ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-078/23
TRABAJADORES DE LA CONSTRUCCIÓN-Auxilio de cesantías debe liquidarse de acuerdo con las reglas previstas para el régimen general de los trabajadores (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente D-14.915
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, aclaro mi voto en la presente providencia.
Si bien comparto la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones "siempre que se haya servido siquiera un mes" y "cuando se haya trabajado por lo menos un (1) mes", contenidas en los literales a) y b) del artículo 310 del Código Sustantivo del Trabajo, por imponer a los trabajadores de la construcción un límite temporal para el reconocimiento de las cesantías y las vacaciones contrario a los artículos 13, 25, 48 y 53 de la Constitución, considero que la Sala debió ponderar sus efectos respecto del principio de igualdad, en cuanto a las decisiones adoptadas respecto del literal a).
Esto es así por cuanto la disposición contempla un régimen especial y más favorable para la liquidación de las cesantías de los trabajadores de obras o actividades de la construcción, en cuanto el auxilio de sus cesantías se reconoce "a razón de tres (3) días de salario por cada mes completo de trabajo", frente a los 2.5 días de salario por mes completo de servicio que se debe reconocer a los trabajadores que se dedican a otras labores, conforme a lo dispuesto por el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo106. Esta consecuencia respecto del principio de igualdad debió haber sido valorada y ponderada por la Sala para efectos de definir el sentido de la decisión, pues, como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, "no es justo que [...] exista un tratamiento diferencial en lo concerniente a la liquidación de cesantías"107 en razón a la labor que unos y otros desempeñan.
Por tanto, la Sala debió precisar que la inexequibilidad de la expresión acusada implicaba que el auxilio de cesantías de los trabajadores de obras o actividades de la construcción se debía liquidar de acuerdo con las reglas previstas para el régimen general de los trabajadores. La sentencia genera ahora un trato desigual y más favorable que el previsto para los demás trabajadores, pues la Corte no tuvo en cuenta que la desigualdad prevista por el legislador en cuanto al término para la configuración del derecho se compensaba con el reconocimiento de un mayor número de días por mes de trabajo.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 Profesor y estudiantes de la Clínica Jurídica de la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana. 2 Los decanos de las Facultades de Derecho de la Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana, Externado de Colombia, Nacional de Colombia y de Caldas; al Observatorio de Derecho Laboral de la Universidad del Rosario; al Observatorio del Trabajo y la Seguridad Social de la Universidad Libre de Colombia; al Instituto Colombiano de Derecho Laboral y Seguridad Social; a la Academia Colombiana de Jurisprudencia; a la Comisión Colombiana de Juristas; a la Cámara Colombiana de la Construcción -Camacol-; a la Asociación Nacional de Industriales -ANDI-; a la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia -CUT-; a la Confederación de Trabajadores de Colombia -CTC-; y a la Confederación General del Trabajo -CGT-. 3 Este artículo corresponde al artículo 324 del Decreto 2663 de 1950, su numeración inicial fue variada por la edición oficial del Código Sustantivo del Trabajo, ordenada por el artículo 46 del Decreto 3743 de 1950. 4 Los demandantes aseguran que las vacaciones y a las cesantías integran el núcleo esencial del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. 5 En esta providencia la Corte declaró inexequible la expresión "siempre que este exceda de tres meses" prevista en el artículo 27 de la Ley 789 de 2002, que reformaba el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo en lo concerniente a la compensación en dinero de las vacaciones. 6 C-019 de 2004. 7 Esta sentencia declaró inexequible la limitación temporal, prevista en el artículo 27 de la Ley 789 de 2002, que condicionaba la compensación en dinero de las vacaciones causadas al momento de la terminación del contrato de trabajo, a que el trabajador hubiese prestado servicios por al menos un año. 8 Folio 7. 9 Capítulo VIII, título VIII del Decreto Ley 2663 de 1950. 10 Sentencias SU-098 de 2018 y T-281 de 2018. 11 Sentencias C-823 de 2006 y C-432 de 2020. 12 Folio 14. 13 Asociación Nacional de Industriales (ANDI), documento suscrito por Bruce Mac Master, representante legal de la asociación. 14 Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia - sede Bogotá, documento suscrito por Jorge Kenneth Burbano e Ignacio Perdomo Gómez. 15 Asociación Nacional de Industriales (ANDI), documento suscrito por Bruce Mac Master; Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia - sede Bogotá, documento suscrito por Jorge Kenneth Burbano e Ignacio Perdomo Gómez; Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia, documento suscrito por Cristián Alfredo Orozco Espinosa; Universidad de los Andes, documento suscrito por Néstor Javier Ortiz Díaz, Asesor área laboral del Consultorio Jurídico y docente de la universidad. 16 Intervención del Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia, folio 4, citando la sentencia C-823 de 2006. 17 Ministerio del Trabajo, documento suscrito por Diego Emiro Escobar, apoderado del Ministerio del Trabajo. 18 Ibidem. 19 Folio 5. 20 Recogido en el artículo 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el artículo 7 del Protocolo Adicional de San Salvador; el artículo 2 de la Carta Social Europea; el artículo 15 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos; el artículo 5.e.i) de la Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; el artículo 32.2.b) de la Convención de los Derechos del Niño; y el artículo 25 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. 21 Artículos 2 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; los artículos 2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los artículos 2.2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el artículo 11 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre; los artículos 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el artículo 3 del Protocolo Adicional de San Salvador; los artículos 1 y 14 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. 22 Folio 4. 23 Folio 5, citando la sentencia C-823 de 2006. 24 Ibidem. Citando la sentencia C-019 de 2004. 25 Sentencia C-901 de 2011. 26 Sentencia C-044 de 2018. 27 La denominada cesantía restringida, permitía pagar un auxilio de cesantía inferior al previsto en el artículo 249 del CST a 1) a los trabajadores del servicio doméstico, 2) a los trabajadores de empresas cuyo capital fuese inferior a veinte mil pesos y 3) a los trabajadores de empresas agrícolas, ganaderas o forestales cuyo capital fuese inferior a sesenta mil pesos. 28 La ley prohíbe a los empleadores hacer pagos parciales del auxilio de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo que exista una autorización expresa en la misma ley, y sanciona el quebrantar la prohibición con la pérdida de lo pagado y con la imposibilidad de repetir lo pagado. 29 El auxilio de cesantía se califica, desde la perspectiva del trabajador, como un derecho que, en algunas circunstancias puede perderse. Estas circunstancias están relacionadas con el comportamiento del trabajador y tienen que ver con la comisión de delitos contra el empleador, sus parientes o el personal directivo de la empresa, con daños materiales graves causados intencionalmente a edificios, máquinas, obras o instrumentos propios del trabajo y con revelar secretos técnicos o comerciales, o dar a conocer asuntos reservados, con perjuicio grave para la empresa. 30 "Los trabajadores del servicio doméstico, los de empresas industriales de capital inferior a veinte mil pesos ($20.000) y los de empresas agrícolas, ganaderas o forestales de capital inferior a sesenta mil pesos ($60.000) tienen derecho a un auxilio de cesantía equivalente a quince (15) días de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracciones de año". 31 Sentencia C-203 de 2021. 32 Sentencia C-051 de 2021. 33 Así, por ejemplo, en el control de actos legislativos no es posible pronunciarse sino sobre los cargos presentados. Sentencia C-292 de 2007. 34 El artículo 241 de la Constitución establece cuáles son las competencias de la Corte. 35 Por ejemplo, en la sentencia C-1074 de 2002, la Corte confronta la norma acusada con el derecho de acceso a la justicia, punto que no fue planteado en los cargos, pero sí en las intervenciones ciudadanas. en la sentencia C-402 de 1997, C-022 de 2004, se declararon inexequibles apartes normativos por diversos vicios no señalados en la demanda, pero sí por el Procurador. 36 De acuerdo con el precedente constitucional, entre otros la sentencia C-401 de 2005, el Convenio 132 de la OIT "sobre las vacaciones pagadas" no hace parte del bloque de constitucionalidad, y tampoco se encuentra ratificado por Colombia, por lo que no puede ser considerado como parámetro de control en sede de constitucionalidad. 37 Sentencias C-823 de 2006, C-171 de 2020 y C-432 de 2020. 38 Sentencia C-107 de 2002. 39 En la sentencia T-221 de 1992 la Corte señaló que "en su 'suelo axiológico' se encuentra el valor del trabajo, que según el Preámbulo de la Carta fundamental se debe asegurar a los integrantes de la sociedad, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo. Por ello el Constituyente le otorgó al trabajo el carácter de principio informador del Estado Social de Derecho, al considerarlo como uno de sus fundamentos, al lado de la dignidad humana, la solidaridad de las personas que integran la sociedad y la prevalencia del interés general (artículo 1º de la Constitución)". 40 Sentencias C-055 de 1999, C-019 de 2004. 41 Sentencias C-580 de 1996, C-019 de 2004, C-038 de 2004, C-100 de 2005, C-177 de 2005, C-425 de 2005, C-614 de 2009, C-1125 de 2008 y C-185 de 2019, entre otras. 42 Preámbulo y artículos 1, 25 y 53 de la Constitución. 43 i) la Declaración Universal de Derechos Humanos -art. 23-; ii) el Pacto de derechos Civiles y Político -art. 8-; iii) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art. 6 y 7 -; iv) la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; v) la Convención Americana sobre Derechos Humanos y Protocolo de San Salvador; vi) la observación General No. 18 del Comité DESC, y vii) los diferentes convenios de la OIT - Colombia ha ratificado 61 convenios, de los cuales 52 están en vigor, entre los cuales se encuentran los 8 fundamentales-. 44 Sentencia C-107 de 2002. 45 Sentencias C-055 de 1999, C-969 de 2012 y C-616 de 2013. 46 "El trabajo constituye la actividad libre y lícita del hombre, que no sólo contribuye a su desarrollo y dignificación personal, sino también al progreso de la sociedad, bien que se trate de una actividad independiente o subordinada" Sentencia C-107 de 2002 47 Por ejemplo los contenidos respecto de los principios mínimos fundamentales, el derecho a la negociación colectiva, el derecho a la huelga, entre otros. 48 El artículo 6 estableció el derecho de "toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo", así mismo, en el artículo 7 determinó que el individuo trabajador tiene derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren una remuneración mínima, seguridad e higiene en el trabajo, igualdad en las oportunidades de promoción, descanso y disfrute del tiempo libre, entre otras. 49 En los artículos 6, 7 y 8, contiene disposiciones en las que desarrolla una protección especial al trabajo y los mínimos sociales que deben garantizarse en el ejercicio del empleo. 50 Sentencia C-019 de 2004. 51 La Corte resalta la importancia de este tipo de convenios, el Consejo de Administración de la OIT indicó que algunos convenios son fundamentales en tanto abarcan temas que son considerados principios y derechos fundamentales en el trabajo. Algunos de los instrumentos fundamentales son los siguientes: Convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948; Convenio 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949; Convenio 29 sobre el trabajo forzoso, 1930 y su Protocolo de 2014; Convenio 105 sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957; Convenio 138 sobre la edad mínima, 1973; Convenio 182 sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999; Convenio 100 sobre igualdad de remuneración, 1951; Convenio 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958; Convenio 155 sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981 y Convenio 187 sobre el marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo, 2006. 52 En la Sentencia C-710 de 1996 la Corte Constitucional declaró constitucional la prohibición contenida en el numeral 1 del artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo, que impide a empleadores y trabajadores compensar libremente las vacaciones. Consideró que éstas "al igual que la limitación de la jornada laboral y los descansos dominicales, se convierten en otra garantía con que cuenta el trabajador para su desarrollo integral, y como uno de los mecanismos que le permite obtener las condiciones físicas y mentales necesarias para mantener su productividad y eficiencia. Por tanto, es razonable que esta clase de prestación no se pueda compensar en dinero, como lo plantean los demandantes, si la compensación implica el no disfrutar de la totalidad de las vacaciones." En todo caso, la Corte aclara que esta no es una lista cerrada. 53 Sentencia C-669 de 2006. 54 El artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo disponía que la compensación de las vacaciones sólo operaba "por año cumplido" y proporcionalmente por fracción adicional, cuando ésta fuera superior a seis meses, plazo que se redujo a tres meses con la Ley 789 de 2002. 55 Ibídem. 56 Sentencia C-897 de 2003. 57 Sentencia C-019 de 2004. El Magistrado Jaime Araújo Rentería aclaró su voto y para ello indicó: "Teniendo en cuenta que la relación laboral es de tracto sucesivo, debe advertirse que tanto el derecho al sueldo como a las vacaciones se van causando día a día, esto es, a partir del momento en que el trabajador comienza a prestarle sus servicios personales al empleador. De suerte tal que al cumplir un año de labores el trabajador tiene derecho a gozar de quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas. Asimismo, de conformidad con la protección que la Constitución Política le dispensa al TRABAJO, y por tanto, al empleado mismo, lo lógico y jurídico es que cuando termine el contrato de trabajo sin que él haya cumplido un año de servicios, se le deben compensar en dinero las vacaciones en forma directamente proporcional al tiempo laborado, y en todo caso, sin prevención alguna sobre mínimos temporales excluyentes del derecho." 58 Ley 789 de 2002. Artículo 27. Compensación en dinero de vacaciones. Artículo 189 del C.S.T. subrogado por el Decreto-ley 2351/65, artículo 14: numeral 2. Cuando el contrato de trabajo termine sin que el trabajador hubiere disfrutado de vacaciones, la compensación de éstas en dinero procederá por año cumplido de servicio y proporcionalmente por fracción de año, siempre que este exceda de tres meses" (el aparte subrayado corresponde a lo demandado). 59 Sentencia C-035 de 2005. 60 En la Gaceta del Congreso No. 390 del 26 de julio de 2004 se encuentra la exposición de motivos de esta legislación. De ellos se destacan (i) que el descanso remunerado constituye una de las garantías básicas de los trabajadores y es por ello que la legislación protege este derecho, tanto la porción de descanso remunerado en sí, como la compensación en dinero de estas cuando la relación laboral termina antes de que se complete el año para tener derecho a su reconocimiento pleno. (ii) Una de las excepciones que permite la compensación en dinero de las vacaciones se configura cuando el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria termina sin que el empleado o servidor hubiere disfrutado de las vacaciones. (iii) La reglamentación vigente en Colombia frente a esta excepción trae tratamientos diferentes, tanto para los empleados del sector privado como para los del sector público o estatal; es así, como para los empleados del sector privado que se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 189 modificado por el artículo 27 de la ley 789 de 2002, establece que: "Cuando el contrato de trabajo termine sin que el trabajador hubiere disfrutado de vacaciones, la compensación de estas en dinero procederá por año cumplido de servicio y proporcionalmente por fracción de año, siempre que este exceda de tres meses. (Resaltado y subrayado fuera de texto). (iv) En la Sentencia C-019 de 2004 la Corte Constitucional reconoció que la remuneración de las vacaciones "se causa con el simple transcurso del tiempo laborado y, por ello no resulta razonable ni proporcional que se desconozca un período de tiempo efectivamente trabajado". (v) En la Sentencia C-897 de 2003, la Corte reiteró que "...la expresión acusada desconoce el orden justo que se proclama desde el Preámbulo de la Constitución de 1991, la especial protección al trabajo y el derecho a que su remuneración sea proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, pues se trata de un derecho que se causa con el simple transcurso del tiempo laborado y, por ello no resulta razonable ni proporcional que se desconozca un período de tiempo efectivamente trabajado". En conclusión, (vi) las normas vigentes configuran una clara discriminación que atentan contra los artículos 25 y 53 de la Constitución Política. Por lo tanto, (vii) los trabajadores, bien sea del sector privado o del público, deben recibir compensación o indemnización monetaria al no poder disfrutar en forma efectiva de las vacaciones, toda vez que las vacaciones así como la compensación en dinero son derechos que se causan con el simple transcurso del tiempo laborado y, por ello no resulta razonable ni proporcional que se desconozca un período de tiempo efectivamente trabajado. 61 Art. 3 de la Ley 50 de 1990. 62 Lo anterior, tiene fundamento en los artículos 13, 25, 48, 54 y 334 de la Constitución. 63 Sentencia SU-360 de 1999, reiterada en las sentencias C-531 de 2005, T-773 de 2007 y T-606 de 2015. 64 En este sentido, la sentencia C-1036 de 2003 señalo que "Este derecho constituye el fundamento constitucional del futuro desarrollo legislativo del llamado "subsidio de desempleo", en favor de aquellas personas en capacidad de trabajar pero que por la estrechez del aparato económico del país se ven excluidos de los beneficios de una vinculación laboral que les garantice un mínimo de condiciones materiales para una existencia digna" reiterando la sentencia T-426 de 1992, que a su vez fue replicada en las sentencias T-1001 de 1999 y T-232 de 2005. 65 En el derecho internacional ha sido abordada la necesidad de brindar garantías y protección a la población desempleada. Es así como en el artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se dispone que toda persona tiene derecho a la protección contra el desempleo, y en el artículo 25 se establece que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado y a los seguros de desempleo. Por otra parte, los Convenios 122 y 168 de la OIT también se ocupan de este asunto. Con relación a las políticas de empleo, se establece en el artículo 1 del Convenio 122 que "[c]on el objeto de estimular el crecimiento y el desarrollo económicos, de elevar el nivel de vida, de satisfacer las necesidades de mano de obra y de resolver el problema del desempleo y del subempleo, todo Miembro deberá formular y llevar a cabo, como un objetivo de mayor importancia, una política activa destinada a fomentar el pleno empleo, productivo y libremente elegido". Por su parte el Convenio 168, sobre fomento al empleo y protección al desempleo, el cual dispone en el artículo 2 que "[t]odo [m]iembro deberá adoptar medidas apropiadas para coordinar su régimen de protección contra el desempleo y su política de empleo. A tal fin deberá procurar que su sistema de protección contra el desempleo y en particular las modalidades de indemnización del desempleo contribuyan al fomento del pleno empleo, productivo y libremente elegido, y no tengan por efecto disuadir a los empleadores de ofrecer un empleo productivo ni a los trabajadores de buscarlo". 66 Decreto Ley 2351 de 1965, artículo 18. 67 Ley 50 de 1990, artículo 102. 68 Sentencia T- 661 de 1997, reiterada, en las sentencias C-823 de 2006, C-310 de 2007, C-859 de 2008, T-053 de 2014, T-008 de 2015, T-410 de 2016, SU- 336 de 2017, T- 638 de 2017, SU-698 de 2018 y C-859 de 2008. 69 Sentencia C- 823 de 2006, reiterada en sentencias C- 310 de 2007, T- 053 de 2014 y T-008 de 2015. 70 Sentencia C-818 de 2010. 71 La Corte Constitucional se ha referido al principio de igualdad en un amplio conjunto de fallos. Entre estos pueden consultarse las sentencias T-422 de 1992; C-371 de 2000; C-093 de 2001; C-671 de 2001; C-178 de 2004; y C-125 de 2018, entre muchas otras. 72 Sentencia C-178 de 2004. M.P. María Victoria Calle Correa. 73 Sentencia C-1125 de 2008. M.P. Humberto Sierra Porto, reiterada en Sentencia C-125 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera. En similar sentido, ver sentencias C-100 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo; C-178 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa; C-218 de 2015. M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez; C-766 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y T-684A de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo. De esta manera, el Estado tiene la obligación de preservar, a través de abstenciones o de acciones positivas, la igualdad entre clases de individuos, consideradas las circunstancias decisivas en que se encuentren. La igualdad no es equivalente a uniformidad o igualación matemática, que conllevaría, de forma contraproducente, a una homogeneización inadmisible desde el punto de vista de la autonomía personal. Comporta, en cambio, una equiparación de, únicamente, aquellos elementos que se traducen en la generación de cargas u obligaciones y de limitación de derechos para los individuos. 74 Sentencia C-051 de 1995. 75 Sentencia C-598 de 1997. 76 Sentencia C-345 de 2019. Fundamento Jurídico 15. 77 Los fundamentos 121 a 127 son una reiteración de la jurisprudencia unificada por la Sala Plena en la Sentencia C-345 de 2019. 78 Sentencia C-673 de 2001. 79 Sentencia C-673 de 2001. 80 Citando la sentencia T-661 de 1997. 81 Citando la sentencia T-260 de 1994. 82 Fundamento jurídico 4. 83 Sentencia C-051 de 1995. 84 Sentencia C-051 de 1995, fundamento jurídico 6. 85 C-051 de 1995, C-823 de 2006 y C-432 de 2020. 86 Sentencia C-823 de 2006. 87 En este sentido el artículo 4 del Convenio No. 132 de la OIT establece que: "Toda persona cuyo período de servicios en cualquier año sea inferior al requerido para tener derecho al total de vacaciones prescrito en el artículo anterior tendrá derecho respecto de ese año a vacaciones pagadas proporcionales a la duración de sus servicios en dicho año". Este convenio no ha sido ratificado por Colombia, sin embargo, en la Sentencia C-035 de 2006 la Corte acudió a él con fines interpretativos. 88 Con fundamento en la sentencia C-345 de 2019 que unificó su metodología sobre el juicio integrado de igualdad y sobre su aplicación. 89 En las sentencias C-598 de 1997, C-654 de 1997, C-002 de 1999, entre otras, la Corte reconoce que uno de los grandes problemas del juicio de igualdad es la determinación del patrón o criterio que permita juzgar si dos personas o situaciones son diversas o idénticas desde un punto de vista que sea jurídicamente relevante. Y en general se entiende que el criterio relevante o tertium comparationis tiene que ver con la finalidad misma de la norma que establece la diferencia de trato, esto es, a partir del objetivo perseguido por la disposición se puede determinar un criterio para saber si las situaciones son o no iguales. 90 Según Plazas Muñoz, en su libro "La nueva práctica laboral" G. A. (2008) pág. 321, esta regulación comprende "no solamente los operarios directos de la construcción sino aquellos que realizan labores complementarias como los pintores, plomeros, electricistas etc. No tienen esa clasificación, profesionales tales como, ingenieros, arquitectos, ni el personal administrativo de las empresas dedicadas a esta actividad Estas precisiones se explican por el hecho que a estos trabajadores los cobijan unas normas especiales que se originan por las características del trabajo que realizan. La corta duración de las obras genera una alta rotación que en la legislación anterior no tenía ningún tipo de protección. Esas normas específicas quizá no respondan a las necesidades de hoy, pero mientras no sean derogadas, son de obligatorio cumplimiento". 91 https://repositorio.esumer.edu.co/bitstream/esumer/328/2/Esumer_contratacion.pdf https://hemeroteca.unad.edu.co/index.php/revista-estrategica-organizacio/article/view/2468/2565 92 https://revistas.usantotomas.edu.co/index.php/signos/article/view/4680/pdf 93 "Puntos de consenso en el Foro de diálogo mundial sobre buenas prácticas y desafíos en la promoción del trabajo decente en proyectos de construcción e infraestructuras, 19-20 de noviembre de 2015." https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_dialogue/---sector/documents/meetingdocument/wcms_431639.pdf 94 https://www.social-protection.org/gimi/Emodule.action?id=64 95https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_dialogue/---sector/documents/briefingnote/wcms_800244.pdf 96 Vale la pena mencionar que recientemente en la sentencia C-103 de 2021 la Sala Plena acudió a un juicio intermedio en tanto "[p]or una parte, porque la medida a examinar no es de contenido económico, tributario o de política internacional, por lo que se descarta el test leve. Y, por la otra, porque la jornada laboral, las horas extras y el trabajo nocturno son garantías o prestaciones asociadas al derecho fundamental al trabajo (CP art. 25), y que se relacionan con varios de los principios mínimos esenciales de la relación laboral, como ocurre con el descanso y con el acceso a una remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo (CP art. 53), pero que no tienen la calidad de derecho iusfundamental de forma autónoma e independiente, de suerte que no cabe recurrir al juicio estricto". No obstante, esta decisión no se pronunció de forma específica sobre el auxilio de cesantía ni sobre la compensación en dinero de las vacaciones. En su lugar, en la Sentencia C-432 de 2020, donde sí se analizó una norma sobre el auxilio de cesantía se aplicó un nivel estricto. 97 Sentencia C-028 de 2019. 98 En la sentencia C-028 de 2019 la Sala Plena al analizar la finalidad de la medida, encontró que "el numeral 2 del artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo se introdujo a través de un Decreto Legislativo, debido al Estado de Sitio de la época, que se convirtió en legislación permanente sin realizar debates o exposición de motivos sobre su contenido. La finalidad protectora no existe, porque la medida impone que las trabajadoras domésticas siempre tengan periodo de prueba, sin pactarlo por escrito, cuando para los demás trabajadores que conste por escrito es un requisito de validez. También explicó que distinguir a los trabajadores particulares de los domésticos, para justificar el trato normativo, en razón del carácter productivo o del tipo de tarea es irrazonable, máxime cuando el trabajo doméstico facilita llevar a cabo la actividad productiva de quienes lo contratan y, además, sostiene la vida familiar. La presunción del periodo de prueba es un medio que carece de legitimidad pues mantiene una distinción odiosa, que no se encuentra justificada". 99 Observatorio de la OIT: El COVID-19 y el mundo del trabajo. Tercera edición. Consúltese en: https://www.oitcinterfor.org/sites/default/files/file_publicacion/tercer_observatorioOIT.pdf. 100 OIT, Oficina Regional para América Latina y el Caribe. Elevada informalidad es detonante de pobreza laboral en América Latina y el Caribe. Consúltese en: https://www.ilo.org/americas/sala-de- prensa/WCMS_863384/lang--es/index.htm 101 Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE, Empleo informal y seguridad social, Información noviembre 2022 - enero 2023. Consúltese en: https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas- por-tema/mercado-laboral/empleo-informal-y-seguridad-social#:~:text=Para%20el%20total%20nacional%2C%20en,anterior%20(58%2C4%25). 102 Observatorio Laboral de la Universidad del Rosario, Informe: Perfil actual de la Informalidad en Colombia: Estructura y retos, 2018. Consúltese en: https://www.labourosario.com/post/2018/05/25/informe- perfil-actual-de-la-informalidad-en-colombia-estructura-y-retos#:~:text=La%20informalidad%20est%C3%A1%20correlacionada%20con,%25%20y%2085%2C30%25. 103 Sentencia C-277 de 2021. 104 Fundamento jurídico 6. 105 Fundamento jurídico 6. 106 De conformidad con esta disposición, "Todo [empleador] está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este Capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracción de año". Dado que el año completo de servicios corresponde a un mes de cesantías, esto es, a 30 días de salario, la liquidación mensual del auxilio corresponde a 2.5 días de auxilio por mes. 107 Sentencia C-310 de 2007. ---------------
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45 Expediente D-14915