ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARÍA VICTORIA CALLE CORREAA LA SENTENCIA C-083 15PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Carga de asistencia a las audiencias intenta enfatizar en la dimensión de la responsabilidad, cifrando un interés especial en que el presunto responsable comparezca al proceso a responder personalmente y no solo mediante abogado por el daño patrimonial que se le imputa en orden fiscal (Aclaración de voto)EFECTOS DE NO COMPARECENCIA DE INVESTIGADO EN AUDIENCIA DE PROCESO VERBAL DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Desistimiento tácito y archivo de peticiones como medida puntual puede ser proporcionada cuando se hace valer sobre quien no asiste injustificadamente a las audiencias del proceso (Aclaración de voto)EFECTOS DE NO COMPARECENCIA DE INVESTIGADO EN AUDIENCIA DE PROCESO VERBAL DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Resulta inconstitucional que desistimiento tácito, fruto de la inasistencia del presunto responsable a las audiencias, recaiga indiscriminadamente sobre la totalidad de las solicitudes pendientes (Aclaración de voto)EFECTOS DE NO COMPARECENCIA DE INVESTIGADO EN AUDIENCIA DE PROCESO VERBAL DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Admitir el desistimiento tácito e indiscriminado de la totalidad de las peticiones pendientes supone una afectación amplia y profunda en el derecho al debido proceso, pues puede terminar menoscabando por completo el derecho de defensa (Aclaración de voto)Referencia: Expediente D-10346 Demanda de inconstitucionalidad contra el literal d) artículo 98 de la Ley 1474 de 2011, “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”. Demandante: Paola Esmith Solano Gualdrón Magistrado ponente:GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOSuscribo esta decisión, pero considero necesario hacer algunas precisiones conceptuales y por eso, con el debido respeto, aclaro el voto.
1. La norma acusada en esta ocasión establece que la ausencia injustificada del presunto responsable fiscal, su apoderado, su defensor de oficio o el garante o de quien haya sido designado para representarlo, a alguna de las sesiones de las audiencias programadas en el proceso de responsabilidad fiscal, implica el desistimiento tácito de las solicitudes que haya presentado y estén pendientes de decisión, y el consecuente archivo de la petición, e incluso la declaratoria de desierto del recurso que debía sustentarse –literal d), inciso 2-. Esto significa que pueden operar el desistimiento y el archivo de las solicitudes por resolverse siempre que de las audiencias se ausente de forma injustificada el presunto responsable, con independencia de si en su lugar asiste debidamente su apoderado. Considero que, como estaba, la norma efectivamente presentaba entonces un problema de inconstitucionalidad. No obstante, a mi juicio este problema debió ser presentado con algunas distinciones que procedo a hacer.
2. Creo que en este caso era necesario diferenciar tres preguntas: una es si la carga de comparecer al proceso, que la norma le impone al presunto responsable, es constitucional o no; la segunda es si, en caso de que dicha carga sea constitucional y se incumpla, puede traer como consecuencia “el desistimiento y archivo” de peticiones pendiente de resolverse; y la tercera, es si estas consecuencias pueden aplicarse indiscriminadamente a la totalidad de solicitudes por resolver, con independencia de cuáles sean. Debían distinguirse estas cuestiones, pues cada una puede tener respuestas independientes, y el legislador cuenta por tanto con limitaciones de distinto grado respecto de cada una. Así, por ejemplo, en cuanto a la pregunta por la constitucionalidad de la carga, a mi juicio es perfectamente constitucional adjudicarle al presunto responsable la de asistir al proceso fiscal. Con ello se busca determinar la comparecencia del involucrado al proceso, para que dé públicamente cuenta de sus actuaciones como servidor o encargado de la administración de recursos públicos. En un proceso de responsabilidad fiscal puede decirse entonces que la carga de asistencia a las audiencias intenta enfatizar en la dimensión de la responsabilidad, cifrando un interés especial en que el presunto responsable comparezca al proceso a responder personalmente –y no sólo mediante abogado- por el daño patrimonial que se le imputa en orden fiscal.
3. Ahora bien, en lo que atañe a la segunda pregunta, relacionada con la constitucionalidad de una consecuencia de desistimiento tácito y archivo de peticiones, como medida puntual me parece que puede llegar a ser proporcionada cuando se hace valer sobre quien no asiste injustificadamente a las audiencias del proceso. Podría serlo, particularmente, en los casos en que el legislador considere que hay en la asistencia del implicado un valor especial, siempre y cuando se muestre individualmente sobre qué ha de recaer entonces, y se trate de una interferencia proporcionada en los derechos del afectado. El desistimiento tácito ciertamente supone que si el presunto responsable no cumple una carga menor, como es asistir al proceso y sin necesidad de hacer manifestaciones de ninguna naturaleza, se puede ver sujeto a la insatisfacción de un interés propio que podría llegar a ser el archivo de una petición o un recurso que hubiese sido instaurado o que esté pendiente de sustentación. Esto no me parece inconstitucional, en cuanto tal, cuando se trata de un proceso de responsabilidad fiscal, que no supone por sí mismo una privación de la libertad personal, o de los derechos políticos fundamentales. Quizás en un contexto penal o disciplinario o de pérdida de investidura el juicio deba ser necesariamente otro, pero en el fiscal mi opinión es que el desistimiento como medida puntual, en ciertos casos, puede ser una medida plausible para enfrentar –y en buena medida evitar- la inasistencia injustificada a las audiencias.
4. No obstante lo anterior, la respuesta a la tercera pregunta debe ser afirmativa, y en consecuencia considero que resulta inconstitucional que el desistimiento tácito, fruto de la inasistencia del presunto responsable a las audiencias, recaiga indiscriminadamente sobre la totalidad de las solicitudes pendientes. El desistimiento tácito, como consecuencia de incumplir la carga de comparecencia al proceso, tiene distintas implicaciones de constitucionalidad dependiendo de cuál sea el aspecto o la solicitud que afecta. El problema de la norma acusada era entonces que extendía el desistimiento, sin distinción, sobre todas “las solicitudes pendientes de decidir”, sin hacer distinciones. No era por lo mismo claro cómo se podía salvaguardar el derecho al debido proceso en tales casos, pues toda actuación de defensa supone formular peticiones: la de excluir una prueba, la de valorarla de un modo específico, la de exonerar de responsabilidad al procesado, la de modular la cuantía de condena, la de escuchar determinados testimonios, la de practicar ciertas pruebas, etc. ¿Cómo podría decretarse el desistimiento tácito y el archivo de todas estas solicitudes, sin sacrificar el derecho al debido proceso, cuando comparezca el apoderado?5. A mi juicio, admitir el desistimiento tácito e indiscriminado de la totalidad de las peticiones pendientes supone una afectación amplia y profunda en el derecho al debido proceso, pues puede terminar menoscabando por completo el derecho de defensa. Si, por ejemplo, es a la audiencia de decisión que el presunto responsable deja de comparecer, entonces la consecuencia es que por ejemplo una solicitud de exoneración de responsabilidad, o una de cuantificación de la misma por debajo de lo establecido en los cargos, se supondría afectada por el desistimiento tácito y, así, perdería todo sentido el derecho fundamental a la defensa, y esta acabaría siendo puramente formal. Es plausible fijar consecuencias desfavorables para quienes no comparezcan injustificadamente al proceso, si se estima que es valiosa –como creo podría estimarse- la presencia del presunto responsable en el trámite de responsabilidad fiscal. Pero creo que esas consecuencias desfavorables deben tener algunas características, pues no pueden: (i) estar previstas de un modo vago e impreciso, (ii) anular el derecho de defensa, (iii) ni suponer tampoco la anulación de otros derechos fundamentales, como el de no auto incriminarse.
6. Luego desde mi perspectiva la sentencia acierta cuando sostiene que si el defensor comparece, con independencia de si lo hace o no el presunto responsable, no puede aplicarse el desistimiento tácito. Pero considero que la razón es que este desistimiento está (i) regulado en términos radicalmente imprecisos y totalizantes, (ii) y esto hace que tenga la virtualidad de afectar, de forma global e indiscriminada, el derecho a la defensa. Dejo en estos términos expresada mi aclaración. Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada