SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOSMARÍA VICTORIA CALLE CORREA JORGE IVÁN PALACIO PALACIO YNILSON PINILLA PINILLAA LA SENTENCIA C-076 12LEY DE REFORMA TRIBUTARIA-Presunción de veracidad de publicación oficial fue desvirtuada (Salvamento de voto)El asunto en discusión era si la Ley 1430 de 2010 se promulgó en el año 2010 o en 2011, evidenciándose, con base en las pruebas aportadas al proceso, que su publicación se produjo en enero de 2011, y no en diciembre de 2010. Si bien la Sala presumió la veracidad de lo consignado en la leyenda como fecha de publicación de la ley, dicha presunción pudo desvirtuarse con arreglo a otros medios de prueba y evidencias aportadas al proceso, y más específicamente la certificación del Subgerente de Producción de la Imprenta Nacional, que obraron con pleno valor probatorio en el proceso.SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD DE REFORMA TRIBUTARIA-Incoherencia al incurrir en una falacia por la división en razonamiento probatorio (Salvamento de voto)El razonamiento probatorio de la Corte para socavar la credibilidad de las certificaciones resulta infundado porque se edifica sobre la base de una falacia por la división, ya que la Sala predica injustificadamente de algunas de las partes del proceso en sentido amplio (de las certificaciones) algo que a lo sumo podía predicar fundadamente de todo el proceso de publicación. Así, y tal vez para evitar que ese error se multiplicara y extendiera hacia todas las partes del proceso de publicación, la Corte se limitó a dudar sólo de unas partes del proceso de publicación (las certificaciones), y no de todas las demás.PRINCIPIO IN DUBIO MAGIS CONTRA FISCUM EST RESPONDENDUM-Omisión de su aplicación (Salvamento de voto)FICCION JURIDICA-Excepcionalidad de su uso (Salvamento de voto) FICCION JURIDICA-Uso inapropiado (Salvamento de voto)LEY DE REFORMA TRIBUTARIA-Vulnera el principio de irretroactividad tributaria (Salvamento de voto)Referencia: Expediente D-8598Actor: Sonia Esther Osorio VesgaDemanda de inconstitucionalidad contra la totalidad de la Ley 1430 de 2010. Magistrado Ponente:HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOFicciones1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, los suscritos magistrados discrepamos del sentido en el cual este fallo resolvió el cargo contra el parágrafo 3 (parcial), artículo 1°, de la Ley 1430 de 2010 por violación del principio de irretroactividad tributaria (arts. 338 y 363, C.P.). En nuestro concepto, la norma demandada debió ser declarada inexequible, y a continuación expondremos las razones de nuestro disentimiento.2. Para empezar es importante aclarar los puntos relevantes del caso. En efecto, en esta ocasión el asunto en discusión era si la Ley 1430 de 2010 se promulgó en el año 2010 o en 2011, porque si la Ley se publicó en el año 2011, entonces eso significaba que entró en vigencia también ese mismo año debido a que su artículo 67 dispuso: “[l]a presente ley rige a partir de su promulgación”. Y si entró en vigencia en 2011, entonces era constitucionalmente necesario declarar inexequible el aparte de la misma según el cual la eliminación de la deducción por invertir en activos fijos reales productivos estaba llamada a aplicarse “a partir del año gravable 2011”. ¿Por qué? Porque así lo exigía el artículo 338 de la Carta que dispone: “[l]as leyes […] que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley”. Por el contrario, si la Ley fue publicada y entró en vigencia en 2010, un problema de esta naturaleza no tenía por qué suscitarse, pues la Ley comenzaría a aplicarse a partir del período siguiente a su entrada en vigencia (2011).
3. Pues bien, sostuvimos durante todo el debate que la Ley 1430 de 2010 sólo se publicó en el año 2011. Para mostrar que así fue no hacía falta sino leer las pruebas aportadas al proceso. Entre ellas había dos certificaciones del Subgerente de Producción de la Imprenta que cuando menos desvirtuaban que la Ley se hubiese publicado el 29 de diciembre de 2010, pues una decía expresamente que “el documento que contiene la ley 1430 de 2010 de diciembre 29 de 2010 fue recibido en la Imprenta Nacional, el día 30 de diciembre de 2010 a las 20:25 horas”. Si esto fue así, era materialmente imposible que la Ley se hubiera publicado un día antes. Pero otra certificación del mismo Subgerente, indica que la Ley 1430 no pudo haberse publicado el 29 de diciembre de 2010, en tanto señala a la letra que la Ley 1430 fue recibida “el día 29 de diciembre de 2010, por una error involuntario la fecha certificada por esta oficina fue la de inicio del proceso de digitación (30 de diciembre de 2010) y no la de recepción de los documentos”. Si la digitación apenas empezó el 30 de diciembre de 2010, era también materialmente imposible que la Ley 1430 hubiera podido ser publicada el 29 de diciembre de 2010.4. Pero la prueba de que la Ley 1430 apenas se vino a publicar en 2011 obra en otro fragmento de uno de esos certificados, expedido por el señor Subgerente de Producción de la Imprenta Nacional mucho antes de iniciado este proceso: el 10 de febrero de 2011. Se trata de nuevo del Oficio 1600-034-11 de la Imprenta Nacional, mediante el cual el señor Subgerente de Producción de la Imprenta dio fe de que el documento contentivo de la Ley 1430 de 2010 fue publicado “en la página Web el día 04 de enero de 2011 a las 09:35 horas”, y de que la publicación en físico del mismo “culminó a las 14:15 horas del día 05 de enero de 2011”. Según ese certificado quedaba entonces claro que la Ley se publicó en enero de 2011, y no en diciembre de 2010. No sólo nosotros concluimos que esta prueba era válida, eficaz y elocuente, sino que también lo hicieron el Grupo de Acciones Pública de la Universidad Javeriana, y el Ministerio Público.
5. Por lo mismo, la solución que en nuestro criterio debía dársele a este asunto no planteaba dificultades jurídicas considerables, ya que el texto de la Constitución era claro, y había suficientes razones para respetarlo. Por supuesto, tuvimos en cuenta que la inconstitucionalidad de la norma implicaba una pérdida de ingresos fiscales, pero la sola desventaja fiscal si no viene acompañada de otras razones constitucionales poderosas no es ni puede ser una razón suficiente para contrarrestar la solución que surge del texto constitucional. Y esto lo sostuvimos durante todo el debate, no sólo con fundamento en que era preciso respetar el texto de la Constitución por el hecho de serlo, aunque desde luego esa fue una de las razones que esgrimimos, sino que también ofrecimos concomitantemente los siguientes argumentos:5.1. Primero que todo, sostuvimos que en un caso como este era más importante que en otros observar lo dispuesto en el texto de la constitución, por tratarse de un problema sobre los límites del poder fiscal. En efecto, nuestra posición descansa sobre la base de que en un contexto tributario, lo mismo que en el ámbito penal, es mucho más imperativo que en los demás interpretar la Constitución en el sentido de que expresa reglas claras y ciertas para los contribuyentes, y no simplemente estándares fácilmente derrotables, por cuanto se trata de asegurarles a todas las personas que no van a verse sujetas al ejercicio imprevisible de poderes tan arduos e intensos como el punitivo y el fiscal. Entre ambos poderes hay desde luego algunas diferencias. Pero nadie dudaría de que la potestad de establecer impuestos y de modificarlos en sentido adverso al contribuyente es un ejercicio intenso de soberanía fiscal. 5.2. Adicionalmente, aceptar como lo hizo la Corte en este caso que los mandatos derivados del texto Constitucional pueden ser ponderados en una materia como esta cuando no hay razones suficientes, sólo para evitar la pérdida de recursos fiscales, significa admitir que los contribuyentes nunca van a tener claridad y certeza de antemano acerca de si un tributo impuesto por el legislador es constitucional, ya que incluso cuando todo indique que no lo es, en últimas podría concluirse algo distinto en procura de asegurar ingresos fiscales. Lo cual, a nuestro modo de ver, es incompatible con el mejor entendimiento de un Estado Constitucional, toda vez que este debe proteger adecuadamente a los habitantes del territorio frente a los abusos del poder fiscal, y eso puede lograrlo de manera óptima sólo si cuenta con reglas claras y ciertas, y si además resuelve seguirlas incluso cuando ello suponga impactar negativamente los ingresos proyectados, para la hacienda pública. 5.3. La observancia del texto constitucional en el ámbito impositivo, especialmente cuando se trata de leyes tributarias adversas al contribuyente, no es una exigencia formalista sino un mandato material de respeto por la seguridad que debe regir el funcionamiento de la economía. Como lo sostuvo el Juez Holmes, en respuesta a quienes amplificaron la máxima del Juez Marshall (expresada en una etapa incipiente de los estados constitucionales, a propósito de que el poder impositivo envuelve el “poder de destruir”): el poder tributario no es el poder destruir, mientras exista una Corte que defienda la Constitución. Y en un campo como el fiscal defender la Constitución significa seguir las reglas de juego aunque estas conduzcan en ocasiones a resultados inesperados.6. A pesar de todo, en este fallo la Sala sostuvo una conclusión diferente de la que propusimos, al parecer porque a su juicio la Ley se publicó en el año 2010. Ahora bien, para aducir que este fue el año de promulgación de la Ley, la mayoría expuso los siguientes motivos: primero, que la propia Ley 1430 de 2010 dice justo en su encabezamiento pertenecer al Diario oficial 47.937 del miércoles 29 de diciembre de 2010, fecha en la cual habría sido publicada; segundo, que debe presumirse la veracidad de esa información; y tercero que esa presunción de veracidad no fue desvirtuada. Y en nuestra opinión, aunque la primera premisa es cierta y la presunción es válida, la tercera premisa no es correcta, pues las pruebas aportadas al proceso demostraban que la Ley 1430 se publicó en 2011, y no en 2010. Pasamos a mostrar nuestros argumentos.7. En efecto, lo primero que debe decirse es que, ciertamente, si se consultan hoy por hoy las versiones impresas y digitales del Diario Oficial 47.937 del miércoles 29 de diciembre de 2010, puede notarse que allí aparece la Ley 1430 de 2010. Sin embargo, ¿qué prueba eso? ¿Demuestra acaso, cabalmente, que la Ley se publicó en esa fecha? Desde luego que no, pues de hecho una Ley con una inscripción igual, que dijera haberse publicado el 29 de diciembre de 2010, podría publicarse después, por ejemplo a comienzos de 2011, e insertarse en el Diario oficial del 29 de diciembre de 2010. Y eso no significa que la Ley se hubiese publicado el 29 de diciembre de 2010, toda vez que nuestro ordenamiento no define la fecha de publicación de las leyes en función de lo que se diga al respecto en las leyendas que aparecen en el encabezado de las mismas, sino en función de la fecha en que “termine la inserción” de las correspondientes Leyes en el Diario Oficial (art. 52, Ley 4 de 1913).8. Ahora bien, el hecho de que esa leyenda por sí sola no pueda demostrar cuál fue la verdadera fecha de publicación de la Ley, no quiere decir que no preste ninguna contribución al esclarecimiento de la verdad de los hechos. Suele entenderse que la fecha que aparece en los encabezamientos de las leyes como día de publicación, es efectivamente la fecha real y verdadera de publicación. En ese sentido, nos parece correcto asumir como lo hizo la Sala que se debe presumir la veracidad de lo consignado en la leyenda como fecha de publicación de la Ley. Con todo, conviene especificar que esa presunción puede desvirtuarse con arreglo a otros medios de prueba, y esa precisión parece compartirla también la mayoría. La pregunta es entonces si la presunción fue desvirtuada o no. Nosotros estamos convencidos de que sí se desvirtuó.9. En efecto, lo que sostuvimos a lo largo del debate fue que las evidencias aportadas al proceso, y más específicamente la certificación del Subgerente de Producción de la Imprenta Nacional, lograron derruir la presunción de veracidad de la inscripción del Diario Oficial, de modo que lo correcto era concluir que la ley no se publicó en el año 2010, sino en 2011. Si no existieran las certificaciones mencionadas, quizás podría ser legítimo admitir que hay razones para dudar de la verdadera fecha de publicación de la Ley, pues no obran otros elementos de juicio para sostener que esta última se publicó en 2011. No obstante, lo cierto es que las certificaciones del Subgerente de la Imprenta fueron aportadas al proceso, y tienen pleno valor. ¿Cómo desconocer la fuerza de las evidencias? Los hechos hablan por sí solos.10. A pesar de todo, la Sala Plena decidió mantenerse en su postura de que la norma legal debía declararse exequible. La mayoría de la Corte resolvió entonces obviar las certificaciones aportadas por el Subgerente de Producción de la Imprenta. En consecuencia, lo que resulta revelador es examinar los motivos que usó la Corte para erosionar la credibilidad de las constancias expedidas por el funcionario mencionado.
11. Efectivamente, el principal motivo empleado por la Sala para minar la fiabilidad de las certificaciones dadas por el Subgerente de la Imprenta, descansa sobre un informe enviado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el cual señala la “posible” existencia de irregularidades en el proceso de publicación de la Ley. Según este informe, esa “posible” existencia de irregularidades dio lugar a que contra el señor Subgerente de la Imprenta se iniciaran al parecer dos investigaciones disciplinarias: una por parte de la propia Imprenta, y otra por parte del Ministerio Público, que terminaron sin reproche disciplinario para la conducta investigada. Sin embargo, según la opinión mayoritaria de la Sala, esas irregularidades impidieron reconocerle “la condición de plena prueba a la simple certificación de un funcionario sobre la fecha de realización de una operación administrativa”. Pues bien, es importante mostrar por qué este motivo no es suficiente para desacreditar los certificados aludidos.12. Lo primero que conviene resaltar es que el argumento presentado en el fallo para lastimar la fiabilidad de las certificaciones expedidas por el señor Subgerente de Producción de la Imprenta, se basa sólo en el informe del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. No obstante, como puede apreciarse sin dificultades, ese informe simplemente sugiere la “posible” existencia de supuestas irregularidades en el proceso de publicación que plantea el Ministerio. Su memorial no dice que estas irregularidades en efecto hayan ocurrido, ni habla tampoco de hechos probados y ciertos. Es más, ni siquiera identifica cuáles fueron los comportamientos o las omisiones a su juicio indicativas de que hubo una irregularidad, ni mucho menos expone con base en cuáles elementos plantean sus afirmaciones. En ese sentido, al fundamentarse en el informe del Ministerio, la Corte Constitucional no se apoya en pruebas reveladoras de las supuestas y alegadas irregularidades.13. Ahora bien, ciertamente habría que darle algún grado suficiente de relevancia a esa “posible” existencia de irregularidades. En consecuencia, no estamos sosteniendo que comportamientos u omisiones anormales deban ser indiferentes para el desenlace de las acciones públicas. Lo que ocurre es que es preciso destacar que en el propio informe presentado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se aclara concretamente que ya concluyeron los dos procesos disciplinarios contra el señor Subgerente de Producción de la Imprenta, y que en ninguno de los dos fue sancionado. Así, en el adelantado por la propia Imprenta, fue absuelto; y en el iniciado por la Procuraduría, se profirió una resolución inhibitoria por falta de elementos de juicio. Por ende, definitivamente resultaba imperativo aceptar que las pruebas obrantes no sólo no prestan ningún soporte a la tesis de este fallo, según la cual estas irregularidades eran predicables también de los actos de certificación, sino que incluso contribuyen a desestimar esa hipótesis.
14. Es más, el razonamiento probatorio de la Corte para socavar la credibilidad de las certificaciones resulta infundado porque se edifica sobre la base de una falacia por la división. En efecto, la Sala predica injustificadamente de algunas de las partes del proceso en sentido amplio (de las certificaciones) algo que a lo sumo podía predicar fundadamente de todo el proceso de publicación. Es decir, que en este caso la Corte cuando más presentó elementos para sostener la idea de una “posible” existencia de irregularidades en el proceso de publicación (en el todo), pero en el expediente definitivamente no obra ningún medio de prueba que permita sostener fundadamente que todas y cada una de las partes del proceso presentaran algún tipo de vicio o irregularidad, ni mucho menos constan pruebas de que el vicio hubiese afectado puntualmente las certificaciones del Subgerente. Y como no había motivos para predicar dichas irregularidades de las certificaciones del Subgerente, debía dársele fe a lo que este aseveró, a saber: que la Ley 1430 fue expedida en 2011, y no en 2010.
15. Por otra parte, tal vez para evitar que ese error se multiplicara y extendiera hacia todas las partes del proceso de publicación, la Corte se limitó a dudar sólo de unas partes del proceso de publicación (las certificaciones), y no de todas las demás. Así, no extendió la desconfianza hacia otros actos que sin duda hicieron parte también de ese proceso, como por ejemplo la inscripción en el Diario Oficial de la información, bendecida en este fallo con una presunción de veracidad, y según la cual la fecha de publicación de la ley demandada fue el 29 de diciembre de 2010. Es decir, que para no propagar la falacia por la división, la Sala prefirió incurrir en otro error: la incoherencia.
16. Así las cosas, la Sala tenía que llegar a una de tres conclusiones prima facie: o bien no hubo irregularidades en el proceso de publicación de la Ley; o bien las hubo pero no afectaron las certificaciones expedidas por el Subgerente de Producción de la Imprenta; o bien las hubo y afectaron todas las partes integrantes del proceso de publicación en sentido amplio de la Ley 1430 de 2010, incluidas la consignación de la fecha de publicación de la Ley en el Diario oficial, y las certificaciones del Subgerente de la Imprenta. Cualquiera que hubiese sido la conclusión, lo cierto es que no había razones suficientes para considerar que la Ley fue expedida en el año 2010. Si lo primero, no había razones para dudar del proceso ni de las certificaciones, y en consecuencia la presunción debía juzgarse desvirtuada por estas. Si lo segundo, había razones para dudar del proceso pero no de las certificaciones, y la presunción debía considerarse destruida por estas. Si lo tercero, que en todo caso era la conclusión menos plausible, habría existido una duda. Y ante la duda no sólo cabía apelar al principio in dubio pro legislatoris (las dudas deben resolverse a favor del legislador), sino también a otro que en este caso era incompatible con ese, como es el in dubio pro libertate, y que en el ámbito fiscal se traduciría en el in dubio magis contra fiscum est respondendum (en caso de duda debe resolverse más bien contra el fisco), y de acuerdo con los cuales los contribuyentes habrían debido ser liberados de la obligación tributaria que consagra la norma acusada. ¿Cuál de estas alternativas suscribió la Corte?
17. Ninguna. Contra evidencias y razones sostuvo que había una presunción de veracidad de que la Ley 1430 de 2010 se publicó en 2010, y que esta no podía verse desvirtuada por las certificaciones del Subgerente de la Imprenta (por más que estas fueran veraces) en vista de que el proceso tuvo “posible[s]” irregularidades. Ese razonamiento tiene graves problemas, como quedó señalado. En un asunto como este parece razonable interpretar que a la Corte le pareció preciso acudir a una ficción jurídica, donde la realidad es una, pero hay que obrar sin explicitarlo como si hubiese sido otra, para evitar consecuencias indeseables.18. Y la verdad, en abstracto no nos oponemos al uso responsable de las ficciones jurídicas pues hay ejemplos venerables del buen servicio que le han prestado a la recta impartición de justicia. No obstante, como esta misma Corte lo ha establecido, el uso de las ficciones debe ser “totalmente excepcional”, y tener como propósito evitar decisiones genuinamente inaceptables, por lo absurdas o manifiestamente desproporcionadas. Pero un caso como este no era excepcional, porque las consecuencias que se seguían de aceptar la realidad jurídica no eran absurdas ni por completo inaceptables, como antes lo mostramos.
19. En este asunto lo más correcto era en consecuencia aceptar la realidad debidamente probada y fallar de conformidad con el texto constitucional. Pero para la mayoría esta opinión nuestra resultó “simplista”. Y en ese sentido tuvo algo de razón, porque nuestra postura es simple. Con ello no se la demerita, sino que por el contrario se le reconoce una virtud judicial: la claridad. En cambio, al haberla descalificado por ser simple, la opinión mayoritaria mostró ser proclive a sufrir el vicio de “complicación”, del que hablaba Bentham, y que según éste es culpable de originar o agravar “todos los males contrarios a los fines de la justicia: falta de certeza del Derecho mismo o bien demoras innecesarias, gastos y vejaciones en su ejecución”. No sobra entonces reivindicar esa buena idea de Bentham, de acuerdo con la cual “todo el que desea ver reducidos estos males abriga el ferviente deseo de que la virtud de la simplificación impere en el sistema jurídico y en el procedimiento judicial”.20. En definitiva, no sólo se utilizó una ficción jurídica cuando no había razones para ello, sino que en pocos días esta misma Corte pasó de sostener en la sentencia C-025 de 2012 que no tenía competencia para resolver cuándo es publicada una Ley, a sostener que sí la tiene para definir ese mismo punto. Así, quien vuelva en el futuro la mirada sobre estos fallos, registrará sin duda con asombro que es posible que una Corte sea competente y no lo sea para definir la fecha de publicación de una Ley, y que una Ley sea publicada antes de publicarse. Con razón sostuvo la mayoría que nuestra solución era simple. La que acogió la mayoría es, sin duda, bastante compleja. Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistradaJORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistradoNILSON PINILLA PINILLAMagistrado