ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSE FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA C-083/22
1. En la Sentencia C-083 de 2022 la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró, entre otras cosas, exequible, por los cargos analizados, el artículo 68 de la Ley 44 de 1993, "por la cual se modifica y adiciona la Ley 23 de 1982 y se modifica la Ley 29 de 1944", que adicionó un inciso al artículo 3 de la Ley 23 de 1982, "sobre derechos de autor".
2. En esta decisión la Sala Plena se preguntó si el artículo 68 de la Ley 44 de 1993 era inconstitucional por desconocer la autonomía de la voluntad privada y la libertad contractual, al establecer una distribución fija y abstracta de 60% y 40% en el total del recaudo que obtienen los autores respecto de los intérpretes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión por la remuneración a la propiedad intelectual causada por la ejecución pública o divulgación de obras.
3. Para resolver el problema planteado la Sala Plena sometió la norma acusada a un juicio débil de proporcionalidad. Para justificar el nivel del juicio elegido la Corte consideró que la norma responde a la amplia libertad de configuración que tiene el legislador para regular los derechos patrimoniales de los autores y los conexos, de acuerdo con los artículos 61 y 150.24 de la Constitución, así como con las Sentencias C-053 de 2001 y C-069 de 2019. Luego, concluyó que la norma era constitucional.
4. Aunque comparto la decisión adoptada por la mayoría considero importante aclarar que, si bien en materia económica la Constitución le confiere al Congreso una amplia competencia para regularla, ello no puede implicar que el escrutinio judicial de las medidas que restrinjan las libertades individuales previstas en el art. 333 de la Carta, sea siempre deferente o suave. A pesar de que resulta correcto afirmar, como punto de partida, la procedencia de un examen débil cuando la intervención del legislador afecta ese grupo de libertades (libre iniciativa privada, libertad de empresa y libre competencia económica), es importante considerar que la intensidad del control debe incrementarse cuando la regulación juzgada constituye una interferencia significativa para su ejercicio o tiene efectos en otros derechos constitucionales.
5. En mi concepto, no es lo mismo controlar una norma que define la formalidad que debe cumplir un acto jurídico para ser válido, que juzgar otra que establece de manera imperativa el contenido de las cláusulas de un contrato y priva a los particulares de la posibilidad de discutirlas y acordarlas. Igualmente, no es equivalente examinar una disposición contractual estrechamente relacionada con la garantía de derechos fundamentales, que revisar otra cuyo alcance es exclusivamente patrimonial. Cada regulación plantea sus propias tensiones y, en esa medida, la Corte debe estar dispuesta a modular la intensidad del juicio a efectos de armonizar adecuadamente la amplia competencia del legislador con la protección de todos los derechos relevantes.
6. En este caso, si bien es cierto que la medida no afecta todas las dimensiones de la libertad contractual, sí establece una interferencia significativa en un derecho constitucional no fundamental en tanto impide que los particulares puedan acordar el alcance de la remuneración. No se trata de una restricción menor dado que la práctica negocial muestra que uno de los elementos determinantes de los contratos guarda relación con su valor o el efecto patrimonial de sus prestaciones. En esa dirección no es lo mismo establecer el contenido de obligaciones accesorias, que definir el valor del contrato mismo.
7. Bajo esa perspectiva y a pesar de que -como lo explica la sentencia- concurren razones que podrían justificar la aplicación de un examen de intensidad débil, lo cierto es que la limitación no es menor. Por ello, era importante considerar la aplicación de un juicio de intensidad intermedia. Atendiendo, además, a lo dispuesto en la Sentencia C-345 de 2019 donde la Sala Plena precisó que esta intensidad se aplica "cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental".
8. En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto.
Fecha ut supra,
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado 1 En el auto admisorio se precisó que la censura que denunciaba la afectación del principio de la igualdad abarcaba la conculcación del principio de libertad empresa, toda vez que, según el actor, la norma constituye un trato discriminatorio que afecta los ingresos de las personas que se dedican a la actividad de divulgar o comunicar públicamente una obra, al establecer un porcentaje inequitativo en la remuneración de esa labor que no corresponde con los precios que se fijen y las reglas del mercado (Folio 25 de la demanda). En este aspecto se reprocha un trato desigual y discriminatorio entre empresarios o competidores que se encuentran en la misma posición, contenido mínimo del derecho a la libertad de empresa que se relaciona con el mandato de igualdad (Ver Sentencia C-059 de 2021). Por ende, la norma perturba la facultad de recibir un lucro razonable por la actividad económica sin discriminación, esto es, en su dimensión de la igualdad. 2 Se invitó a participar a las Facultades de Derecho de las Universidades de Los Andes, de Antioquia, EAFIT, Santo Tomás sede Bogotá, Externado de Colombia, Javeriana, Libre, Nacional de Colombia, del Rosario, de La Sabana y Sergio Arboleda. Así mismo a la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia -SAYCO-, a la Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos - ACINPRO-, al Centro Colombiano de Derechos Reprográficos -cdr-, a la Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Productores Audiovisuales de Colombia -egeda-, a los Actores Sociedad Colombiana de Gestión -ACTORES-, a los Directores Audiovisuales Sociedad Colombiana -DASC-, a la Red Colombiana de Escritores Audiovisuales de Teatro, Radio y Nuevas Tecnologías -REDES-, a la Asociación Nacional de Medios de Comunicación -ASOMEDIOS-, al Sistema de Medios Públicos -RTVC-, RCN Televisión S.A, Caracol Televisión S.A, a la Asociación de Operadores de Televisión por Suscripción -ASOTIC-, y a la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones -ANDESCO- . 3 Artículo 3°- Los derechos de autor comprenden para sus titulares las facultades exclusivas: a) De disponer de su obra a título gratuito y oneroso bajo las condiciones lícitas que su libre criterio les dicte; b) De aprovecharla, con fines de lucro o sin él, por medio de la imprenta, grabado, copias molde, fonograma, fotografía, película cinematográfica, videograma, y por la ejecución, recitación, representación, traducción, adaptación, exhibición, transmisión, o cualquier otro medio de reproducción, multiplicación, o difusión conocida o por conocer; c) De ejercer las prerrogativas, aseguradas por esta ley, en defensa de su "derecho moral", como se estipula en el capítulo II, sección segunda artículo 30 de esta ley. d) Adicionado. Ley 44 de 1993, art. 68. De obtener una remuneración a la propiedad intelectual por ejecución pública o divulgación, en donde prime el derecho de autor sobre los demás, en una proporción no menor del sesenta por ciento (60%) del total recaudado. 4 Mediante sentencia C-040 de 1994 se declaró exequible el apartado "en donde prime el derecho de autor sobre los demás, en una proporción no menor del sesenta por ciento (60%) del total recaudado". 5 La reseña de la demanda se realizará teniendo en cuenta los argumentos de la corrección de esta y los cargos que fueron admitidos en el proceso. Por ejemplo, no se recoge el cargo de libertad de empresa, debido a que este no fue admitido. 6 De forma preliminar y en relación con este cargo, el ciudadano Gustavo Adolfo Palacio Correa precisó que la presente demanda no constituía cosa juzgada respecto de la Sentencia C-040 de 1994. En esa ocasión no se estudió la norma frente a los principios de la voluntad privada y la libertad contractual. 7 En el folio 3 de la corrección de la demanda se precisó de manera clara: "en consonancia con la argumentación del primer cargo expuesta en la acción, que no puede existir un porcentaje predeterminado en la regulación de estos derechos, incluso si estableciera un 50-50 de reparto, ya que, en ese escenario también ocurriría que quien negocie primero en el tiempo afectaría la capacidad de negociación del otro titular, siendo este ajeno a la negociación". 8 Reseñó como ejemplo las siguientes reglas que limitan esa negociación: "Distintas disposiciones normativas han expresado la importancia de que exista equilibrio y no jerarquías entre los derechos de autor y los conexos. Entre otras se destacan las siguientes: Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio- Anexo 1C del Acuerdo por el que se establecer la OMC- suscrito por Colombia mediante la ley 170 de 1994; Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT) (aprobado por la Ley 545 del 23 de diciembre de 1999 y declarado exequible en Sentencia C-1139 de 2000). TLC Colombia-Estados Unidos (aprobado ley 1143 de 2007); Ley 1403 de 2010 o "Ley Fanny Mikey"; Ley 1834 de 2017; Ley 1835 de 2017 o "Ley Pepe Sánchez"; y Ley 1915 de 2018. Este aspecto está desarrollado en el numeral 4.3 de la acción de inconstitucionalidad presentada." 9 Precisó esos cambios de la siguiente manera: "De esta manera, los desarrollos normativos que han existido con posterioridad a 1994 no han sido pocos y han buscado atender estas nuevas realidades. Así, como se expuso en la acción incoada, desde el análisis que hiciera la Corte Constitucional a la disposición acusada hasta la fecha, el régimen jurídico de la propiedad intelectual ha sido modificado por normas internacionales y nacionales entre las que se destacan: el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio- Anexo 1C del Acuerdo por el que se establecer la OMC- suscrito por Colombia mediante la ley 170 de 1994; el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT) (aprobado por la Ley 545 del 23 de diciembre de 1999 y declarado exequible en Sentencia C-1139 de 2000); el TLC Colombia-Estados Unidos (aprobado ley 1143 de 2007); la Ley 1403 de 2010 o "Ley Fanny Mikey"; la Ley 1834 de 2017; la Ley 1835 de 2017 o "Ley Pepe Sánchez"; y la Ley 1915 de 201822." 10 Folio 33 de la demanda. 11La Sala advierte que las ninguna de las instituciones estatales invitadas en el presente trámite formuló intervención sobre la norma acusada en esta ocasión. Ello sucedió pese a las notificaciones de rigor enviadas por las Secretaría de la Corte Constitucional. 12 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=34279 13 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=34285 14 Página 4 del texto de la intervención. 15 En este punto, citó las Sentencias C-871 de 2010, C-1118 de 2005, C-334 de 1993. Cfr. Página 5 y 6 del texto de la intervención. 16 Página 6 del texto de la intervención. 17 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=34368 18 Página 2 del texto de la intervención. 19 Página 3 del texto de la intervención. 20 Página 4 del texto de la intervención. Al respecto sostuvo lo siguiente: "(...) la Corte habrá de proferir inhibición de los artículos 14, 16, 38 y 58 al carecer de fundamentación de la misma de una correlación contundente con la coyuntura esgrimida como causante de aquella y exequibilidad en torno a la de los artículos 13 y 333 constitucionales". 21 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=35089 22 Página 1 del texto de la intervención. 23 Página 3 del texto de la intervención. 24 Página 3 del texto de la intervención. 25 Página 4 del texto de la intervención. 26 Página 4 del texto de la intervención. 27 Página 5 de la intervención. 28 Página 5 de la intervención. 29 Página 6 de la intervención. Al respecto, se lee lo siguiente: "Los artistas, intérpretes y ejecutantes, tienen en las presentaciones en vivo una fuente importante de recursos, la industria fonográfica usualmente se lucra -en abundancia- del trabajo de los autores y los artistas. ¿Qué nos queda a nosotros los autores? Unos derechos mínimos y un sistema de protección tuitivo representado por normas como el artículo 68 de la Ley 44 de 1993. Por esto, afirmar que el artículo 68 en cuestión es desproporcional, es negar lo que sucede diariamente en el marco de la industria musical y audiovisual". 30 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=34350 31 Página 7 del texto de la intervención. 32 Página 6 del texto la intervención. 33 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=34273 34https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=34330 35 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=34347 36 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=34357 37 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=34329 38 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=34337 39 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=34373 40 Conocido por su nombre artístico Peluso, exintegrante del Grupo Niche, 41 Conocido en el mundo artístico como Diego Galé. 42 Página 2 de la intervención. 43 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=34381 44 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=34682 45 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=34882 46 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=34882. 47 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=34882. 48 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=34882. 49 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=34404. 50 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=34404. 51 Con posterioridad a la emisión del concepto de la procuradora, el apoderado de SAYCO allegó al proceso un documento en el que cuestiona y responde los argumentos formulados por la vista fiscal. Al respecto, replicó que la posición de la Procuraduría adolece de los siguientes yerros: i) se basa en premisas sin fundamento o evidencia; ii) desatiende que los autores son los directos beneficiarios de la norma. Es más, SAYCO asegura que los creadores reciban sus regalías por el uso de las obras; iii) desconoce que la regla general es la titularidad originaria del derecho de autor y la excepción es la derivada. Esa inversión de la realidad llega a la conclusión de que los titulares de derechos originarios no merecen la protección establecida en la Ley; iv) olvida que la norma acusada procura proteger el sector autoral de otros actores de la industria musical, como son los productores fonográficos (titulares de derechos conexos), quienes suelen tener mayor fuerza financiera y contractual. Si se declara la inexequibilidad de la norma, estos serían los reales beneficiarios de la norma, lo que se traduciría en mayor indefensión de los autores; y v) soslaya que los derechos de autor son fundamentales, mientras los conexos no lo son, de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos. Para el interviniente, las anteriores razones sí justifican que el ordenamiento jurídico otorgue un trato preferente para los derechos de autor en relación con los conexos. 52 Con esta delimitación del cargo y como se precisó desde el auto admisorio, se tiene que esta censura -el desconocimiento de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual- no fue objeto de demanda, ni de pronunciamiento en la Sentencia C-040 de 1993, por lo que es inexistente la cosa juzgada constitucional frente al fallo citado. 53 En este acápite, se reiterará las consideraciones expuestas en las Sentencias C-233 de 2021, C-034 de 2020, C-200 de 2019, C-096 de 2017, C-516 de 2016. C-007 de 2016, C- 674 de 2015, C-164 de 2005, C-572 de 2014, C-554 de 2014, C-287 de 2014, C-255 de 2014, C-178 de 2014, C-538 de 2012. 54 C. Const., sentencias de constitucionalidad C- 259 de 2015, C- 096 de 2019, C- 187 de 2019 55 Sentencia C-007 de 2016 56 Sentencia C-200 de 2019 57 En Sentencias C-259 de 2008 y C-211 de 2003, la Corte al recordar la sentencia C-310 de 2002, precisó que el efecto de la cosa juzgada material depende de si la norma es declarada inexequible o exequible. 58Al respecto se pueden ver la sentencia C-245 de 2009, fallo que indicó que: "la Sala resaltar que el principio de cosa juzgada constitucional absoluta cobra mayor relevancia cuando se trata de decisiones de inexequibilidad, por cuanto en estos casos las normas analizadas y encontradas contrarias a la Carta Política son expulsadas del ordenamiento jurídico, no pudiendo sobre ellas volver a presentarse demanda de inconstitucionalidad o ser objeto de nueva discusión o debate. Lo anterior, máxime si se trata de una declaración de inexequibilidad de la totalidad del precepto demandado o de la totalidad de los preceptos contenidos en una ley. En tales casos, independientemente de los cargos, razones y motivos que hayan llevado a su declaración de inconstitucionalidad, no es posible emprender un nuevo análisis por cuanto tales normas han dejado de existir en el mundo jurídico." En esa misma dirección se encuentra, por ejemplo, las sentencias C-255 de 2014 y C-007 de 2016. 59 Sentencia C-200 de 2019 60 En Sentencia C-516 de 2016 se definió esta tipología de cosa juzgada así: "Formal: se configura en el evento en que la Corte conoce de una demanda que censura una disposición que había estudiado en el pasado. En tales casos, en la sentencia se declarará estarse a lo resuelto en relación con la providencia inicial; (...) Material: opera cuando la Sala Plena estudia una norma que declaró constitucional en el pasado, pero, en la censura actual, esa proposición jurídica se encuentra en otra disposición. En esa hipótesis, la Corte debe estarse a lo resuelto en la providencia anterior y declarar la exequibilidad simple o la exequibilidad condicionada del texto legal demandado". En el mismo sentido ver C-233 de 2021. 61 En Sentencia C-089 de 2020, se indicó que esa clase de esta institución: "absoluta cuando la primera decisión hubiere agotado cualquier debate constitucional sobre la norma demandada; relativa cuando fuere posible emprender un nuevo examen de constitucionalidad de la disposición juzgada, bajo la perspectiva de nuevas acusaciones." 62 En Sentencia C-352 de 2017, se precisó que la cosa juzgada relativa "puede ser declarada de manera expresa o explícita en la parte resolutiva de la sentencia, a través de expresiones como, por ejemplo, declarar exequible "por los cargos analizados", pero también puede deducirse del análisis integral del fallo, para concluir que el control no fue integral, sino se contrajo a ciertos vicios de constitucionalidad" 63 Sentencias C-200 de 2019 y C-007 de 2016. 64 Esta hipótesis se presenta cuando fueron modificadas las normas que fungieron como parámetro de constitucionalidad frente a las disposiciones de rango legal demandadas. Se permite un nuevo estudio de constitucionalidad, porque el enunciado legal no ha sido analizado bajo las nuevas disposiciones superiores. La Sentencia C-443 de 2011 estudió de nuevo el artículo 6º de la Ley 1157 de 2007 después de la entrada en vigor del artículo 3º del Acto Legislativo 2009, que modificó el artículo 227 de la Constitución. 65 La causal referida está ligada al concepto de constitución como texto vivo, por lo que opera cuando la comprensión de la Constitución ha cambiado y no su redacción. En Sentencia C-519 de 2019, la Sala Plena revaluó él estudió de constitucionalidad efectuado en el fallo C-152 de 1994, que había avalado el orden de los apellidos del padre seguido por el de la madre asignados a los niños, las niñas y los adolescentes. Ese nuevo estudio se justificó en que había ocurrido un cambio de significación material de la Constitución en relación con los derechos de las mujeres. En providencia C-200 de 2019, la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad del numeral 15 del literal A) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo con independencia de que en sentencia C- 079 de 1996 y bajo un idéntico parámetro de control había definido sobre su exequibilidad. En Sentencia C-283 de 2011, la Corte analizó por segunda ocasión varias disposiciones del Código Civil sobre porción conyugal, debido a que, desde el año 1996 a 2011, la jurisprudencia constitucional y civil había extendido varios derechos, beneficios y prerrogativas a compañeros permanentes y compañeras que invitaban a repensar la decisión adoptada en el fallo C-174 de 1996. Así mismo, ver las Sentencias C-029 de 2009, C-355 de 2003 entre otros. 66 Esa hipótesis se presenta en los siguientes casos: i) la disposición declarada exequible en el pasado hace parte de un nuevo contexto normativo; y ii) el ordenamiento en que se inscribe el precepto juzgado sufrió modificaciones. Ver Sentencias C-092 de 2017, C-007 de 2016 y C-1046 de 2001. La Sentencia C-327 de 2020 revisó la constitucionalidad de dos hipótesis de extinción de dominio que había sido evaluado en las Sentencias C-176 de 1994, C-374 de 1997, C-409 de 1997, C-539 de 1997, C-740 de 2003 y C-1065 de 2003. Para la Sala, se trataba de disposiciones legales inmersas en contextos normativos diversos representado en la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. En Sentencia C-096 de 2003, la Corte Constitucional estudió por segunda ocasión el contenido normativo que regulaba la reserva de las diligencias penales que había sido analizado en la Sentencia C-475 de 1997. Las dos disposiciones poseían prescripciones jurídicas idénticas en el artículo 321 del Decreto 2700 de 1991 y el artículo 323 de la Ley 600 de 2000. Sin embargo, la Sala Plena estimó que no se configuraba cosa juzgada material, porque los enunciados legales hacían parte de contextos normativos diversos. El primer enunciado legal hacía parte de un código - Decreto 2700 de 1991- que no aseguraba el derecho de defensa y el debido proceso antes de la vinculación formal de los sujetos procesales. Mientras, la segunda disposición se encontraba incluida en un compendio legal -Ley 600 de 2000- que aseguraba el ejercicio de esos derechos en la reserva de las diligencias penales. Por ejemplo, el imputado puede ejercer desde el inicio de la investigación penal su derecho de defensa y la parte civil puede acceder desde esa fase al expediente. Además, indicó que varios fallos de la Corte Constitucional habían traído cambios relevantes en las siguientes materias: i) derechos de petición, defensa y debido proceso; ii) el acceso al expediente penal; iii) contradicción de pruebas, iv) los derechos de la parte civil. 67 Sentencias C-200 de 2019 y C-007 de 2016. 68 Sentencia C-200 de 2019 y C-096 de 2003. 69 La Sentencia C-040 de 1994 reseñó ese cargo en los siguientes términos: "Violación del derecho a la igualdad: el impugnador entendió que "cuando en el mundo moderno es, en ocasiones, más importante el intérprete que el mismo autor de una canción u obra musical, la norma acusada lo coloca en inferioridad de condiciones y oportunidades (en la teoría y en la práctica) para cobrar la remuneración propia de su trabajo intelectual derivado de la ejecución pública. Si el intérprete y el artículo 30 de la ley 23/82, concebidos como irrenunciables, imprescriptibles e irrenunciables, no se concibe como en la remuneración de uno de los usos de las obras e interpretaciones pueda existir una discriminación porcentual entre un 40% y un 60% para unos y otros". Añade el ciudadano Zea Fernández que "busca la Constitución que no exista discriminación alguna de las personas ante la ley, razón por la cual enuncia algunas circunstancias que no permiten la discriminación, como el sexo, la edad, la religión y podríamos añadir que tampoco puede discriminarse por razón de la profesión u oficio de naturaleza intelectual o artística" 70 La Sentencia C-040 de 1994 indicó que el problema jurídico era el siguiente: "El otorgamiento del 60% del total recaudado por la ejecución pública o divulgación de una propiedad intelectual al autor de esta constituye una discriminación o una diferenciación constitucional respecto de los derechos de los intérpretes, productores y divulgadores?". 71 En esa decisión, se señaló que "Los derechos de autor son los que pertenecen al artista creador original de la nueva obra. Al respecto la Corte Suprema de Justicia, citada por el Procurador en su concepto, estableció: "Por ello, su protección se produce mediante el reconocimiento y la reglamentación uniforme y universal del derecho intelectual. Por eso están establecidas las notas características del derecho intelectual así: a) El monopolio o privilegio exclusivo de la explotación a favor del titular ; b) Amparo del derecho moral del autor; c) Su temporalidad, referida exclusivamente al aspecto patrimonial del derecho, y al propio derecho moral del autor, como lo consagra la misma Ley 23 de 1992 y d) Su existencia, a diferencias de las formalidades esenciales. Nace de la obra sin necesidad de ser constatada, de formular o mencionar reservas, sin declaración o registro alguno". A su vez, se adujo que "la expresión derechos conexos hace referencia a las personas que participan en la difusión y no en la creación de las obras literarias o artísticas. Comprenden los derechos de los intérpretes, artistas y ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, Así pues, la razón de ser del derecho de los artistas, intérpretes y ejecutantes debe buscarse en la existencia de una creatividad semejante a la que realiza el autor, porque sin duda, el artista da a su interpretación un toque personal y creativo." 72 Barak, Aharon. Proporcionalidad: Los derechos fundamentales y sus restricciones (Spanish Edition). Palestra Editores. Edición de Kindle, posición de 281 de 23818. 73 Guastini, Ricardo, Otras distinciones, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2014, Capitulo XXIV, Breve lección acerca de la igualdad. pp, 507 a 509.En el mismo sentido ver Sentencia C-229 de 2011. "El actual principio de igualdad ha retomado la vieja idea aristotélica de justicia, según la cual los casos iguales deben ser tratados de la misma manera y los casos diferentes de diferente manera. Así, salvo que argumentos razonables exijan otro tipo de solución, la regulación diferenciada de supuestos iguales es tan violatoria del principio de igualdad como la regulación igualada de supuestos diferentes. Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica 88de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática". 74 Sentencias C-345 de 2019. 75 Sentencia C-750 de 2015. 76 Sentencia C-519 de 2019 77 Sentencia C-220 de 2017, C-176 de 2017, -115 de 2017, C-568 de 2016. 78 Sentencia C-038 de 2021 79 Ibidem. 80 Sentencias T-338 de 2018, T-291 de 2016, T-726 de 2017 y T-691 de 2012, así como Observación general Nº 20, Comité de Derechos Sociales Económicos y Culturales, La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales -artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En estas decisiones se pone acento y cuidado en identificar contextos histórico, temporal y geográfico de situaciones o casos en donde se presenten patrones de discriminación 81 Sentencias T-030 de 2017, C-586 de 2016 y T-909 de 2011. Son aquellas medidas parecen neutrales, empero efectos diferenciados y negativos sobre personas respecto de sus derechos fundamentales. 82 Sentencia T-141 de 2015 y SU-659 de 2015. En el mismo sentido Recomendación General No. 25 (2000), Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, relativa a las dimensiones de la discriminación racial relacionadas con el género, 56º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 250 (2000). Al respecto, se introdujo el concepto de enfoque interseccional para analizar la discriminación que es resultado de la convergencia transversal de múltiples factores de vulnerabilidad y de riesgo de discriminación que se encuentran asociados con condiciones particulares, por ejemplo, el género, la personas con edad inferior a 18 años, la situación de pobreza o afectaciones a la salud, entre otros. 83. Sentencia C-203 de 2019 y T-366 de 2019. La jurisprudencia relativa a tratos discriminatorios con base en uso de estereotipos, preconceptos o perjuicios respecto a personas o grupos de personas basados en sus atributos características, condición social, etc. 84 Sentencia C-345 de 2019 85 Sentencia C-519 de 2019 86 Op.cit Barak, Ahoron . Proporcionalidad: Los derechos fundamentales y sus restricciones, posición 6353 de 23818. 87 Sentencias C-038 de 2021 y -673 de 2001. 88 Sentencia C-673 de 2001. 89 Sentencia C-234 de 2019. 90 Ibidem. 91 Por ejemplo, la Sentencia C-673 de 2001 sometió a un juicio intermedio una medida que impactaba a un derecho fundamental. Posteriormente, en Sentencias C-520 de 2016 y C-220 de 2017, corrigió dicha asignación y analizo medidas similares bajo un juicio estricto. 92 Sentencia C-519 de 2019 y C-345 de 2019. Esas dimensiones permiten identificar formas de discriminaciones que permiten evaluar situaciones fácticas, como son directa, indirecta, estructural o interseccional. 93 Sentencia C-038 de 2021. 94 Sentencias C-069 de 2019, C-871 de 2010 y C-833 de 2007. 95 Sentencia C-069 de 2019. 96 Sentencia C-833 de 2007. 97 Sentencias C-234 de 2019 y C-069 de 2019 98 La jurisprudencia ha identificado que la causal de variación de contexto normativo opera en dos hipótesis: i) la disposición, una vez declarada exequible, se integra a un nuevo contexto normativo; y ii) se presenta cuando el ordenamiento en el que se inscribe el precepto juzgado haya sufrido modificaciones. Ver C-200 de 2019 99 Sentencia C-089 de 2020 100 Artículo 1º_ "La protección prevista en la presente Convención dejará intacta y no afectará en modo alguno a la protección del derecho de autor sobre las obras literarias y artísticas. Por lo tanto, ninguna de las disposiciones de la presente Convención podrá interpretarse en menoscabo de esa protección." 101 Artículo 1.2 "La protección concedida en virtud del presente Tratado dejará intacta y no afectará en modo alguno a la protección del derecho de autor en las obras literarias y artísticas. Por lo tanto, ninguna disposición del presente Tratado podrá interpretarse en menoscabo de esta protección". 102 Artículo 1.2 103 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual OMPI, Principios básicos del derecho de autor y los derechos conexos, Ginebra 2016. 104 Sentencia C-069 de 2019. 105 En la Sentencia C-235 de 2019, la Sala Plena precisó que esas decisiones, en principio, no fungían como parámetro de contraste de las leyes ordinarias, pues no hacían parte del bloque de constitucionalidad. Su aplicación se proyecta en los casos concretos en donde exista conflicto con la normatividad nacional, situaciones en que opera un desplazamiento de la regulación nacional, sin que genere una derogatoria o perdida de validez de estás. 106 Sentencia C-060 de 2019. 107 La información y redacción de esta casilla se extrajo textualmente de la demanda, folios 33-36 108Auto del 29 de julio de 1997, expediente D-1718. 109En Sentencia C-362 de 2001, la Corte concluyó que no existían cargos porque los argumentos dirigidos a reprochar la disposición partían de proposiciones que no se derivaban de la norma acusada. 110 Mediante Sentencia C-504 de 1995, la Corte concluyó que la disposición acusada no correspondía a la realmente consagrada por el legislador. 111 Sentencias C-242 de 2006, C-402 de 2007, C-1299 de 2005, C-048 de 2006 y C-1194 de 2005. 112 En este acápite se reiterará las consideraciones establecidas por la Sala Plena en las Sentencias C-069 de 2019, C-833 de 2007, C-504 de 2004 y C-519 de 1999. 113 La doctrina especializada ha considerado que la propiedad intelectual se divide en propiedad industrial y el derecho de autor. Ver Vega Jaramillo Alfredo, Manual de Derecho de Autor, Dirección Nacional de Derecho de Autor Unidad Administrativa Especial Ministerio del Interior y de Justicia 114Antequera Parilli, Ricardo. El Derecho de Autor y los Derechos Conexos en el marco de la Propiedad Intelectual. El Desafío de las Nuevas Tecnologías. ¿Adaptación o cambio? Curso de la OMPI sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos. Quito. 1995. En ese mismo sentido, la Sentencia C-975 de 2002 precisó que "La propiedad intelectual comporta (...) aquella disciplina normativa a través de la cual se busca proteger y asegurar las creaciones intelectuales surgidas del esfuerzo, el trabajo o la destreza del hombre, que en todos los casos son dignas de obtener el correspondiente reconocimiento y salvaguarda jurídica. El concepto de propiedad intelectual, abarca en un primer aspecto la propiedad industrial que se refiere esencialmente a la protección de las invenciones, las marcas comerciales y de fábrica, los diseños industriales, el nombre comercial, los modelos de utilidad, la enseña y el control y represión de la competencia desleal; y en un segundo aspecto, el derecho de autor, que comprende las obras literarias, científicas y artísticas, otorgando también la debida protección a los artistas, intérpretes y ejecutantes, a quienes son productores de fonogramas y a los propios organismos de radiodifusión respeto de su emisión." 115 Zapata López, Fernando. El Derecho de Autor y la Marca. La Propiedad Inmaterial, Revista del Centro de Estudios de la Propiedad Intelectual. Universidad Externado de Colombia. Número 2. Primer Semestre 2001. p.10. 116 Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (art. 1) y Decisión 351 de la Comunidad Andina de Naciones (art. 1). Al respecto, esta última indicó que el objeto del derecho de autor es la obra. 117 Artículo 3º de la Decisión de la Comunidad Andina de Naciones. 118 Se advierte que el Convenio de Berna estableció una lista de lo que considera como obras. Por su parte, el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT, 1996) reconoció a los programas informáticos como obras. 119 Sentencia C-276 de 1996 120 Sentencia C-069 de 2019. Al respecto, esa decisión indicó la protección de los derechos de autor se circunscribe a las expresiones del intelecto que cumplan las siguientes condiciones "(i) debe tratarse de una creación formal del ingenio humano -es decir, de obras y no de simples ideas-; (ii) exigen que su expresión constituya un acto original o de individualidad; y (iii) tienen que tener la potencialidad de ser reproducidas, emitidas o difundidas por algún medio conocido o por conocer" 121 Ibidem 122 Ibidem. Se precisó el contenido de esos derechos de la siguiente forma: "ii) Derecho de integridad: Atañe a la facultad dada al autor en virtud de la cual puede oponerse a cualquier tipo de deformación, modificación o mutilación de la obra, con la que se transgreda la integridad de la obra o se cause un perjuicio al autor; (iii) Derecho de ineditud: Incorpora la posibilidad del autor de decidir si quiere o no dar a conocer su obra al público. (iv) Derecho de modificación: En los casos en que la obra ya hubiese sido publicada, el autor mantiene la facultad para introducir cambios, ya sea para aclararla, corregirla, adicionarle conceptos, perfeccionarla, etc. (v) Derecho de retracto: Constituye la posibilidad que se otorga al autor para retirar su obra del público, aún después de haber autorizado su divulgación. También incluye la autorización para suspender una forma de utilización previamente autorizada. En este tipo de eventos, es posible que se prevea una compensación por los daños que pueda ocasionar a las personas (naturales o jurídicas) que gozaban de los derechos de explotación . En caso de coautoría, este derecho -al igual que el de modificación- deberá ser ejercido de común acuerdo por sus creadores." 123 Así mismo, las Sentencia C-069 de 2019 y C-1118 de 2005 han reconocido que los derechos morales de autor son parámetro de control abstracto y hacen parte del bloque de Constitucionalidad. 124 Artículo 12 Ley 23 de 1982. 125 La Sentencia C-069 de 2019 precisó el contenido de esos derechos en los siguientes términos: "(i) Derecho de reproducción: Comprende la facultad exclusiva de explotar la obra original o derivada, a partir de la fijación por cualquier medio o procedimiento. En el caso de que se trate de la explotación económica de la obra transformada, se requiere la autorización previa de su autor. (ii) Derecho de comunicación pública: Incluye la posibilidad de que un grupo de personas pueda tener acceso al contenido de la obra, reunidas o no en un mismo lugar, sin que se hubiese realizado previamente una distribución de ejemplares a cada una de ellas. (iii) Derecho de transformación: Se trata de la atribución para crear obras derivadas de la original, bien sean traducciones, adaptaciones, compilaciones, etc. En todo caso, este tipo de cambios están supeditados a la autorización expresa del autor, en virtud de sus derechos morales. Una vez se realiza la transformación con autorización expresa del autor (o si es del caso de sus herederos), se crea un nuevo titular del derecho de autor sobre la adaptación o modificación de la obra, la cual no podrá ser difundida sin mencionar el título de la creación originaria y su autor. (iv) Derecho de distribución: Abarca la posibilidad de poner a disposición del público la obra, sus copias o ejemplares. Para tal efecto, se podrán utilizar cualquiera de las modalidades de venta, alquiler, préstamo o cualquier otro que permita su explotación económica. El autor de la obra tiene la posibilidad de restringir las modalidades y tipos de distribución que pueda ser utilizado por el tercero que adquiera los derechos patrimoniales de la obra." 126 Como se explicó ese reconocimiento fue avalado por parte de la Corte Constitucional en Sentencia C-069 de 2019. 127 Ibidem. 128 El inciso primero del artículo 183 de la Ley 23 de 1982 establece que: "Los derechos patrimoniales de autor o conexos pueden transferirse por acto entre vivos, quedando limitada dicha transferencia a las modalidades de explotación previstas y al tiempo y al ámbito territorial que se determinen contractualmente (...)". 129 La Sentencia C-276 de 1996 enunció a título de "ejemplo (...) la legislación italiana en la cual (...) se establece la cessio legis respecto de las obras colectivas, cuyos editores tienen el derecho de explotación económica (art.38)". 130 La Sentencia C-069 de 2019 indicó que "Se trata de aquellos casos en que la ley presume de hecho, salvo pacto en contrario, que una persona distinta del autor es el titular de los derechos patrimoniales de la obra". 131 Sentencia C-069 de 2019. 132 OMPI, Contenido del derecho de autor. El autor, la obra, limitaciones y excepciones. 2004, p. 15. 133 El artículo 16 de la Decisión 351 de 1993 consagra este derecho, en los siguientes términos: "Los autores de obras de arte y, a su muerte, sus derechohabientes, tienen el derecho inalienable de obtener una participación en las sucesivas ventas que se realicen sobre la obra, en subasta pública o por intermedio de un negociante profesional en obras de arte. Los Países Miembros reglamentarán este derecho". 134 Ibidem. Se refiere a que "los autores obtengan una compensación económica por las reproducciones que, para uso privado, sin ánimo de lucro y sin utilización colectiva pueda realizar el copista" 135 El artículo 173 de la Ley 23 de 1982, modificado por el artículo 69 de la Ley 44 de 1993, afirma que: "Cuando un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción de este fonograma se utilicen directamente para una radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única, destinada a la vez a los artistas, intérpretes o ejecutantes y al productor del fonograma, suma que será pagada por el utilizador a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas, a través de las sociedades de gestión colectiva constituidas conforme a la ley, y distribuidas por partes iguales". 136 El ejemplo de esa modalidad de remuneración está en el artículo 1 Ley 1403 de 2010, a saber: "Artículo 1. Adiciónese el artículo 168 de la Ley 23 de 1982, el cual quedará así: Artículo 168. Desde el momento en que los artistas, intérpretes o ejecutantes autoricen la incorporación de su interpretación o ejecución en una fijación de imagen o de imágenes y sonidos, no tendrán aplicación las disposiciones contenidas en los apartes b) y c) del artículo 166 y c) del artículo 167 anteriores. // Parágrafo 1. Sin perjuicio de lo contemplado en el párrafo anterior, los artistas intérpretes de obras y grabaciones audiovisuales conservarán, en todo caso, el derecho a percibir una remuneración equitativa por la comunicación pública, incluida la puesta a disposición y el alquiler comercial al público, de las obras y grabaciones audiovisuales donde se encuentren fijadas sus interpretaciones o ejecuciones. En ejercicio de este derecho no podrán prohibir, alterar o suspender la producción o la normal explotación comercial de la obra audiovisual por parte de su productor, utilizador o causahabiente" 137 Sentencia C-833 de 2007. En Sentencia C-040 de 1994, reseñó "la expresión derechos conexos hace referencia a las personas que participan en la difusión y no en la creación de las obras literarias o artísticas. Comprenden los derechos de los intérpretes, artistas y ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, Así pues, la razón de ser del derecho de los artistas, intérpretes y ejecutantes debe buscarse en la existencia de una creatividad semejante a la que realiza el autor, porque sin duda, el artista da a su interpretación un toque personal y creativo" 138 El artículo 3 de la Convención de Roma sobre protección de los artistas intérpretes o ejecutante, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión definen a los artistas o ejecutantes como "todo actor, cantante, músico, bailarín u otra persona que represente un papel, cante, recite, declame interprete o ejecute en cualquier forma una obra literaria o artística" 139 El artículo 3º de la Decisión 351 de 1993 define al productor de fonogramas como "persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos". Esa decisión se replica en el artículo 3b de la Convención de Roma y el Artículo 8 de la Ley 23 de 1982. 140 Por su parte, el artículo 3º de la Decisión 351 de 1993 y el artículo 8 de la Ley 23 de 1982 identifica al organismo de radiodifusión como la empresa de radio o televisión que transmite programas al público 141 Opcit, Vega Jaramillo Alfredo, Manual de Derecho de Autor, Dirección Nacional de Derecho de Autor Unidad Administrativa Especial Ministerio del Interior y de Justicia, p. 59 142 Opcit, Organización Mundial de la Propiedad Intelectual OMPI, Principios básicos del derecho de autor y los derechos conexos, Ginebra 2016, pp. 27 143 En efecto, a los productores de fonogramas y los organismos de radio difusión no se les reconocen los derechos morales, dado que su naturaleza se identifica como "auxiliar" de la creación. De ahí que el Convenio de Roma, el Tratado WPPT de la OMPI, la Decisión 351 de 1993 y la Ley 23 de 1982 no reconocen ese tipo de potestades a esos sujetos. 144 Sentencias C-519 de 1999 y C-509 de 1994 145 Sentencias C-069 de 2019 146 Algunas de las disposiciones a través de las cuales el Estado colombiano protege los derechos de autor y sus derechos conexos son: la Ley 23 de 1982 "Sobre derechos de autor"; la Ley 33 de 1987, a través de la cual Colombia se adhirió al Convenio de Berna para la protección de obras literarias y artísticas, adoptado en 1886; la Ley 44 de 1993 "por la cual se modifica y adiciona la ley 23 de 1982 y se modifica la ley 29 de 1944"; la Ley 232 de 1995 "Por la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales" y la Ley 565 de 2000 "Por medio de la cual se aprueba el "Tratado de la OMPI -Organización Mundial de la Propiedad Intelectual- sobre Derechos de Autor (WCT)", adoptado en Ginebra, el veinte (20) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996)". 147 Sentencia C-069 de 2019. 148 Sentencias C-069 de 2019 y C-234 de 2019. Esta última providencia, explicó las siguientes reglas que son relevantes al momento de efectuar el control abstracto en el contexto del estándar de las decisiones andinas: i) el derecho comunitario que regule derechos fundamentales hace parte del bloque de constitucionalidad, como sucede con la faceta moral de los derechos de autor y la Decisión 351 de 1993; ii) esa incorporación a la Constitución no implica la regulación sobre la faceta patrimonial de los derechos de autor; iii) la Corte ha desestimado la opción de incluir otras decisiones proferidas por la Comunidad Andina de Naciones; y iv) esta Corporación carece de la competencia para analizar la constitucionalidad de disposiciones pertenecientes al derecho Andino derivado o secundario. 149 "Por medio de la cual se aprueba el 'Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas', del 9 de septiembre de 1886, completado en París el 4 de mayo de 1896, revisado en Berlín el 13 de noviembre de 1908, completado en Berna el 20 de marzo de 1914 y revisado en Roma el 2 de junio de 1928, en Bruselas el 26 de junio de 1948, en Estocolmo el 14 de julio de 1967 y en París el 24 de julio de 1971". 150 Sentencia, C-361 de 2013. 151 En efecto, se declaró la inexequibilidad de la expresión irrenunciable contenida el artículo 34 de la Ley 397 de 1997. Entre las razones de la decisión, la Corte indicó que: "(...) la normatividad comunitaria, que Colombia está obligada a respetar, considera que los derechos de autor son esencialmente enajenables, transmisibles y transferibles, sin establecer excepciones en cuanto al modo enajenabilidad. Estima la Corte que el legislador colombiano no puede introducir la señalada limitación sin contradecir dicha normatividad. Añadió que, el artículo 21 de la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena, hoy Comunidad Andina, prescribe que "las limitaciones y excepciones al Derecho de Autor que se establezcan mediante las legislaciones internas de los Países Miembros se circunscribirán a aquellos casos en que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos." Y la irrenunciabilidad a que se refiere el artículo 34 demandado, constituye una limitación que atenta contra la normal explotación de la obra, en cuanto, de facto, conduce a la imposibilidad de comercialización de la obra en la forma normal en que se acostumbra a hacerlo tanto en nuestro país como en el exterior. En ese sentido, la limitación introducida por el artículo 34 de la Ley 397 de 1997, desconoce el artículo 21 de la Decisión 351. 152 El artículo acusado era el 73 de la Ley 23 de 1982. La norma prescribe que, "En los casos en que no exista contrato, o hayan dejado de tener vigencia legal, las tarifas serán las que fije la entidad competente teniendo en cuenta entre otros factores la categoría del establecimiento donde se ejecute, la finalidad y duración del espectáculo; estas tarifas no podrán ser mayores a las ya acordadas por las asociaciones para casos similares". 153 la Sala Plena resolvió dos demanda de inconstitucionalidad acumuladas, dirigidas a cuestionar los artículos 25 y 27 de la Ley 44 de 1993 "por la cual se modifica y adiciona la Ley 23 de 1982 y se modifica la Ley 29 de 1944", norma que establecen que, "Con el objeto de garantizar el debido recaudo de las remuneraciones provenientes de la ejecución pública de las obras musicales y de la comunicación al público de los fonogramas, las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos, podrán constituir una entidad recaudadora en la que tendrán asiento todas las sociedades con idéntico objeto que sean reconocidas por la Dirección Nacional de Derechos de Autor. El Gobierno Nacional determinará la forma y condiciones de su constitución, organización, administración y funcionamiento y ejercerá sobre ella inspección y vigilancia". 154 "por medio de la cual se modifica el artículo 98 de la Ley 23 de 1982 'sobre derechos de autor', se establece una remuneración por comunicación pública a los autores de obras cinematográficas o Ley Pepe Sánchez". 155 En este acápite se reiteran algunos considerados expuestos en la Sentencia C-602 de 2019 156 Sentencia C-069 de 2019. 157 Sentencia T- 338 de 1993. El artículo 16 de la Constitución Política de Colombia consagra el derecho fundamental a la autodeterminación o libre desarrollo de la personalidad. Éste se define como la facultad que tiene toda persona de tomar las decisiones que incidirán en su vida, a partir de elementos de juicio suficientes y sin que exista una injerencia o presión del Estado o de terceros. 158 Sentencias T- 240 de 1993, T- 423 de 2013. 159 Sentencia T- 338 de 1993. 160 Sentencia SU-468 de 2003. 161 Sentencia C- 186 de 2011. 162 Sentencia SU- 157 de 1999. 163 Sentencia C-602 de 2019. En la Sentencia C-345 de 2017, la Sala plena sintetizó que este mandato contenía varias libertades, a saber: i) libertad de selección que abarca la potestad de elegir la persona con quién se contrata; ii) libertad de negociación que comprende la decisión de la manera en que se inician las tratativas preliminares; iii) libertad de configuración que incluye la capacidad de estructurar el contrato y fijar las estipulación que contiene tanto los derechos como las obligaciones; y iv) libertad de conclusión que denota la posibilidad de determinar si se celebra o no el negocio jurídico. 164 La libertad de escoger la persona del contrato consiste en sin embargo, cuando se está ante una relación contractual de naturaleza estatal, la autonomía de la voluntad material sufre una restricción fuerte, pues, si bien los particulares pueden decidir si desean contratar con el Estado, éste no puede hacer lo mismo, ya que se encuentra sometido, en principio, a las reglas de la licitación, así como a los principios de publicidad y transparencia, por lo que está prohibido todo asomo de capricho o subjetividad. Suescún M., Jorge, 2005, op. Cit., p. 30 y Kallwass, Wolfgang; Abels, Peter, Privatrecht, Vahlen Verlag, 20. Auflage, München, 2010. 165 Este criterio hace referencia a elegir libremente si desean celebrar un contrato típico -reconocido y regulado por la legislación vigente- o un contrato atípico -reconocido socialmente, pero que no cuenta con regulación legal específica-. El límite de este derecho se encontraría en la afectación de derechos reales -traslado de la propiedad, por ejemplo-, en la existencia de prohibiciones expresas y en la afectación de las buenas costumbres. Kallwass, Wolfgang; Abels, Peter, 2010, op. Cit., pp. 40s. 166 Oviedo A., Jorge, La Autonomía de la voluntad en la compraventa internacional; comentarios al artículo 6° de la Convención de Viena de 1980, en Candelario M, Isabel; Oviedo A., Jorge, Derecho mercantil internacional, Tomo I. Ed. Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2005, p. 29; Suescún M., Jorge, Derecho Privado: Estudios de Derecho civil y comercial contemporáneo, Ed. Legis, 2a Ed., Bogotá, 2005, p. 27. Suescún M., Jorge, 2005, op. Cit., p. 37. 167 Sentencia C-345 de 2017 168 Sentencia C-186 de 2011. 169 Sentencia C- 934 de 2013. 170 Sentencia T- 338 de 1993. 171 Conforme a los criterios kantianos de dignidad humana. 172 Sentencia C- 1141 de 2000. 173 Sentencia T-222 de 2004. 174 Sentencia C- 313 de 2013. 175 Sentencia C-345 de 2017 176 Sentencia T- 520 de 2003. 177 Sentencia T- 338 de 1993, reiterada en sentencia T- 520 de 2003. 178 Sentencia T-125 de 1994. 179 Sentencia T- 520 de 2003. 180Ibidem. 181 Ibidem. 182 Ver entre otras las sentencias C-1256-2001; C-1287-2001; C-007-2002; C-009-2002; C-012-2002; C-040-2002; C-127-2002; C-176-2002; C-179-2002; C-182-2002; C-184-2002; C-199-2002; C-251-2002; C-262-2002. 183 Ver entre otras las sentencias T-010-92; T-425-92; T-427-92; T-444-92; T-457-92; T-460-92; T-463-92; T-464-92; T-469-92; T-471-92; T-473-92; T-475-92; T-487-92; T-499-92; T-501-92; T-512-92; T-522-92; T-523-92; T-526-92; T-534-92; T-001-2001; T-327-2001; T-514-2001; T-541-2001; T-546-2001; T-854-2001; T-1341-2001; T-002-2002; T-003-2002; T-017-2002; T-021-2002; T-023-2002; T-032-2002; T-046-2002; T-049-2002 184 Sentencia C-332 de 2001. 185 Sentencia T-468 de 2003. 186 Sentencia T-468 de 2003. 187 Sentencia C-069 de 2019. 188 Los ciudadanos Hernán Darío Gómez Gómez, Andrés Cepeda Cediel, Álvaro De Jesús Cabarcas Charry y Juan Diego Gallego López, Julio Ernesto Estrada Rincón, Oscar Agudelo Márquez Y Alcibíades Alfonso Acosta Cervantes. 189 Se utiliza la categoría de obra reconocida en el artículo 8 de la Ley 23 de 1982 190 Ramírez Mauricio, Yepes Tito, Mercado de Derechos de Autor en Colombia, Fedesarrollo, 2029, pp. 39 191 Las Sentencias C-912 de 2011 y C-509 de 2004 "los titulares de derechos de autor y conexos derivados de obras musicales también puede gestionar sus derechos de manera individual, o acogiéndose a modalidades distintas a la de gestión colectiva" y "La Corte consideró que una interpretación del artículo 69 de la Ley 44 de 1993 que propusiera la obligatoriedad de la vinculación a sociedades colectivas de gestión para que los intérpretes, ejecutores o productores de fonogramas gestionen los derechos derivados de sus interpretaciones, ejecuciones y producciones, resultaría violatoria del principio de igualdad por incluir una exclusión desproporcionada de los mismos".
192 En Sentencia C-385 de 2015, se precisó los pasos o etapas del juicio de proporcionalidad ": (i) la identificación de la finalidad de la medida que interfiere el derecho en contrario, objetivo que debe ser legítimo frente a la Carta Política. Luego, se evalúa la adecuación o idoneidad de las medidas seleccionadas para la alcanzar meta propuesta. Ello se traduce en que los medios elegidos por el legislador u otras autoridades permitan alcanzar efectivamente el fin perseguido; (iii) la necesidad de la restricción, análisis que se concreta en determinar que no exista una medida menos lesiva a los derechos fundamentales interferidos; (iv) la proporcionalidad, principio que realiza un estudio de costos - beneficio. Así, una medida es constitucional siempre que sea mayor la importancia de cumplimiento del mandato de optimización promovido que la afectación al principio interferido o restringido" 193 Opcit, Barak, Aharon. Proporcionalidad: Los derechos fundamentales y sus restricciones (Spanish Edition) . 194 Sentencia C-290 de 2019 195 Ver Sentencias C-059 de 2018 y C-104 de 2016. 196 En ese fallo se advirtió que "El beneficio social que reporta la producción artística, literaria y científica se concibe precisamente a partir de la interacción entre el autor y el conjunto de la cultura. En efecto, la obra es el resultado del contacto personal individual con la cultura como expresión de la sociedad y, en esta medida, la sociedad contribuye a su creación." 197 Sentencia C-094 de 2021 ---------------
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