Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBFRENTE A LA SENTENCIA C-084 16CON PONENCIA DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, QUE RESUELVE LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL ARTÍCULO 1o (PARCIAL) DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2015, INSTAURADA POR EL SEÑOR GUSTAVO GALLÓN GIRALDO Y OTROS.INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EL CONFLICTO ARMADO Y APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Corte debió proferir fallo inhibitorio por falta de aptitud de la demanda (Aclaración de voto) DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de violación (Aclaración de voto) DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes (Aclaración de voto)DEMANDA SOBRE INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EL CONFLICTO ARMADO Y APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Falta de certeza, especialidad y pertinencia (Aclaración de voto) DEBER DEL ESTADO DE INVESTIGAR Y JUZGAR VIOLACIONES A DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO APLICANDO EL DIH Y EL DIDH-No existe norma constitucional ni tratado internacional ratificado por Colombia que consagre el supuesto principio argumentado (Aclaración de voto)DERECHO INTERNO-Aplicación de las normas de derechos humanos y no del Derecho Internacional de Derechos Humanos que solo refiere la responsabilidad internacional de los Estados (Aclaración de voto)INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EL CONFLICTO ARMADO Y APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Errores conceptuales en la decisión (Aclaración de voto)INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EL CONFLICTO ARMADO Y APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Decisión aborda equívocamente el concepto de Derecho Internacional de Derechos Humanos confundiéndolo con el concepto de Derechos Humanos (Aclaración de voto) INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EL CONFLICTO ARMADO Y APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Decisión desconoce el ámbito de aplicación y la diferencia fundamental entre un juicio por responsabilidad internacional del Estado y un juicio por responsabilidad penal individual (Aclaración de voto)DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Alcance (Aclaración de voto)CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Complementariedad entre el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de Derechos Humanos (Aclaración de voto)TRATADOS EN MATERIA DE DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Objetivo primordial (Aclaración de voto)NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-No son aplicables a los particulares, no regulan la responsabilidad penal de los individuos (Aclaración de voto) NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Interpretación progresiva a la luz del Bloque de Constitucionalidad (Aclaración de voto)NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Aplicación frente a un juicio por responsabilidad penal individual resulta anti técnico e inadecuado (Aclaración de voto)NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Aplicación resulta violatoria del principio de legalidad penal (Aclaración de voto)DEMANDA SOBRE INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EL CONFLICTO ARMADO Y APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Decisión comete graves yerros sobre la supuesta vulneración a un eje definitorio de la Constitución (Aclaración de voto)DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Existencia de un eje definitorio relacionado con el respeto y garantía (Aclaración de voto) DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Obligación del Estado investigar, juzgar y condenar a los responsables de violaciones (Aclaración de voto) INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO DE LOS HECHOS EN MATERIA PENAL-Se debe hacer con base en las normas punitivas y no con fundamento en obligaciones genéricas (Aclaración de voto)CODIGO PENAL COLOMBIANO-Consagración de conductas punibles relacionadas con violaciones a Derechos Humanos y reglas de la guerra o el Derecho Internacional Humanitario (Aclaración de voto)INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EL CONFLICTO ARMADO Y APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Norma demanda pretende que juez aplique la ley más pertinente, incluso más gravosa (Aclaración de voto)NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Aplicación para determinar la responsabilidad penal dadas las condiciones objetivas es ajustado a la Constitución (Aclaración de voto)Referencia: Expediente D-10903Problema jurídico planteado en la sentencia: ¿Desconoció el Congreso de la República su competencia para reformar la Constitución y por tanto vulneró sus artículos 374 y 379, debido a la sustitución parcial de la Carta por el reemplazo del eje definitorio "deber estatal de investigar y juzgar las violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al DIH, aplicando complementariamente el DIH y DIDH" al aprobar la norma que establece que en la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del DIH, se aplicarán las normas y principios de esta normatividad, sin hacer referencia explícita al Derecho Internacional de los Derechos Humanos?Motivos de la Aclaración: (i) la Corte debió declararse inhibida para emitir un pronunciamiento (ii) la ponencia comete yerros en cuanto a la construcción y examen de la supuesta vulneración a un eje definitorioAclaro el voto en la Sentencia C - 084 de 2016, pues la corte debió declararse inhibida para adoptar una decisión y además se incurrió en errores conceptuales. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA C - 084 DE 2016En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad se presentó demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1o. (parcial) del Acto Legislativo 01 de 2015, por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política. Los demandantes consideran que el aparte demandado sustituye al menos tres pilares esenciales de la Constitución: 1o. Sustitución del deber estatal de investigar y juzgar las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al derecho internacional humanitario. 2o. Sustitución del elemento definitorio constitucional de independencia y autonomía judicial, adscrito al principio de separación de poderes y, 3o. Sustitución del principio según el cual la ley tiene prohibido establecer privilegios injustificados. La Corte declaró exequible el artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2015 por el Cargo analizado.FUNDAMENTO DE LA ACLARACIÓN2.1. La Corte debió proferir un fallo inhibitorioLa Corte Constitucional Se debió declarar inhibida por no cumplir con los requisitos de aptitud de la demanda así: En relación con "el concepto de la violación", la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que las razones presentadas por el actor deben ser "claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientesBajo este entendido, la demanda presentada padece de defectos sustantivos en cuanto a la falta de certeza, la especialidad y la pertinencia, bajo los criterios de la jurisprudencia constitucional, así:La exigencia de certeza requiere que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente y no simplemente deducida por el actor, así, el ejercicio de la acción supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto, técnica de control que difiere de aquella encaminada a establecer proposiciones inexistentes que no han sido suministradas por el legislador para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden; Al respecto, el demandante se limita a sostener que con la reforma "se sustituye el deber estatal de investigar y juzgar las violaciones a los derechos humano s e infracción al DIH aplicando complementariamente el DIH y el DIDH" y sostiene que ese "principio" se encuentra en distintas disposiciones de la Constitución y en tratados ratificados por Colombia.Lo cierto es que ninguna norma constitucional consagra un principio semejante, o al menos asimilable. De hecho no existe ninguna norma constitucional que se refiera al DIDH. Tampoco existe hasta el momento ningún tratado internacional ratificado por Colombia que consagre el supuesto principio argumentado.Lejos de ello, 230 de la Constitución se refiere a las fuentes formales en Colombia que debe aplicar un Juez, y en cualquier caso, las normas aplicables en el derecho interno son las de Derechos Humanos y no las del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que solo se refiere a la responsabilidad internacional de los Estados.En Conclusión la demanda padece evidentemente de falta de certeza en el cargo.La Jurisprudencia de la Corte exige que los cargos sean Específicos en la medida de establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan; la norma demandada se refiere a la investigación y juzgamiento de hechos punibles cometidos en el marco de hechos objetivamente considerados como objeto del DIH.Los argumentos vagos del demandante confunden los lineamientos de los tribunales internacionales en decisiones sobre responsabilidad del Estado por violaciones de derechos humanos en situaciones de conflicto, con las normas aplicables a un juicio penal, por parte de un tribunal interno y respecto de miembros de la fuerza pública.Es justamente la abstracción y vaguedad de los argumentos los que permiten que el demandante confunda un proceso penal y las normas aplicables al mismo con un proceso internacional de responsabilidad del Estado. Las normas aplicables al proceso penal interno son la Constitución y el Código Penal, la utilización de otras normas podría ir en perjuicio del principio de legalidad, pero como los cargos de la demanda se hacen en abstracto y generalizando, llevan a confundir un marco jurídico con otro.En consecuencia, la demanda padece de falta de especificidad.(iii) Además la jurisprudencia exige que los cargos sean Pertinentes lo que quiere decir que el reproche formulado debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado, por lo que son inaceptables los argumentos que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que en realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción para resolver un problema particular como podría ser la indebida aplicación de la disposición en un caso específico, tampoco prosperan las acusaciones que fundan el reparo en un análisis de conveniencia, calificándola de innecesaria o reiterativa a partir de una valoración parcial de sus efectos.En el caso concreto las objeciones presentadas surgen únicamente de la interpretación subjetiva del autor, que supone que la norma va a limitar el ámbito de decisión del juez, o que en aquellos casos en que los hechos punibles no estén considerados en las normas del DIH el juez se va a abstener de aplicar el derecho penal ordinario (que equivocadamente confunde con el DIDH). Esas suposiciones no surgen de la norma demandada sino de la interpretación caprichosa del demandante sin ningún sustento.2.2. La sentencia tiene errores conceptualesLa sentencia aborda equívocamente el concepto de Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), lo confunde con el concepto de Derechos Humanos, desconoce su ámbito de aplicación y la diferencia fundamental entre un juicio por responsabilidad internacional del Estado y un juicio por responsabilidad penal individual.El DIDH es una rama del derecho internacional público, que a través de tratados internacionales y órganos de control, se encarga de fomentar el respeto de los Derechos Humanos por parte de los Estados.Como lo explica el Alto Comisionado de las Naciones Unidas:"El derecho internacional de los derechos humanos establece las obligaciones que los Estados deben respetar. Al pasar a ser partes en los tratados internacionales, los Estados asumen las obligaciones y los deberes, en virtud del derecho internacional, de respetar, proteger y realizar los derechos humanos. La obligación de respetarlos significa que los Estados deben abstenerse de interferir en el disfrute de los derechos humanos, o de limitarlos. La obligación de protegerlos exige que los Estados impidan los abusos de los derechos humanos contra individuos y grupos. La obligación de realizarlos significa que los Estados deben adoptar medidas positivas para facilitar el disfrute de los derechos humanos básicos"Las normas del DIDH están diseñadas para generar obligaciones y responsabilidad a los Estados desde una perspectiva internacional. No son normas que implementen obligaciones a particulares, y mucho menos están diseñadas para generar algún tipo de responsabilidad penal.Las normas de DIDH establecen obligaciones genéricas de protección y garantía a los Estados, que implican desarrollar normas, estructurar administrativamente y adaptar las entidades del Estado para garantizar el goce efectivo de derechos. También implican respetar, lo cual incumbe principalmente ejercer la jurisdicción sin afectar los derechos de los ciudadanos.La razón por la cual, en casos como "Masacre de Santo Domingo” la Corte Interamericana de Derechos Humanos se refiere a la complementariedad entre DIH y DIDH, es porque se trata de un examen de la responsabilidad del Estado en una Corte Interamericana que se regula por el derecho internacional. En dichos casos, la Corte Interamericana, a fin de abrogarse competencia, estudia la responsabilidad internacional del Estado por hechos ocurridos en el marco de operaciones militares, sin que, de ninguna manera, pueda establecer algún tipo de responsabilidad individual.Al respecto sostiene la Corte Interamericana de Derechos Humanos:"134. En efecto, la protección internacional de los derechos humanos no debe confundirse con la justicia penal. Los Estados no comparecen ante la Corte como sujetos de acción penal. El Derecho internacional de los derechos humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones, sino amparar a las víctimas y disponer la reparación de los daños que les hayan sido causados por los Estados responsables de tales acciones. "El objetivo primordial de los tratados en materia de DIDH es que cada Estado, en su legislación, implemente las normas internas que resulten adecuadas para generar el respeto de los derechos humanos. Ello implica para el Estado desarrollar un aparato administrativo y judicial que responda a los derechos de los ciudadanos. En conclusión, las normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos no son aplicables a los particulares, en particular no regulan la responsabilidad penal de los individuos. De hecho, en Colombia, la forma en que se implementan las normas e interpretaciones del DIDH es a través de la interpretación progresiva de los derechos humanos a la luz del Bloque de Constitucionalidad. Esa interpretación se usa para ampliar el ámbito de protección (pues se rige por el principio de progresividad y pro homine) en el examen de constitucionalidad de las leyes y en la aplicación de la acción de tutela.Por eso, hablar de la aplicación de normas de DIDH frente a un juicio por responsabilidad penal individual no solo resulta anti técnico sino inadecuado. Es anti técnico porque dichas normas no establecen obligaciones a individuos ni pretenden regular una situación penal, y porque en cualquier caso el marco jurídico en el que se regula el juez es la constitución y el Derecho Penal, no las normas internacionales que en nuestro sistema monista moderado y según el Art. 230 de la Carta no hacen parte del derecho interno. Por otra parte, resulta inadecuado, porque dado que la naturaleza de las normas no es la de regular la responsabilidad penal del individuo sino la responsabilidad internacional del Estado, la configuración y el alcance de las mismas, así como su aplicación en un proceso penal interno, podrían terminar vulnerando las garantías del procesado.Decirle al juez penal que debe aplicar normas de un sistema jurídico totalmente diferente a un proceso, resulta violatorio del principio de legalidad penal y por consecuencia de la propia Carta.Desde la Sentencia "Velázquez Rodríguez c. Honduras", la Corte Interamericana reiteró que el proceso de responsabilidad de Estados que se lleva en esa corte no es compatible con los juicios que se puedan adelantar en un proceso interno.Totalmente distintas son las normas de DIH, creadas para generar responsabilidades para las partes de un conflicto armado, son normas diseñadas para aplicar a individuos en procesos de responsabilidad penal individual y por ello son autoaplicables o selfexecuting, (en el sentido del Art. 214 de la constitución) y pese a ello, el derecho colombiano ya las ha incorporado en el derecho penal, en el capítulo II título Único del Código vigente, que básicamente transcribe las normas de la guerra aplicables en conflicto armado no internacional y tipifica las conductas violatorias con penas más gravosas que las del derecho penal ordinario.2.3. La decisión comete graves yerros en cuanto a la construcción y examen de la supuesta vulneración a un eje definitorio de la Constitución.Ciertamente existe un eje definitorio relacionado con el respeto y garantía de los DDHH y del DIH. Incluso en materia internacional y como lo ha reiterado esta Corporación, es obligación del Estado investigar, juzgar y condenar a los responsables de violaciones a los Derechos Humanos (que no al DIDH) y al Derecho Internacional Humanitario. La cuestión es que en materia penal, la investigación y juzgamiento de los hechos, se debe hacer con base en las normas punitivas y no con fundamento en obligaciones genéricas.El código penal Colombiano consagra una serie de conductas punibles, algunas de ellas relacionadas con violaciones a derechos humanos y en un título específico, las que tienen que ver con violaciones a las reglas de la guerra o DIH. El legislador decidió darle a estas últimas (violaciones al DIH) una gravedad mayor, imponiendo penas más altas que las de los delitos comunes.La norma demanda no tiene como objeto eximir al investigado de su posible responsabilidad por delitos comunes, ni privar al juez de la posibilidad de aplicar el código penal en su integridad. Antes al contrario, lo que pretende la norma es que el juez aplique la Ley más pertinente, e incluso más gravosa, teniendo en cuenta las características especiales en que sucedieron los hechos.Cuando el artículo demandado establece que: "en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles de los miembros de la fuerza pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este " sencillamente está pidiendo al juez tener en cuenta las normas más adecuada, y le corresponderá al juez, luego del examen de cada caso, determinar cuál es el tipo penal que se debe aplicar, si el correspondiente al DIH o el derecho penal ordinario.La obligación de tomar en consideración el DIH para los hechos cometidos en circunstancias que objetivamente cumplan con los requisitos de ese marco, es una garantía del cumplimiento de las obligaciones internacionales y el respeto de los derechos de las víctimas, pero de ninguna manera puede entenderse que es una limitación a las autoridades judiciales para dejar de investigar y juzgar alguna conducta o para aplicar un tipo penal incorrecto.Si las autoridades judiciales no están correctamente preparadas en materia de DIH y si no tienen en cuenta esas normas a la hora de investigar y juzgar un juicio, tampoco podrán saber si la conducta es violatoria del Derecho Internacional Humanitario o si corresponde a una violación de derecho humano tipificada como un delito distinto.Aplicar las normas implica, según la Real Academia "2. tr. Emplear, administrar o poner en práctica un conocimiento, medida o principio, a fin de obtener un determinado efecto o rendimiento en alguien o algo" Aplicar correctamente las normas del DIH para determinar la responsabilidad penal en una situación, donde, dadas las condiciones objetivas es aplicable, no puede considerarse más que ajustado a la Constitución. Suponer que ello implica desconocer el resto del derecho colombiano, incluida la Constitución y el derecho penal ordinario, no es otra cosa que un argumento deducido subjetivamente por el demandante, que no cumple siquiera con el requisito de certeza, que implica que el cargo "tenga un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto".En conclusión, la demanda ni siquiera cumple con los requisitos para ser admitida, pues el cargo no cumple con los requisitos exigidos por esta Corporación para ello. Pero, puesto que la Corte decidió adelantar el estudio, la decisión no puede ser otra que declarar exequible la norma, sin ningún condicionamiento, pero en particular NO DEBE incluirse la frase "en el entendido que complementariamente se aplicaran las normas y principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos ", porque son normas que NO se puedan aplicar a un juicio penal, como ya se ha explicado.Fecha ut supra, JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBMagistrado