ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA NATALIA ÁNGEL CABO A LA SENTENCIA C-080/25 Referencia: expediente D-15954. Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 410A de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 27 de la Ley 1474 de 2011. Magistrada ponente: Paola Andrea Meneses Mosquera Aunque en este caso acompañé la decisión de declarar exequible el artículo 410A del Código Penal respecto del cargo por la presunta vulneración del principio de estricta legalidad, a continuación haré referencia a algunos argumentos de la sentencia que, en mi criterio, generan más confusión que claridad en la caracterización del tipo penal demandado, y que me llevaron a aclarar el voto.
1. Sobre la norma de reenvío Según la sentencia, la expresión "alterar ilícitamente", contenida en el artículo 410 A del Código Penal, es la que hace que este sea un tipo penal en blanco cuyo contenido se completaría a partir de la remisión al artículo 47.9 del Decreto 2153 de 1992, que sería la norma de reenvío. La sentencia fue enfática, además, en concluir que "el tipo penal se integra, exclusivamente, con el artículo 47.9 del Decreto 2153 de 1992"241. Esta conclusión me parece problemática, al menos por dos razones. En primer lugar, el artículo 47.9 del Decreto 2153 de 1992 se refiere a los acuerdos "que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas". Los primeros parecen no cobijar todas las conductas que podrían adecuarse al tipo penal, pues la norma de remisión no hace referencia explícita a las subastas públicas y los procesos de selección abreviada, que en cambio sí se mencionan expresamente en el tipo penal analizado. En segundo lugar, y más relevante para el caso que ocupó a la Corte en esta oportunidad, si el reenvío se concreta exclusivamente en el artículo 47.9 del Decreto 2153 de 1992, como planteó la sentencia, se dejan por fuera las normas relativas al régimen de contratación estatal que, en mi criterio, también resultan necesarias para dotar de contenido al tipo penal demandado. De hecho la propia sentencia reconoció que uno de los ingredientes normativos del tipo es la existencia de un proceso contractual de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso, y que estas modalidades de contratación están definidas en la Ley 1150 de 2007242. Como advertí antes, la conclusión a la que llegó la sentencia en este punto partió de la idea de entender que el elemento del tipo penal que requiere una remisión a normas extrapenales es la finalidad de "alterar ilícitamente". Considero, en cambio, que los elementos que requieren dicha remisión para poder dotarlos de contenido son aquellos que se refieren al procedimiento contractual en los procesos de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso. En efecto, para conocer si un acuerdo tiene como finalidad alterar un procedimiento contractual en alguno de los procesos mencionados, es necesario conocer las reglas que rigen la contratación estatal, en general, y estos procesos en particular. De acuerdo con lo anterior, las normas de reenvío en este tipo penal serían, entonces, aquellas que integran el régimen de contratación estatal (Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007) y las de protección a la competencia (leyes 155 de 1959 y 1340 de 2009, y Decreto 2153 de 1992). Esta postura está en consonancia con las normas de reenvío a las que hizo referencia la Procuraduría en su intervención en este proceso243.
2. Sobre la tabla que enlista ejemplos de acuerdos colusorios Finalmente, la sentencia incluyó una tabla244 en la que sintetizó la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con los denominados "acuerdos colusorios". Esta tabla, además de no ser necesaria porque ya antes la sentencia había mencionado los puntos esenciales de esta doctrina, podría llevar a la conclusión -en mi criterio, errada- de que la ejecución de alguna de las conductas que ahí se califican de colusorias implicaría ya, al menos, la realización del tipo objetivo previsto en el artículo 410A. Esto ampliaría en exceso la interpretación del delito, pues conductas como la de los oferentes que retiran las propuestas presentadas o aquellos que se abstienen de presentar propuestas podrían ser consideradas como ajustadas a la descripción típica de dicho delito, lo que, en mi opinión, resulta exagerado y rebasa los alcances de la decisión que debía tomar la Corte en este caso. En estos términos aclaro mi voto. Respetuosamente, NATALIA ÁNGEL CABO Magistrada