la contradicción entre la norma superior y otra norma considerada inferior y sujeta a lo dispuesto por la norma superior. Si se aplicara el concepto de violación al control de las modificaciones a la Constitución, toda reforma constitucional al contradecir lo que dice la norma constitucional por ella reformada sería violatoria de la Constitución, lo cual tornaría en inmodificable la Constitución y supondría degradar al rango de norma inferior toda reforma constitucional por el hecho de ser reforma del texto original. Esta conclusión es inadmisible no solo en teoría sino en virtud de lo dispuesto por el artículo 374 de la Carta.” Ibídem. Corte Constitucional, sentencia C-153

07. En la sentencia C-1200 de 2003 la Corte determinó que“[l]os alcances de la intangibilidad establecida por el propio constituyente difieren en el derecho constitucional comparado. Dichos alcances obedecen a varios elementos, dentro de los cuales cabe destacar brevemente tres: la definición por el propio constituyente del criterio de intangibilidad, la enunciación constitucional de las normas intangibles y la interpretación expansiva o restrictiva de los textos de los cuales se deduce lo intangible por el juez constitucional. El mayor alcance de la intangibilidad se presenta cuando la definición del criterio de intangibilidad es amplio, las normas intangibles cubren no solo principios básicos sino derechos específicos y aspectos puntuales de la organización y distribución del poder público y el juez constitucional interpreta de manera expansiva las normas relevantes.” En derecho comparado, ver las sentencias de la Corte Suprema de India sobre el tema, como las siguientes: caso Kesavanand Bharati v. Keral A.I.R. 1973 S.C. 1461, Indira Gandhi v. Raj Narain., A.I.R. 1975 S.C. 2299. A nivel doctrinal, ver Karl Lowenstein. Teoría de la Constitución. Barcelona, Ariel, 1986, pp. 192 y ss.; Alf Ross. “Sobre la autorreferencia y un difícil problema de derecho constitucional” en El concepto de validez y otros ensayos. México: Fontanamara, 1993, pp. 49 y ss.; Carl Schmitt. Teoría de la Constitución. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1934, Punto 3, pp. 27 y ss., y punto 11, pp. 119 y ss.; Georges Burdeau. Traité de Science Politique. Paris: LGDJ, 1969, Tomo IV, pp. 250 y ss. Pedro de Vega. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Madrid: Tecnos, 1999, pp. 267 y ss. Germán Bidart Campos. Historia e ideología de la Constitución argentina. Buenos Aires, Ediar, 1969, pp. 148 y ss. En la sentencia C-551 de 2003 se puso de presente cómo “(…) importantes sectores de la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacionales como comparadas, sostienen que toda Constitución democrática, aunque no contenga expresamente cláusulas pétreas, impone límites materiales al poder de reforma del constituyente derivado, por ser éste un poder constituido y no el poder constituyente originario.” Por otra parte, En la sentencia C-1040 de 2005 al sintetizar los criterios básicos que gobiernan el juicio de sustitución, este Tribunal constitucional pudo precisar el alcance de la insustituibilidad y la inexistencia de las cláusulas pétreas en la Constitución. En dicho fallo la Corte señaló que (i) el poder de reforma definido por la Constitución colombiana está sujeto a límites competenciales; (ii) por virtud de esos límites competenciales el poder de reforma puede modificar la Constitución, pero no puede sustituirla por otra integralmente distinta u opuesta; (iii) para establecer si una determinada reforma a la Constitución es, en realidad, una sustitución de la misma, es preciso tener en cuenta los principios y valores del ordenamiento constitucional que en su conjunto le dan su identidad; (iv) la Constitución no contiene cláusulas pétreas ni principios intangibles y, por consiguiente, todos sus preceptos son susceptibles de reforma por el procedimiento previsto para ello; el poder de reforma no puede, sin embargo, derogar, subvertir o sustituir en su integridad la Constitución; y (v) solo el Constituyente primario tendría la posibilidad de producir una tal sustitución. Como se señaló en la sentencia C-1200 de 2003 “[l]a insustituibilidad es distinta inclusive a la manifestación más amplia de intangibilidad. En efecto, la intangibilidad impide tocar el núcleo de un principio fundamental o, en su sentido más amplio, afectar uno de los principios definitorios de la Constitución. La prohibición de sustitución impide transformar cierta Constitución en una totalmente diferente, lo cual implica que el cambio es de tal magnitud y trascendencia que la Constitución original fue remplazada por otra, so pretexto de reformarla. Los principios fundamentales o definitorios de una Constitución son relevantes para establecer el perfil básico de dicha Constitución, pero no son intocables en sí mismos aisladamente considerados. De ahí que la intangibilidad represente una mayor rigidez de la Constitución que la insustituibilidad, así como la prohibición de sustituir la Constitución es un límite al poder de reforma que significa una mayor rigidez que la tesis de la equiparación del poder de reforma o revisión, que es una competencia atribuida a un órgano constituido, al poder constituyente soberano, que es inalienable y originario”. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-288 de 2012 (M.P. Luís Ernesto Vargas Silva). Corte Constitucional, sentencia C-1040

05. Como expuso la Corte en la sentencia C-588 de 2009“[l]a sustitución de la Constitución no es un concepto completo, acabado o definitivamente agotado que permita identificar el conjunto total de hipótesis que lo caracterizan, puesto que las situaciones concretas estudiadas por la Corte sólo le han permitido a la Corporación sentar unas premisas a partir de las cuales, deberá avanzar en la difícil tarea de precisar los contornos de ese límite competencial al poder de reforma constitucional. Como concepto, la sustitución es un reemplazo de la Constitución en términos materiales e implica franca oposición entre lo nuevo y lo anterior, en la medida en que, so pretexto de la reforma, la Constitución es transformada en otra completamente distinta, y cuando se produce la sustitución se incorpora a la Constitución un nuevo elemento que reemplaza al originalmente adoptado por el Constituyente. Para establecer si hay o no sustitución, es necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no para revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artículo del texto reformatorio con una regla, norma o principio constitucional, sino para determinar si los principios anteriores y los introducidos son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles. La sustitución puede ser total cuando la Constitución como un todo, es remplazada por otra; o parcial, caso este último en el cual un eje definitorio de la identidad de la Constitución es reemplazado por otro opuesto o integralmente diferente que torna imposible la armonización de la pretendida reforma con el resto de normas constitucionales que no fueron modificadas por ella y que reflejan aspectos claves de lo insustituible”. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1200 de 2003. Como se advirtió en la sentencia C-1200 de 2003: “(…) no constituyen sustituciones parciales, por ejemplo, las reformulaciones positivas, es decir, el cambio en la redacción de una norma sin modificar su contenido esencial (i.e. “estado de derecho, social y democrático” por “estado democrático y social de derecho”); las reconceptualizaciones, es decir, el cambio en la conceptualización de un valor protegido por la Constitución (i.e. “el pueblo es el único titular de la soberanía” por “la soberanía reside exclusiva e indivisiblemente en el pueblo”); las excepciones específicas, es decir, la adición de una salvedad a la aplicación de una norma constitucional que se mantiene en su alcance general (i.e. establecer la inhabilidad indefinida por pérdida de investidura como excepción a la regla general que prohíbe las penas perpetuas), las limitaciones o restricciones, es decir, la introducción por el propio poder de reforma de límites y restricciones para armonizar valores e intereses enfrentados (i.e. introducir como límite a la libertad de prensa el respeto a la honra o permitir la suspensión de la ciudadanía para los condenados a pena de prisión en los casos que señale la ley).” Es evidente que este modo de cambio constitucional tiene relación intrínseca con la concepción positivista de la transformación del parámetro de validez del ordenamiento jurídico, comprendido por Hans Kelsen como la hipótesis de la norma fundamental o por H.LA. Hart como la práctica social que deriva en la identificación de una regla de reconocimiento. La modificación de tanto una como otra se logra a partir de un acto revolucionario, que sustituya el poder constituyente por otro. Vid. Kelsen, Hans. Teoría Pura del Derecho. Porrúa, México D.F., 2009 y Hart, H.LA. El Concepto de Derecho. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000. En términos de la propia sentencia C-588 de 2009: “(…) ciertamente se trata de un fenómeno distinto del de reforma, pero que tampoco encaja dentro del concepto de sustitución acuñado por nuestra jurisprudencia, por la sencilla razón de que la destrucción de la Carta implica también la del poder constituyente que le dio origen, mientras que la sustitución se refiere, fundamentalmente, a un cambio constitucional de gran magnitud, pero realizado por el Constituyente derivado y que no necesariamente desconoce el origen de la Carta sustituida emanada del Constituyente originario que la estableció, aún cuando lo usurpa”. Corte Constitucional, sentencia C-1200 de 2003. Corte Constitucional, sentencia C-551 de 2003. Sobre este último punto en la sentencia C-1200 de 2003 la Corte advirtió sobre los riesgos de la aplicación inadecuada, o con pretensión extensiva del juicio de sustitución: “(…) el control constitucional del poder de reforma o de revisión comporta dos graves peligros: la petrificación de la Constitución y el subjetivismo del juez constitucional. El primero consiste en que la misión del juez constitucional de defender la Constitución termine por impedir que ésta sea reformada inclusive en temas importantes y significativos para la vida cambiante de un país. Esto sucede cuando las reformas constitucionales - debido al impacto que tiene el ejercicio cotidiano de la función de guardar la integridad del texto original sobre el juez constitucional – son percibidas como atentados contra el diseño original, en lugar de ser vistos como adaptaciones o alteraciones que buscan asegurar la continuidad, con modificaciones, de la Constitución en un contexto cambiante. El segundo peligro radica en que la indeterminación de los principios constitucionales más básicos puede conducir, ante un cambio importante de la Constitución, a que el juez constitucional aplique sus propias concepciones y le reste valor a otras ideas, también legítimas, que no son opuestas al diseño original, así lo reformen.” Corte Constitucional, sentencia C-288 de 2012 (M.P. Luís Ernesto Vargas Silva). En la sentencia C-888 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte manifestó que: “el ciudadano que instaure una acción pública de inconstitucionalidad contra la totalidad de un Acto Legislativo, o una parte del mismo, no puede plantearle a la Corte que realice un examen material sobre las disposiciones constitucionales por violar otras normas de la Constitución. Es posible entonces demandar Actos Legislativos aduciendo que el legislador ha incurrido en vicios en el procedimiento de formación del acto legislativo respectivo, lo que incluye el presupuesto mismo de la competencia del Congreso solo para reformar las normas constitucionales. En este caso, la carga para el demandante consiste en plantear cargos de inconstitucionalidad relacionados con el desbordamiento del poder de reforma del Congreso. En otras palabras, el actor debe demostrar de manera concreta, clara, específica y suficiente que la modificación introducida al texto de la Constitución de 1991 no es una reforma sino que se está ante una sustitución de la misma. (…) La exigencia que la Corte le hace al ciudadano de estructurar al menos un verdadero cargo de inconstitucionalidad en los casos en que éste considere que el Congreso de la República se extralimitó en el ejercicio de sus competencias al reformar la Constitución, es consonante no sólo con el carácter rogado que tiene la jurisdicción constitucional en estos casos, sino con los mínimos requisitos exigidos por el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 a fin de que la Corte pueda centrar adecuadamente el examen constitucional correspondiente, permitiendo también a los intervinientes y al Procurador General de la Nación, el pronunciamiento sobre problemas jurídicos concretos. En otras palabras, el carácter público que desde siempre ha caracterizado a la acción de inconstitucionalidad, de manera alguna riñe con la exigencia de un mínimo de rigor en la acusación que el ciudadano dirige contra una norma jurídica de rango constitucional.” Para explicar esta obligación, en la sentencia C-1200 de 2003 la Corte indicó que: “…cuando un ciudadano demanda una reforma constitucional por considerarla inconstitucional tiene la carga argumental de demostrar que la magnitud y trascendencia de dicha reforma conducen a que la Constitución haya sido sustituida por otra. No basta con argumentar que se violó una cláusula constitucional preexistente, ni con mostrar que la reforma creó una excepción a una norma superior o que estableció una limitación o restricción frente al orden constitucional anterior. El actor no puede pedirle a la Corte Constitucional que ejerza un control material ordinario de la reforma como si ésta fuera inferior a la Constitución. Esto es fundamental para delimitar el alcance del control atribuido al juez constitucional”. Como señaló la Corte en la sentencia C-1200 de 2003: “[e]l problema que afronta el juez constitucional es el de delinear un método para determinar cuándo se presenta una sustitución de la Constitución y, al mismo tiempo, evitar que al responder a esa pregunta termine efectuando un control de violación de la Constitución como el control de fondo ordinario que ejerce sobre las leyes inferiores a la Carta. (…) Desfiguraría dicho control de sustitución (i) tratar la reforma constitucional como una ley de rango infraconstitucional que carece de fuerza jurídica para modificar la Constitución, (ii) elevar principios o reglas a normas intangibles que el órgano constituido titular del poder de revisión no puede tocar o reformar como si la prohibición de sustituir la Constitución equivaliera a la petrificación de una parte de la Constitución, (iii) anteponer al poder de revisión supuestos contenidos normativos supraconstitucionales intocables, (iv) efectuar una comparación entre contenidos específicos de la Constitución original y el contenido de la reforma como si el segundo no pudiera contradecir los primeros al reformarlos, (v) limitarse a señalar la inclusión de excepciones o restricciones introducidas por la reforma a la Constitución original sin analizar si las enmiendas en su conjunto constituyen una modificación de tal magnitud y trascendencia que resulta manifiesto que la Constitución original ha sido remplazada por una completamente diferente dado que las enmiendas representan una sustitución total o parcial de la misma.” Corte Constitucional, sentencia C-970 de 2004. Corte Constitucional, sentencia C- 577 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez). Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1040 de 2005. Corte Constitucional, sentencia C- 577 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez). Ídem. Sentencia C-551 de 2003. Ibíd. Sentencia C-574 de 2011, citando la sentencia C-588 de 2009. Sentencia C-2056 de 2012. Cfr. Sentencia C-249 de 2012. En la misma sentencia se dijo, frente al incumplimiento del test de eficacia lo siguiente: “En conclusión sobre este punto la Corte estima que con la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo No 4 de 2011 se presenta la violación de los postulados del “test de la eficacia”, ya que se está presentando una reforma temporal de carácter ad- hoc o particular que beneficiaría de manera injustificada a un grupo de personas, los empleados en provisionalidad o en encargo, a quienes se les otorga un puntaje adicional que homologarán para el concurso. Al mismo tiempo comprueba la Corte que se estaría presentando una reforma que tácitamente anularía de manera temporal artículos constitucionales como los artículos 125, 209, 130 y numeral décimo del artículo 268 de la C.P. en donde se encuentra reflejado el principio estructural de la carrera administrativa, del concurso, del mérito y de la igualdad. Finalmente se constata que con el Acto Legislativo No 4 de 2011 el Congreso de la República quebrantó un principio axial de la Constitución, sustituyéndolo temporalmente por uno integralmente diferente, con el único propósito de imponer una decisión particular que desnaturaliza el poder de reforma constitucional dando lugar a una ruptura o quiebre temporal o incidental de la Constitución de 199 que produce un fraude a la Constitución”. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-551 de 2003. Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-574 de 2011, C-288 de 2011 (M.P. Luís Ernesto Vargas Silva) y C- 577 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez). Cfr. Sentencias C-577 de 2014 y C-579 de 2013. Como se explicó en la sentencia C-579 de 2013, desde los debates de la Asamblea Nacional Constituyente que dieron origen a la Constitución Política de 1991, se hizo alusión a la necesidad de adoptar una carta de derechos humanos para darles una protección inmediata. Igualmente, las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente dan cuenta de la discusión de la protección de los derechos humanos – “El legislativo, los derechos humanos y la constitución” – por la importancia de resaltar la defensa de los derechos humanos como contenido ético y político en el Estado. Así por ejemplo se expuso: “La contemporaneidad ha estimado que el contenido ético de la política y del Estado es la defensa de los derechos humanos y que como la violación de estos obedece tanto a la violencia estructural como a la violencia institucional, la praxis política debe orientarse a su defensa dialéctica en los dos frentes, este es el papel de un auténtico poder legislativo como órgano vertebral de un orden jurídico democrático”. Cfr. Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente. Es importante precisar que en otros artículos a lo largo de la Constitución se reconocen otros derechos constitucionales. Así por ejemplo, el artículo 229 consagra el derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia, mientras el artículo 333 dispone: “La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”. Corte Constitucional, sentencia C-579 de 2013. Cfr. sentencias C-1001 de 2005 y C-820 de 2005. ONU. Comité de Derechos Humanos. Observación General No. 3, Aplicación del Pacto a nivel nacional (artículo 2), 13º período de sesiones, Doc. HRI GEN 1 Rev.7 at 140 (1981). Aprobada en Colombia mediante la Ley 16 de 1972. Cfr. sentencias C- 774 de 2001, C- 802 de 2002 y T- 786 de 2003 y C-028 de 2006. Este Tribunal Constitucional ha señalado que tanto la jurisprudencia de las Cortes Internacionales de Derechos Humanos, como las recomendaciones de los organismos internacionales que tienen funciones de monitoreo, seguimiento o control respecto del cumplimiento de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, también tienen fuerza vinculante al momento de interpretar el alcance de los derechos fundamentales. Al respecto, consultar las sentencias T-568 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), C-010-00 (MP: Alejandro Martínez Caballero), T-1319 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), C-067 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-038 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988, Fondo, párrs. 166, y Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Sentencia del 27 de junio de 2012, Fondo y Reparaciones, párr. 166 y Caso Vélez Restrepo contra Colombia, sentencia del 3 de septiembre de 2012 párr.

126. La Corte Constitucional ha desarrollado las obligaciones de respeto, protección y garantía de los derechos fundamentales en algunos de sus fallos. Por ejemplo, en la Sentencia T-077 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada, la Corte ordenó entre otras medidas, el suministro inmediato, contínuo y permanente de agua potable al Establecimiento Carcelario Peñas Blancas de Calarcá, ya que algunos de sus pabellones no contaban con el servicio permanente del agua. Para lograr este razonamiento, reiteró lo señalado en la Sentencia T-148 de 2010 en la que se estableció que “[a]l haber adoptado Colombia como modelo constitucional un estado social y democrático de derecho, fundado en la defensa de la dignidad de toda persona y en el respeto, la protección y la garantía de sus derechos fundamentales, en especial, su derecho a una vida digna, Colombia adoptaba a la vez, tutelar el derecho fundamental al agua a todas las personas” (negrillas fuera del texto). Al respecto también se puede consultar la Sentencia T-283 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Cfr. Sentencias C-579 de 2013 y C-577 de 2014. Cfr. Sentencias C-579 de 2013. Según Mario Madrid-Malo Garizábal, en la doctrina han existido tres tendencias en relación con la complementariedad entre el DIH y el DIDH. En primer lugar, la tendencia integracionista según la cual el DIH es el conjunto –corpus– de normas que sirvieron de fundamento para el desarrollo del DIDH, razón por la que se trata de un solo ordenamiento. Por otra parte, está la tendencia separatista sostiene que el DIDH y DIH son dos ramas del derecho totalmente distintas, cuya mezcla puede generar peligrosas confusiones en su aplicación, debido a sus finalidades distintas. Finalmente, se encuentran los complementaristas quienes argumentan que el DIDH y el DIH guardan una relación en virtud de la cual el segundo se apoya en el primero para tornarse más universal y eficaz en relación con la aplicabilidad de sus normas. Igualmente, los dos ordenamientos tienen varias interacciones y perspectivas en común. Al respecto consultar: Cfr. Madrid-Malo Garizábal, Mario, “Convergencia y complementariedad del Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, en: et. al. Angarita Ricardo y otros, “Conflicto Armado y Derecho Humanitario”, ed. Tercer Mundo editores, Bogotá, 1997, Pp. 125-140. Igualmente, Swinarski, Cristophe, “Introducción al derecho internacional humanitario”, Instituto de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1984. Sección III: Trato a las personas en poder de una parte en conflicto. Así por ejemplo, el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II) señala en su preámbulo que “los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos ofrecen a la persona humana una protección fundamental”. Igualmente, se puede consultar el artículo 4º del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos –PIDCP– y el artículo 27° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –CADH–. Op. Cit. Madrid-Malo Garizábal, Mario, P.

136. Al respecto, Swinarski, Cristophe, “Principales nociones e institutos del derecho internacional humanitario como sistema de protección de la persona humana”, Instituto de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1984. M.P. Ciro Angarita Barón. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Corte IDH, Caso Cruz Sánchez y Otros vs. Perú, párrafos 271 y

272. OEA Ser.L V II.116, Doc. 5 rev. 1 de 22 de octubre de 2002, Documentos de la Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Informe sobre terrorismo y derechos humanos”. Informe del caso 11.137 “Juan Carlos Abella contra Argentina”, N° 55 97, Documentos de la Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Observación General N° 31 de 26 de mayo de 2004 sobre la Naturaleza de la obligación jurídica genera impuesta a los Estados Partes en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Cfr. Madrid-Malo Garizábal, Mario, “Convergencia y complementariedad del Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, en: et. al. Angarita Ricardo y otros, “Conflicto Armado y Derecho Humanitario”, ed. Tercer Mundo editores, Bogotá, 1997, P.

137. Según el principio de intangibilidad en el derecho internacional las normas de ius cogens no pueden ser modificadas sino por normas de la misma categoría. Este texto corresponde al que regía luego del Acto legislativo No. 2 de 1995, que le introdujo algunas modificaciones a la versión original de 1991. Sentencias C-225 de 1995, C-574 de 1992 y C-291 de 2007. Sentencia C-225 de 1995. Sentencia C-291 de 2007. Sentencia C-225 de 1995. En la sentencia C-291 de 2007, la Corte señaló que: “(A)l momento de diseñar la política criminal del país y, como parte de esta tarea, establecer los tipos penales con su correspondiente sanción, el Legislador cuenta con un margen de configuración amplio pero no ilimitado, puesto que debe ser respetuoso de los límites establecidos en la Constitución Política interpretada a la luz de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad -sea para determinar el contenido de las cláusulas constitucionales existentes, o para proveer parámetros específicos en ausencia de disposiciones constitucionales expresas y por remisión específica de los artículos 93, 94 y 44 Superiores-”. Como en efecto ocurrió al configurar en el título II del Código Penal (Ley 599 de 2000) los “Delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario”. Así lo ha reconocido explícitamente en las sentencias C-574 de 1992, C-225 de 1995 y C-291 de 2007. En la sentencia C-225 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) la Corte señaló que “la imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores”. En la sentencia C-291 de 2007, la Corte explicó: “Las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad cumplen diversas funciones dentro del ordenamiento jurídico colombiano; en relación con el establecimiento de límites al margen de configuración del Legislador en materia penal, el bloque de constitucionalidad cumple dos funciones distintas: una función interpretativa –sirve de parámetro guía en la interpretación del contenido de las cláusulas constitucionales y en la identificación de las limitaciones admisibles a los derechos fundamentales-, y una función integradora -provisión de parámetros específicos de constitucionalidad en ausencia de disposiciones constitucionales expresas, por remisión directa de los artículos 93, 94, 44 y 53 Superiores-. Ambas funciones han sido aplicadas por la Corte Constitucional en su jurisprudencia sobre los límites del margen de configuración del legislador en materia penal, sea para identificar un desconocimiento de la Constitución con la ayuda interpretativa de las normas incluidas en el bloque, o para aplicar directamente los parámetros establecidos por tales normas en ausencia de una cláusula constitucional específica.” Cfr. Sentencia C-531

93. Según se precisó con claridad en la sentencia C-067 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra): “Esta Corporación reitera que conforme a su jurisprudencia, la Carta Política tiene una capacidad de irradiación sobre la interpretación de las leyes y de los contratos celebrados por los particulares, pues la educación y los derechos fundamentales de los ciudadanos constituye un marco valorativo que impregna y condiciona todos los actos jurídicos celebrados por los coasociados.” (Sentencia T-202 de 2000, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz). El principio de distinción busca “la protección de la población civil y de objetos civiles, y establece la distinción entre combatientes y no combatientes; los Estados nunca pueden hacer a los civiles objeto de ataques, y en consecuencia nunca pueden utilizar armas que sean incapaces de diferenciar entre objetivos civiles y militares”. Corte Internacional de Justicia, Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o el Uso de Armas Nucleares, 1996. Cita y traducción tomada de la Sentencia C-291 de 2007. “Las operaciones militares se realizarán con un cuidado constante de preservar a la población civil, a las personas civiles y los bienes de carácter civil. Se tomarán todas las precauciones factibles para evitar, o reducir en todo caso a un mínimo, el número de muertos y heridos entre la población civil, así como los daños a bienes de carácter civil, que pudieran causar incidentalmente.” (Sistematización del CICR, Norma 15). De acuerdo la Sistematización del CICR, Norma 87: “Las personas civiles y las personas fuera de combate serán tratadas con humanidad”, Este principio es aplicable a conflictos armados tanto internos como internacionales. De este principio, que protege el bien jurídico de la dignidad humana en situaciones de conflicto armado, se deriva una serie de garantías fundamentales y salvaguardas humanitarias que son inherentes a la persona y deben ser respetadas en todo caso, así como la prohibición de generar males superfluos o sufrimientos innecesarios. El principio humanitario no sólo es el fundamento último del Derecho Internacional Humanitario como un todo, sino que en sí mismo es una norma de carácter convencional y consuetudinario. (Sentencia C-291 de 2007). Tribunal Penal Internacional de Yugoslavia, sentencia de octubre 2 de 1995 (caso Tadic), párag.70 Así, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda ha explicado que “la definición de un conflicto armado per se se formula en abstracto; el que una situación pueda o no ser descrita como un “conflicto armado” que satisface los criterios del Artículo 3 Común, ha de decidirse en cada caso concreto”. [Traducción informal: “The definition of an armed conflict per se is termed in the abstract, and whether or not a situation can be described as an "armed conflict", meeting the criteria of Common Article 3, is to be decided upon on a case-by-case basis.”] Tribunal Penal Internacional para Ruanda, caso del Fiscal vs. Rutaganda, sentencia del 6 de diciembre de 1999. El Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia ha explicado en este sentido: “Bajo este test, al establecer la existencia de un conflicto armado de carácter interno la Sala debe apreciar dos criterios: (i) la intensidad del conflicto y (ii) la organización de las partes [ver sentencia del caso Tadic, par. 562]. Estos criterios se utilizan ‘solamente para el propósito, como mínimo, de distinguir un conflicto armado de actos de delincuencia, insurrecciones desorganizadas y de corta duración, o actividades terroristas, que no están sujetas al Derecho Internacional Humanitario’ [sentencia del caso Tadic, par. 562]. (…) En consecuencia, un cierto grado de organización de las partes será suficiente para establecer la existencia de un conflicto armado. (…) Esta posición es consistente con otros comentarios autorizados sobre el tema. Un estudio por el CICR sometido como documento de referencia a la Comisión Preparatoria para el establecimiento de los Elementos de los Crímenes para la CPI notó que: ‘La determinación de si existe un conflicto armado no internacional no depende del juicio subjetivo de las partes a ese conflicto; debe ser determinado con base en criterios objetivos; el término ‘conflicto armado’ presupone la existencia de hostilidades entre fuerzas armadas organizadas en mayor o menor medida; debe haber oposición por las fuerzas armadas, y una cierta intensidad de los combates.(…)’”. [Traducción informal: “Under this test, in establishing the existence of an armed conflict of an internal character the Chamber must assess two criteria: (i) the intensity of the conflict and (ii) the organisation of the parties.[See Tadic Trial Judgement, para 562. ]These criteria are used “solely for the purpose, as a minimum, of distinguishing an armed conflict from banditry, unorganized and short-lived insurrections, or terrorist activities, which are not subject to international humanitarian law.” [Tadic Trial Judgement, para 562.] (…) Therefore, some degree of organisation by the parties will suffice to establish the existence of an armed conflict. (…)This position is consistent with other persuasive commentaries on the matter. A study by the ICRC submitted as a reference document to the Preparatory Commission for the establishment of the elements of crimes for the ICC noted that: The ascertainment whether there is a non-international armed conflict does not depend on the subjective judgment of the parties to the conflict; it must be determined on the basis of objective criteria; the term ‘armed conflict’ presupposes the existence of hostilities between armed forces organised to a greater or lesser extent; there must be the opposition of armed forces and a certain intensity of the fighting.(…)”]. Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005. Ver, entre otros, los casos Fiscal v. Dusko Tadic, No. IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995; Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005; Fiscal vs. Zejnil Delalic y otros (caso Celebici), sentencia del 16 de noviembre de 1998. Ver, entre otros, los casos Fiscal v. Dusko Tadic, No. IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995; Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005 Ver, entre otros, los casos Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005; Fiscal vs. Zejnil Delalic y otros (caso Celebici), sentencia del 16 de noviembre de 1998. Ver, entre otros, el caso Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005. Sentencia C-291 de 2007. Sobre el particular el Comité Internacional de la Cruz Roja ha precisado que “El hecho de que personas y grupos puedan ahora dirigir su violencia traspasando fronteras internacionales o crear redes trasnacionales no justifica, en sí mismo, el calificar este fenómeno criminal como conflicto armado”. Comité Internacional de la Cruz Roja, XXVIII Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, diciembre de 2003. “El derecho internacional humanitario y los retos de los conflictos armados contemporáneos. Informe preparado por el Comité Internacional de la Cruz Roja”, septiembre de 2003, pág.

20. Así ha ocurrido, entre otras, en las Sentencias C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-444 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-1287 de 2001, Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C- C-1287 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Es importante precisar que en otros artículos a lo largo de la Constitución se reconocen otros derechos constitucionales. Así por ejemplo, el artículo 229 consagra el derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia, mientras el artículo 333 dispone: “La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”. Sentencia C-291 de 2007. OEA Ser.L V II.116, Doc. 5 rev. 1 de 22 de octubre de 2002, Documentos de la Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Informe sobre terrorismo y derechos humanos”. El derecho a la vida y la prohibición de su privación arbitraria están consagrados, entre otras, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 6) y la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 4). El carácter no derogable del derecho a la vida y la prohibición de su suspensión en estados de emergencia están consagradas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 4-2) y la Convención Americana de Derechos Humanos (Art. 27-2), entre otras. Artículo 8. “Crímenes de guerra. (…)

2. A los efectos del presente Estatuto, se entiende por ‘crímenes de guerra’: (…) (c) En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, lesiones, detención o por cualquier otra causa: (i) Actos de violencia contra la vida y la persona, en particular el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura (…)”. Art. 2(a). Art. 4(a). Art. 3(a). Así, en la jurisprudencia del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, los elementos del homicidio como crímen de guerra y del homicidio como crimen de lesa humanidad, son los mismos, como también son similares los elementos del crimen de exterminio, diferenciándose en cada caso por la escala en la que se cometen los hechos y el contexto en el que se realizan (y teniendo en cuenta que el conflicto armado no es un elemento de los crímenes de lesa humanidad, aunque éstos se pueden cometer en su curso). En este sentido, en el caso Blagojevic el Tribunal explicó que “los elementos del delito de homicidio como crimen de lesa humanidad y como violación de las leyes o costumbres de la guerra es la misma. (…) La jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda han establecido en varias oportunidades que los elementos principales del exterminio son esencialmente similares a los requeridos para el homicidio deliberado bajo el Artículo 2 y para el homicidio bajo los Artículos 3 y 5 del Estatuto. La escala de los crímenes es, sin embargo, específica: el exterminio ‘debe interpretarse como homicidio a una escala mayor – homicidio en masa’.” [Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Blagojevic y Jokic, sentencia del 17 de enero de 2005]. En igual sentido, ver el caso Brdjanin: “Es claro en la jurisprudencia del Tribunal que los elementos del crimen subyacente de homicidio voluntario bajo el Artículo 2 del Estatuto son idénticos a los que se requieren para el homicidio bajo el Artículo 3 y el Artículo 5 del Estatuto. (…) La jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda ha sostenido consistentemente que, aparte de la cuestión de la escala, los elementos centrales del homicidio voluntario (Artículo 2) y del homicidio (Artículo 3 y Artículo 5) por una parte, y del exterminio (Artículo 5) por otra parte, son los mismos” [Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Radoslav Brdjanin, sentencia del 1º de septiembre de 2004]. Ver en idéntico sentido los casos del Fiscal vs. Radoslav Brdjanin, sentencia del 1º de septiembre de 2004; Fiscal vs. Dario Kordic y Mario Cerkez, sentencia del 26 de febrero de 2001; y Fiscal vs. Momcilo Krajisnik, sentencia del 27 de septiembre de 2006. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Blagojevic y Jokic, sentencia del 17 de enero de 2005. Ver en igual sentido los casos del Fiscal vs. Radoslav Brdjanin, sentencia del 1º de septiembre de 2004, Fiscal vs. Enver Hadzihasanovic y Amir Kubura, sentencia del 15 de marzo de 2006, Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005. Sentencia C-291 de 2007. Cabe precisar que uno de los escenarios en que se aplica, de manera prevalente y prioritaria, el derecho penal internacional es en los tribunales nacionales de justicia. En efecto, “el principio de complementariedad en que se basa el modelo de justicia previsto en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, ofrece a los Estados la posibilidad de perseguir un caso por sí mismos, evitando de este modo la intervención de la Corte Penal Internacional. De este modo permite garantizar la soberanía de los Estados, a la vez que aprovecha las ventajas de los beneficios de una persecución penal descentralizada por parte de los Estados que están más próximos al crimen y que se ven afectados de forma directa por éste. El principio de complementariedad concede a la Corte, al mismo tiempo, una competencia de vigilancia y control de iure, que se extiende ampliamente hasta los ámbitos centrales del derecho penal nacional”. (Werle, Gerhard. Tratado de Derecho Penal Internacional. 2ª. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2011. Pág. 165.166). Tribunal Penal Internacional de Yugoslavia (TPY), sentencia del 12 de junio de 2002 (Caso Kunarac), parág. 176 (…). También TPY, sentencia del 3 de mayo de 2006 (Caso Naletilic´ y Matinovic´), prág.

719. En el mismo sentido, Tribunal Penal Internacional de Ruanda (TPIR), sentencia de 12 de junio de 2007 (caso Martic`, AC ), parág. 496 (…). A favor de la subsidiariedad de los crímenes contra la humanidad frente al genocidio, TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Caso Krstic´,TC) parág. 682 y ss.; TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Caso Kayishema y Ruzindana), parág. 648. (…). TPIY, sentencia del 19 de abril de 2004 (caso Krstic`, AC), parág. 366 y ss.; TPIR, sentencia del 16 de noviembre de 2001 (caso Musema, AC), parág. 366 y ss.; TPIR, sentencia del 21 de febrero de 2003, (caso Ntakirutima, TC), parág. 864 (…). TPIY, sentencia del 12 de junio de 2002 (caso Kunarac et al, AC), parág.

179. TPIY, sentencia del 12 de junio de 2002 (caso Kunarac et al, AC), parág. 181 y ss. TPIY, sentencia del 12 de junio de 2002 (caso Kunarac et al, AC), parág. 186 y ss. TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (caso Stakic`AC) parág. 366; TPIY, sentencia de 13 de diciembre de 2004 (caso Ntakirutimana, AC), parág. 542; TPIR, sentencia de 15 de mayo de 2003 (Semanza. TC), parág. 500 y ss.; TPIR, sentencia de 13 de abril de 2006 (caso Bisengimana, TC), parág. 96 y ss. (…). TPIY, sentencia del 19 de abril de 2004 (Caso Krstic´, AC), parág. 231; TPIY, sentencia del 2 de noviembre de 2001 (Caso Kuvo`cka et al, TC), parág.

217. Así, correctamente, TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (caso Kordi´c und C´erkez, AC), parág. 1039 y ss; TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006 (CasoStákic, AC), parág. 350 y ss.; TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (caso Naletilic´y Martinovic´, AC) parág. 589 y ss. (…). Werle, Gerhard. Tratado de Derecho Penal Internacional. 2ª. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2011. Pág. 398. (Traducción de Claudia Cárdenas Aravena, Jaime Couso Salas y María Gutiérrez Rodríguez). Cfr. Sentencia 225 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero. C-574 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón. Sentencias C-579 de 2013 y C-577 de 2014. En tal sentido las sentencias: C-574 de 1992, C-225 de 1995, C-579 de 2013 y C-577 de 2014. Acogiendo principios que vienen desde el Bill of Rights (1689), la Declaración de Derechos del buen pueblo de Virginia (1776), la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) y que vienen a ser profundizados, expandidos desarrollados en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1948) como reacción mundial a los desmanes de la Segunda Guerra Mundial, erigiendo no sólo una barrera a la actuación del Estado, sino también demandando de éste acciones positivas para su efectiva realización y garantía. Aun cuando los Convenios de Ginebra datan de 1949 y sus protocolos adicionales de 1977, su evolución se remonta al siglo XIX, con la aparición de la primera Convención de Ginebra de 1864. De otra parte, la búsqueda por establecer reglas que intenten humanizar los conflictos armados existen en nuestra historia constitucional desde la época de la lucha por la independencia, especialmente con el “Tratado de Armisticio y Regularización de la Guerra” firmado por Bolívar y Morillo en 1820. Caso Corfu Channel (Reino Unido v. Albania). Decisión del 15 de Diciembre de 1949. Reporte de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), p. 4 y 22.; Caso sobre actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua v. Estados Unidos). Decisión del 27 de Junio de 1986. Reporte de la CIJ, p. 14 y

114. Sentencia C-225 de 1995 y C-291 de 2007. En este sentido señala la doctrina que el criterio lex specialis puede ser “entendido no como un principio para resolver conflictos de normas sino como un principio de interpretación más específico, el principio de lex specialis incorpora el enfoque de la complementariedad antes mencionado. Se asemeja mucho al principio del artículo 31(3)(c) de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, según el cual los tratados deben interpretarse a la luz unos de otros.” Cordula Droege, ¿Afinidades electivas? Los derechos humanos y el derecho humanitario, International Review of the Red Cross, Septiembre de 2008, N.º 871 de la versión original. P.

25. Podría de la misma forma argumentarse que en nuestro ordenamiento jurídico interno, se puede reconocer la concurrencia de normas generales y especiales, tal como son los casos de regímenes jurídicos aplicables a sectores de servicios públicos domiciliarios (Leyes 142 y 143 de 1994), normas aplicables a actos de comercio (Código de Comercio), y en estas materias el operador jurídico puede dar aplicación al criterio hermenéutico de especialidad, conforme al cual la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general, criterio previsto, entre otros, en los artículos 5º de la Ley 57 de 1887 y 3º de Ley 153 de 1887. Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nuclearse. Pronunciamiento del 8 de julio de 1996. CIJ, p. 25; Reiterado en la Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado. Pronunciamiento del 9 de julio de 2004. CIJ, p. 105-107 y en el Informe de la Corte Internacional de Justicia: Actividades armadas en el territorio del Congo (Nueva demanda: 2002) (la República Democrática del Congo contra Rwanda). p. 168, 242-5. En este mismo sentido la doctrina especializada ha señalado que: “La Corte Internacional ha escrito los estándares básicos del derecho humanitario como ‘consideraciones elementales de humanidad, aún más precisa durante la paz que durante la guerra’ y ha considerado las reglas del Artículo 3 común a las cuatro Convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949 como una ‘medida mínima’ de tratamiento en todos los conflictos armados internacionales y no internacionales. En Nuclear Weapons, la Corte estableció que en principio las obligaciones derivadas de los derechos humanos no cesan en los tiempos de conflicto armado (salvo que las derogaciones sean permitidas expresamente por el tratado), pero que a su vez el derecho internacional humanitario puede operar como lex specialis excluyendo estándares más generales de derechos humanos. En otros contextos, por ejemplo de ocupación beligerante puede ocurrir que el derecho internacional de los derechos humanos constituya un estándar más especializado.” Crawford, James. Brownlie’s principles of Public International Law, Oxford University Press, 2012. p. 654. (traducción libre del autor) En consonancia además con instrumentos internacionales que se recogen en la parte motiva de la sentencia citada: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cruz Sánchez y Otros vs. Perú, párrafos 271 y 272; OEA Ser.L V II.116, Doc. 5 rev. 1 de 22 de octubre de 2002. Documentos dela Organización de Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Informe sobre terrorismo y derechos humanos”. Derivados, principalmente, (i) de la inexistencia en la Carta de cláusulas expresas de intangibilidad; (ii) de las aporías derivadas de las distinciones teóricas acogidas por este Tribunal entre el “poder constituyente originario” y el “derivado” así como (iii) de la ausencia de cláusulas expresas, en el texto constitucional, que señalen diferencias claras en el alcance y la competencia de cada uno de los titulares del poder de reforma de la Constitución. Estas cláusulas existieron en nuestra historia constitucional en la Constitución de 1830 que establecía en su artículo 164: “El poder que tiene el Congreso para reformar la Constitución no se extiende a la forma de Gobierno que será siempre republicana, popular, representativa, alternativa y responsable.” y en la Constitución de 1886 que establecía en su artículo 218: “La Constitución, salvo lo que en materia de votación ella dispone en otros artículos, sólo podrá ser reformada por un Acto Legislativo, discutido primeramente y aprobado por el Congreso en sus sesiones ordinarias; publicado por el Gobierno, para su examen definitivo en la siguiente legislatura ordinaria; por ésta nuevamente debatido, y, últimamente, aprobado por la mayoría absoluta de los individuos que componen cada Cámara. Si el Gobierno no publicare oportunamente el proyecto de Acto Legislativo, lo hará el Presidente del Congreso”. En razón a que puede devenir en el ejercicio de un control material de los actos reformatorios de la Constitución, el cual no le es dable adelantar a esta Corporación, cuya competencia le fue dada por el constituyente, en el artículo 241, en “estrictos y precisos términos” –imponiendo así una talanquera que no se incluye en ningún otro de los artículos que reparten competencias a los órganos del Estado-, limitando el control de los actos reformatorios de la Constitución, que debe adelantar esta Corte, únicamente a los “vicios de procedimiento en su formación”. Corte Constitucional, sentencia C-084 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV Jorge Iván Palacio Palacio; AV María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto Rojas Ríos). El único