SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-075 DEL 2007 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIAAUDIENCIA PUBLICA EN PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-Procedencia (Salvamento de voto)SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Debate y votación en público (Salvamento de voto)PAREJAS HOMOSEXUALES-Derecho de alimentos (Salvamento de voto)PAREJAS HOMOSEXUALES-Afectación a vivienda familiar (Salvamento de voto)PAREJAS HOMOSEXUALES-Violencia intrafamiliar (Salvamento de voto)PAREJAS HOMOSEXUALES-Principio de no autoincriminación (Salvamento de voto)PAREJAS HOMOSEXUALES-Régimen de seguridad social (Salvamento de voto)PAREJAS HOMOSEXUALES-Contrato y adquisición de seguros (Salvamento de voto)JUEZ CONSTITUCIONAL-Facultades (Salvamento de voto)PAREJAS HOMOSEXUALES Y UNION MARITAL DE HECHO-Efectos civiles (Salvamento de voto)La norma demandada se refiere a todos los “efectos civiles”, que superan con creces los meros efectos patrimoniales. De este modo, en mi criterio, los problemas de debate y los más difíciles en relación con la protección de los derechos de los homosexuales son temas de derecho civil: por ejemplo, el matrimonio es un contrato que está regulado por el derecho civil; la adopción es una institución del derecho civil; los alimentos entre cónyuges y parejas hacen parte del derecho civil; las guardas de tutelas; todos estos son temas de derecho civil, por tanto no se podía, en mi criterio, reducir y restringir la expresión “efectos civiles” a los efectos meramente patrimoniales, como lo hace de manera errónea y miope la presente sentencia. A lo ya expuesto, me permito agregar, que el principio de igualdad que implica un mismo trato supone derechos y deberes iguales, de manera que si se asume un Estado de Derecho bajo los principios de igualdad y libertad se tiene que asumir en serio el reconocimiento pleno y total de los derechos a todos las personas y grupos poblacionales. Por tanto, en mi concepto, el Tribunal Constitucional ha debido ocuparse de TODOS LOS ASPECTOS JURIDICOS en que están desprotegidas las parejas no heterosexuales, sin que por ello se haga por fuera de las normas, por cuanto, como quedó anotado, aún la expresión “efectos civiles” tiene una connotación amplia. A mi juicio, el artículo 1º de la Ley 54 de 1990 se refiere a TODOS los efectos “civiles”, que como se señaló, no son únicamente los patrimoniales.MATRIMONIO Y UNION MARITAL DE HECHO-Igualdad de derechos y obligaciones (Salvamento de voto)La Ley 54 de 1990 representa no sólo una discriminación frente a las parejas homosexuales sino incluso frente a las parejas heterosexuales, por cuanto dicha ley restringe los efectos jurídicos y el reconocimiento de los derechos que hay que reconocer a las uniones maritales de hecho, sólo a los efectos civiles, y de otro lado, la interpretación restringida que se hace de esa ley en este sentencia es que los efectos civiles se reducen a los efectos patrimoniales, dejando de este modo de lado, toda una gama de efectos civiles como el matrimonio, la adopción, la sucesión, los aspectos laborales, pensionales, para nombrar solo algunos de ellos. A mi juicio, el concepto de familia no se reduce a la conformada por un hombre y una mujer. El término “o” consagrado en el art. 42 de la Carta Política sugiere, a mi entender, que también se forma por la voluntad responsable de conformarla sin distinguir sexos. Por tanto, las uniones maritales de hecho deben tener, en mi concepto, los mismos derechos y obligaciones que el matrimonio, tanto para las parejas heterosexuales como para las parejas homosexuales.FAMILIA-Concepto (Salvamento de voto)FAMILIA-Conformación por parejas homosexuales (Salvamento de voto)El constituyente se refirió dos veces a la voluntad, para referirse a dos clases de familia: en un caso a la voluntad (decisión libre) de un hombre y una mujer, que por mediación del matrimonio forman una familia, y en el otro caso, por la voluntad responsable de dos personas de conformarla, sin exigir que se tratase de hombre y mujer, lo que cobija también a las familias de pareja de un mismo sexo, o de sexo diverso, pero que no han contraído matrimonio.COMITE DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS-Pronunciamientos sobre prohibición de discriminación por orientación sexual (Salvamento de voto)Referencia: expediente: D-6362Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º y 2º de la Ley 54 de 1990 “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, la cual fue modificada parcialmente por la Ley 979 de 2005.Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL Con el respeto que siempre he manifestado frente a las decisiones mayoritarias de esta Corporación, me permito consignar a continuación las razones de mi disenso frente a la presente sentencia. Para ello (1) dejaré constancia de mis propuestas de realización de audiencia pública y de debate público dentro de este proceso; (2) señalaré las razones por las cuales creo que es erróneo el que la presente sentencia se reduzca a los efectos patrimoniales de la unión marital de hecho y la consiguiente interpretación reducida de la expresión “efectos civiles” contenida en la Ley 54 de 1990; (3) analizaré el concepto de familia; (4) anotaré por qué considero que la discriminación a las parejas no heterosexuales constituye una violación al principio de la dignidad humana, y por consiguiente del derecho a la igualdad y a la libertad, y formularé mi tesis del reconocimiento pleno y total de derechos; (5) analizaré los límites de la competencia legislativa; (6) haré referencia a la jurisprudencia internacional respecto del tema de los derechos de los homosexuales; (7) expondré la jurisprudencia de esta Corte y las posiciones de sus magistrados frente a este tema; (8) dejaré constancia respecto de mis propuestas concretas para sustituir el presente fallo; y (9) presentaré una síntesis conclusiva de mis argumentos.
1. Propuesta de audiencia pública y propuesta de debate y votación públicos.En primer lugar, me permito dejar constancia en el presente Salvamento de Voto de que en su momento presenté ante la Sala Plena de esta Corporación solicitud de convocatoria de audiencia pública dentro de este proceso. Sin embargo, la propuesta de convocar audiencia pública fue votada con siete (7) votos en contra por parte de los magistrados Cepeda, Córdoba, Escobar, Monroy, Pinilla, Tafur y Vargas y sólo obtuvo dos (2) votos a favor, el del suscrito magistrado y el del magistrado Sierra. De otra parte, varios ciudadanos presentaron también solicitud de realización de audiencia pública dentro de este proceso, solicitud que fue denegada bajo el argumento de que, de un lado, esta solicitud –presentada el 25 de enero del 2007- se interpuso cuando se estaba ad portas de la decisión para fallo, por lo cual se adujo que dicha solicitud resultaba extemporánea. De otro lado, consideró esta Corte, bajo un criterio a mi juicio excluyente, que los puntos a analizar eran eminentemente jurídicos y de confrontación de las normas acusadas con la Constitución, para lo cual no se requería de la realización de audiencia pública.Frente a la denegación de la audiencia pública solicitada por los ciudadanos, considero, en primer lugar, que dicha solicitud no era extemporánea y en segundo lugar, que se ha debido darle participación a los ciudadanos con el fin de que expusieran sus razones dentro de este proceso. No obstante, a mi juicio, de acuerdo con el reglamento de esta Corporación, la atribución para solicitar la convocatoria de audiencia pública es de cualquier magistrado, no de los ciudadanos, sin que el registro del proyecto de sentencia impida por ello su realización, razón por la cual considero que mi solicitud de audiencia pública ha debido prosperar. Adicionalmente, me permito también dejar constancia en el presente escrito, de que en su momento presenté también una solicitud para realizar un debate y votación públicos en este proceso, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1º, 2º, 3º, 20, 228 y 229 de la Constitución Nacional. En mi concepto, el reglamento de esta Corporación, que establece deliberaciones reservadas, no puede ir en contra de seis artículos de la Constitución y en caso de que así fuera, debe aplicarse la norma de mayor jerarquía que es la norma constitucional. Esta propuesta de debate y votación públicos, fue denegada por la Sala Plena, contando con ocho (8) votos en contra y sólo el voto del suscrito magistrado a favor.
2. Restricción de la presente sentencia a los efectos patrimoniales frente a la connotación amplia de la expresión “efectos civiles” de la Ley 54 de 1990Considero que en la demanda se ataca el artículo 1º de la Ley 54 de 1990 por la discriminación a las parejas homosexuales dentro de un espectro amplio de derechos, mientras que la presente sentencia reduce el estudio de constitucionalidad de la norma demandada y el problema de la discriminación de las parejas no heterosexuales al ámbito patrimonial, que no obstante, en mi opinión, tampoco se resuelve plenamente por la decisión que nos ocupa. A mi juicio, la demanda se planteó de una manera amplia, pues además del respeto a la dignidad humana y al derecho de asociación, se tenía que tener en cuenta otros derechos como el de la igualdad. Por consiguiente, en mi concepto, hay una diferencia entre lo que se aduce en la demanda y lo que plantea la sentencia. Los demandantes alegan discriminación de las parejas homosexuales en varios temas. Sin embargo, la sentencia plantea varias reducciones, la primera de éstas, referente al ámbito de las normas acusadas que lo reduce a los efectos patrimoniales, mientras que el artículo 1º de la Ley 54 de 1990 se refiere a todos los efectos “civiles”, que no son solamente los patrimoniales. En mi criterio, en esta sentencia se parte del supuesto de que el problema de discriminación contra los homosexuales es un problema meramente económico, ni siquiera civil, pues el término “efectos civiles” es, a mi juicio, mucho más amplio que lo meramente patrimonial, pues incluye por ejemplo el matrimonio, la adopción, la sucesión, la custodia de los hijos, entre otros temas. Reducir los efectos civiles al campo patrimonial constituye, a mi juicio, una visión miope del problema y resuelve sólo a medias la problemática de la discriminación contra el grupo poblacional de los homosexuales.En mi opinión, el punto a definir en este proceso es si el reconocimiento de derechos iguales para los homosexuales debe ser a medias o si se deben reconocer TODOS los derechos, es decir, derechos plenos a estas parejas. A mi juicio, en la demanda no se están pidiendo privilegios, sino que sólo se está pidiendo igualdad, lo cual no les reconoce plenamente esta sentencia. Los demandantes solicitan, a mi juicio, que no se discrimine a las parejas homosexuales y esto en todas las esferas: política, económica, social, económica, cultural, civil, en particular en el tema de la seguridad social, de los beneficios prestacionales, de la adopción, sucesión, en relación al tema del procedimiento penal, en el tema de la vivienda, etc. De este modo, considero que no sólo deben tenerse en cuenta los efectos civiles sino también otros efectos jurídicos: laborales, seguridad social, los efectos en el ámbito penal, administrativo.Así por ejemplo en materia alimentaria, los homosexuales no están amparados por la protección de alimentos para cualquier hombre o mujer que conviva en relación marital y dependa económicamente de ella para su subsistencia. Frente a esto, considero que el deber de solidaridad debe ser extensivo tanto a las parejas heterosexuales como a las homosexuales. En relación con el régimen de afectación a vivienda familiar, con el consecuente beneficio de inembargabilidad, estoy de acuerdo con el demandante en el sentido de que aquí existe otra discriminación en contra de las parejas homosexuales, toda vez que la normatividad concibe esta figura exclusivamente para los cónyuges y los compañeros permanentes cuya convivencia sea superior a dos años, por lo cual, la pareja homosexual no puede aspirar a que el bien inmueble adquirido por su pareja y usado como su habitación goce de este beneficio de inenbargabilidad. En relación con los efectos penales, como por ejemplo frente al tema de la violencia intrafamiliar, inmunidad para declarar, tenemos que la regulación de la violencia intrafamiliar – Ley 294 de 1996 y Ley 599 de 2000- protege, entre otras personas, a quien convive con el agresor, sin embargo, se le impede a un homosexual agredido por su pareja acceder a la protección especial que el legislador creó para la familia, debiendo limitarse a instaurar una denuncia por lesiones personales, con lo cual, en mi concepto, no se le otorgan las mismas garantías para esta forma de violencia intrafamiliar.En materia procedimental igualmente, la Ley 906 de 2004, establece la excepción de denunciar, o para el imputado, la excepción de no incriminar a su compañero o compañera permanente, lo cual se refiere directamente a la definición contenida en la Ley 54 de 1990, beneficio que no cobija a los homosexuales y sus parejas, los cuales se ven obligados a denunciar o incriminar a su pareja homosexual.En materia laboral, a pesar de que la ley 100 de 1993 estableció que los regímenes de salud y pensiones eran aplicables a todos los colombianos, las personas homosexuales no tienen la posibilidad de registrar o afiliar a su pareja, o de ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes o de la sustitución pensional, figuras a las que sí pueden acceder las parejas de heterosexuales.Respecto de los efectos migratorios, considero que deben reconocerse por ejemplo el derecho de ingreso, derecho de residencia, derecho de nacionalidad, de las parejas de homosexuales.Así también, en materia de contratos y adquisiciones de seguros, se les niega a la pareja de homosexuales esta posibilidad jurídica, así como otros muchos aspectos civiles que dejó por fuera esta sentencia, además de no considerar otros efectos diferentes a los civiles y dejar por fuera otras ramas del derecho.Por lo tanto, considero que la norma demandada es inconstitucional en un doble sentido: no sólo porque representa una clara discriminación frente a las parejas de homosexuales, sino por cuanto incluso representa una discriminación frente a las parejas de heterosexuales, ya que se las termina discriminando frente a las parejas matrimoniales. En este sentido, en mi criterio esta ley también discrimina a los heterosexuales.De otra parte, en mi opinión, en asuntos constitucionales no es de acogida el argumento según el cual la inconstitucionalidad detectada por el juez constitucional no se puede declarar sino es acusada en la demanda, por cuanto una cosa es la demanda y otra cosa es lo que tiene que hacer el juez constitucional. Precisamente en esto consiste, en mi entender la particularidad del juez constitucional, en que puede ir más allá de lo demandado en aras de proteger la supremacía e integridad de la Constitución. Con respecto a la desigualdad y a la libertad, el juez constitucional tiene que restablecer la igualdad y libertad plena y completa, independientemente de que en la demanda pidan o no lo pidan, y no limitarse por tanto a lo que pida el demandante. Así que ni siquiera este argumento resulta, a mi juicio, convincente.En conclusión, sostengo la tesis de que la norma demandada se refiere a todos los “efectos civiles”, que superan con creces los meros efectos patrimoniales. De este modo, en mi criterio, los problemas de debate y los más difíciles en relación con la protección de los derechos de los homosexuales son temas de derecho civil: por ejemplo, el matrimonio es un contrato que está regulado por el derecho civil; la adopción es una institución del derecho civil; los alimentos entre cónyuges y parejas hacen parte del derecho civil; las guardas de tutelas; todos estos son temas de derecho civil, por tanto no se podía, en mi criterio, reducir y restringir la expresión “efectos civiles” a los efectos meramente patrimoniales, como lo hace de manera errónea y miope la presente sentencia.A lo ya expuesto, me permito agregar, que el principio de igualdad que implica un mismo trato supone derechos y deberes iguales, de manera que si se asume un Estado de Derecho bajo los principios de igualdad y libertad se tiene que asumir en serio el reconocimiento pleno y total de los derechos a todos las personas y grupos poblacionales. Por tanto, en mi concepto, el Tribunal Constitucional ha debido ocuparse de TODOS LOS ASPECTOS JURIDICOS en que están desprotegidas las parejas no heterosexuales, sin que por ello se haga por fuera de las normas, por cuanto, como quedó anotado, aún la expresión “efectos civiles” tiene una connotación amplia. A mi juicio, el artículo 1º de la Ley 54 de 1990 se refiere a TODOS los efectos “civiles”, que como se señaló, no son únicamente los patrimoniales.En síntesis, se puede afirmar que de un lado, la Ley 54 de 1990 representa no sólo una discriminación frente a las parejas homosexuales sino incluso frente a las parejas heterosexuales, por cuanto dicha ley restringe los efectos jurídicos y el reconocimiento de los derechos que hay que reconocer a las uniones maritales de hecho, sólo a los efectos civiles, y de otro lado, la interpretación restringida que se hace de esa ley en este sentencia es que los efectos civiles se reducen a los efectos patrimoniales, dejando de este modo de lado, toda una gama de efectos civiles como el matrimonio, la adopción, la sucesión, los aspectos laborales, pensionales, para nombrar solo algunos de ellos.
3. El concepto de familia A mi juicio, el concepto de familia no se reduce a la conformada por un hombre y una mujer. El término “o” consagrado en el art. 42 de la Carta Política sugiere, a mi entender, que también se forma por la voluntad responsable de conformarla sin distinguir sexos. Por tanto, las uniones maritales de hecho deben tener, en mi concepto, los mismos derechos y obligaciones que el matrimonio, tanto para las parejas heterosexuales como para las parejas homosexuales.El concepto de familia del artículo 42 debe armonizarse con los principios fundamentales constitucionales, esencialmente con el principio de igualdad y libertad, y si se presenta choque o colisión entre ellos se debe dar una primacía a los principios fundamentales. De otra parte, la Constitución habla de la familia y no dice que es hombre o mujer, se refiere a los vínculos naturales o jurídicos y a la voluntad responsable. A mi juicio, al concepto de familia se llega por caminos diferentes, distintos, y no simplemente a partir del vínculo entre un hombre y una mujer.En este sentido, me permito reiterar mi tesis respecto de que la conformación de una familia puede realizarse por diferentes caminos: el matrimonio, la voluntad de los miembros de la pareja, ya que en mi criterio, la Constitución no contempla una sola forma de familia, ya que inclusive la familia puede estar constituida por una mujer sola con su hijo. Afirmo, que definida una categoría jurídica, en este caso, la de la familia, deben concederse entonces los mismos efectos jurídicos tanto para las familias conformadas por parejas heterosexuales como para las conformadas por homosexuales. Por tanto, a mi juicio, la interpretación que se ha hecho del artículo 42 de la Constitución Política no corresponde a lo que esta norma dice. El artículo 42 se refiere a la familia y señala a continuación los diversos caminos o vías, que conducen a la familia, de manera que no existe en nuestro sistema jurídico, un único camino que lleve a la organización familiar, sino que existen varios senderos y distintas clases de familia en nuestro sistema constitucional.El matrimonio es apenas una de las entradas que conducen a la familia, y éste, en nuestro sistema jurídico, sólo puede celebrarse entre un hombre y una mujer; o sea que están excluidos los matrimonios entre personas de un mismo sexo; empero, el hecho de que este sea un camino hacia la familia, no implica que sea el único, ya que existen otros caminos.La familia se puede constituir también por vínculos naturales o jurídicos, aunque no haya un hombre y una mujer en matrimonio; por ejemplo la mujer que va a un banco de espermas y se insemina artificialmente sin saber ni importarle siquiera quien generó el esperma y concibe uno o más hijos de esta manera; no hay duda que esta mujer y sus hijos constituyen una familia aunque no haya detrás de ella un matrimonio (esto es un evento de vínculo natural). El hombre que adopta uno o más niños, no hay duda que tiene una familia con ellos, aunque jamás contraiga matrimonio o conviva de hecho con alguna mujer (este sería un caso de vínculo jurídico).La tercera vía para constituir familia, es la voluntad responsable de conformarla y esta vía a diferencia de la del matrimonio no exige como condición sine qua non que se trate de un hombre y una mujer; de tal manera que basta con la voluntad responsable de dos personas para integrarla, sean de distinto sexo o del mismo sexo. La Constitución trae varias disyunciones, que se expresan gramaticalmente con la letra "o". En el caso del matrimonio se exige la decisión libre; decisión libre que no es otra cosa que la voluntad del hombre y la mujer de contraer matrimonio, de tal manera que el constituyente no necesitaba reiterar el elemento voluntad, para los eventos en que se puede conformar una familia sin previo matrimonio; a no ser que se tratase, de eventos o hipótesis diversas, como a nuestro juicio se trata. No sobra recordar, que cuando el constituyente utiliza conceptos o términos diversos es por que quiere distinguir situaciones diversas. En síntesis el constituyente se refirió dos veces a la voluntad, para referirse a dos clases de familia: en un caso a la voluntad (decisión libre) de un hombre y una mujer, que por mediación del matrimonio forman una familia, y en el otro caso, por la voluntad responsable de dos personas de conformarla, sin exigir que se tratase de hombre y mujer, lo que cobija también a las familias de pareja de un mismo sexo, o de sexo diverso, pero que no han contraído matrimonio.No sobra recordar que las familias que tienen el origen en un matrimonio se mantienen jurídicamente, aunque el matrimonio desaparezca, bien por un hecho jurídico, como por ejemplo el divorcio de los padres, o por un hecho natural como la muerte de alguno de los padres o de ambos; esto demuestra que puede existir familia aunque no exista el matrimonio.Sintetizando podemos afirmar, que ha existido una interpretación errada tanto por la Corte Constitucional como por otros intérpretes del artículo 42 de la Constitución, ya que no es cierto que la familia siempre esté integrada o tenga en su base a un hombre y a una mujer; este fundamento, hombre y mujer sólo se exige para el matrimonio, pero no se necesita para las otras clases de familia que se encuentran igualmente protegidas por nuestra Constitución.De otra parte, considero que no debe existir discriminación alguna entre las parejas matrimoniales y las uniones de hecho, y ello tanto para las parejas heterosexuales como para las homosexuales, por cuanto a la luz de los principios de nuestro Estado Constitucional de Derecho el matrimonio heterosexual no puede tener más derechos que las uniones maritales de hecho heterosexuales, ni tampoco frente a las parejas de homosexuales. En este sentido, cabe preguntar si la Constitución habla de un matrimonio entre hombre y mujer y si esa es la única vía de formar un matrimonio? Mi respuesta categórica a esta pregunta es NO. El matrimonio de los laicos es, a mi juicio, un simple contrato. A la connotación religiosa no nos oponemos, pero en la esfera del Estado (secular y laico, separado de la iglesia) no se puede afirmar legítimamente que el matrimonio civil o el matrimonio religioso deban y puedan tener más derechos. Por el contrario, sostengo que en un Estado de Derecho a todo tipo de matrimonio, a todo tipo de uniones maritales de hecho, tanto de heterosexuales como de homosexuales, y a todo tipo de familia, se les debe conceder los mismos derechos y que los efectos jurídicos tienen que ser los mismos tanto para heterosexuales como para los homosexuales, y no se pueden aceptar válida y legítimamente el predicar efectos jurídicos diversos.Por tanto, reitero que la norma que consagra la unión marital de hecho exclusivamente con efectos civiles es inconstitucional, porque un tipo de familia no puede ser de mejor y otra de menor categoría, sino que todas tienen que tener los mismos efectos: matrimonio civil o religioso tiene que ser igual a la unión marital de hecho. La norma demandada, como ya se anotó, discrimina incluso a las parejas de heterosexuales, porque sólo le concede a la unión marital de hecho efectos civiles. Finalmente, me parece necesario anotar que en este tema existe un prejuicio contra los homosexuales, que tiene no solo connotaciones machistas sino también religiosas, que los consideran en pecado. Sin embargo, no siempre ha sido así. Bástenos para ejemplificar nuestro aserto, el hecho de que la propia iglesia católica hasta el siglo XII casó homosexuales y que en sociedades que fueron cuna de la civilización occidental, como eran Grecia y Roma no existían esos preconceptos contra ellos. A este respecto, es suficiente con recordar que Sócrates y Platón eran homosexuales y, que a Julio César cuando entró a Roma, según cuenta Indro Montanelli, en su libro Historia de Roma, le gritaban: Viva César, el marido de todas las mujeres y la mujer de todos los maridos. La importancia para la humanidad de Sócrates, Platón o César, nada tiene que ver con su condición de homosexuales, ya que esta condición ni les quita ni les pone. Sólo cuando aprendemos a valorar a las personas independientemente de su condición sexual, estaremos valorándolas en su real condición humana, esto es, estaremos reconociéndoles la dignidad humana.4. La dignidad humana y el reconocimiento pleno de derechos El concepto de dignidad humana, elaborado fundamentalmente por Emmanuel Kant alude a aquello propio del ser humano que lo hace ser tal, esto es, que lo convierte en sujeto moral, es aquello que no tiene precio, es decir, de lo cual no puede predicarse valor de cambio por cuanto es invaluable, inajenable, irrenunciable y nos permite caracterizarnos como seres humanos con derechos. De otra parte, el reconocimiento de la dignidad humana tiene que ser total y completo, por cuanto no se puede ser medio digno. En este orden de ideas, si a los homosexuales se les reconoce dignidad humana, si son tan dignos como los heterosexuales, hay que necesariamente reconocerles todos los derechos. El correlato necesario del reconocimiento de la dignidad humana es el reconocimiento de todos los derechos, esta es la clásica fundamentación de los derechos humanos en la tradición liberal kantiana hasta nuestros tiempos. Por esta razón, no se entiende cómo se pretende reconocerles dignidad a las personas homosexuales y a renglón seguido se le niega el reconocimiento de derechos básicos que son necesarios para su desarrollo como sujetos autónomos, libres e iguales, como lo es el matrimonio, la adopción, los derechos laborales, los pensionales, para mencionar sólo algunos. En mi concepto, la jurisprudencia existente de esta Corte en relación a los derechos de las personas homosexuales, en el ámbito individual, para el desarrollo de la personalidad, la dignidad humana y la igualdad, se hace nugatoria y no tiene efectos reales, pues no toca el plano de la pareja, que tiene relación directa con el núcleo esencial del derecho de libertad y del libre desarrollo de la personalidad, pues es un aspecto fundamental que hace real y efectivo la libertad y autonomía del individuo, a través del derecho a la libre opción sexual y la libre escogencia y desarrollo de un plan o proyecto de vida en compañía de la pareja sentimental o compañero sexual. Por tanto, considero que no se puede ser tan incoherente y, de un lado, reconocer la dignidad humana de los homosexuales, y de otro lado, negarles y restringirles derechos. O se reconoce que los homosexuales tienen dignidad humana, y por tanto son libres e iguales, y en consecuencia, se les reconocen todos los derechos que esta condición amerita en su calidad de seres con dignidad; o se descubre el juego retardatario de reconocer por una parte una dignidad a medias que no implica el necesario reconocimiento de derechos y que deriva en una contradicción lógica. Por ello, en mi concepto, el punto central a definir en este caso es si el reconocimiento de la dignidad y por ende el de los derechos iguales debe ser a medias o si deben reconocerse derechos plenos, de conformidad con la idea de dignidad humana y el principio de igualdad. En el debate planteado por ejemplo en torno del matrimonio de las parejas homosexuales hay cuestiones difíciles, pero considero que se debe diferenciar claramente entre la concepción religiosa sobre determinada forma matrimonial y el reconocimiento del matrimonio laico o del matrimonio de parejas homosexuales con todos los efectos jurídicos, y por ello no puede considerarse el matrimonio heterosexual y además religioso superior a las formas laicas o homosexuales. Así mismo, el trato de las uniones de hecho frente al Estado de Derecho debe ser igual, con los mismos efectos y las mismas consecuencias jurídicas. Por ello, reitero mi disenso frente a esta sentencia. En mi opinión, no es que todas las parejas tengan que contraer matrimonio, sino que tiene que existir las mismas posibilidades jurídicas para todas las formas de conformación de familia y de pareja. Reitero por tanto, que los efectos jurídicos deben ser los mismos tanto para las parejas heterosexuales y homosexuales, con matrimonio o en uniones maritales de hecho, en todos los ámbitos jurídicos, esto es, en todo lo que se relaciona con adopción, custodia, sucesiones, temas migratorios, contratación y adquisición de seguros, entre muchos otros. A lo expuesto, me permito agregar que el reconocimiento de la igualdad que supone igual trato, implica derechos y deberes iguales, de manera que el aceptar que estamos en un Estado Constitucional de Derecho implica aceptar las consecuencias del reconocimiento de los mismos efectos jurídicos para las parejas independientemente de su conformación sexual. Por ello reitero, que en mi concepto, esta sentencia ha debido ocuparse de todos los aspectos en que están desprotegidas las parejas no heterosexuales, sin que por ello se pueda aducir, a mi juicio, que esto se encontraba por fuera de la norma demandada. Por lo demás, como quedó expuesto, el artículo 1º de la Ley 54 de 1990 se refiere a todos los efectos “civiles”, que superan con creces los meros efectos patrimoniales.Adicionalmente, considero que la población homosexual es víctima de toda una cadena de diversas formas de discriminación: Así por ejemplo, hay otras discriminaciones contra estos grupos por parte de:
1. Asociaciones y organizaciones civiles y mercantiles en general, por cuanto muchas asociaciones impiden a los homosexuales ser parte de ellas o se niegan a aceptarlos como miembros.
2. Discriminación “en” o “para” el empleo: por cuanto patronos o sindicatos no los contratan o los contratan y descubren que son homosexuales y los despiden o los expulsan.
3. En lugares públicos: los homosexuales son discriminados en los parques, en los espacios públicos.
4. Casa o habitación: se les discrimina en el tema de la casa y o habitación respecto por ejemplo de la suscripción de un contrato de arrendamiento.
5. Autorización y pago de créditos que no se autorizan.
6. Discriminación “en” o “por” instituciones gubernamentales o cargos públicos.
7. En instituciones educativas: se les discrimina en las dos partes de las relaciones educativas, o se le discrimina al alumno. Así mismo, considero que existe en general una rueda o ciclo vicioso de discriminación, en la cual la condición de homosexual juega un papel importante. De este modo, existe por ejemplo una discriminación de inmigrantes por nacionales, de negros por blancos, de mujeres por hombres, de indígenas por dominantes, de pobres por ricos, de homosexuales por heterosexuales. Hay sectores de la población que sufren o padecen, y son víctimas de más de una discriminación a la vez: inmigrante, pobres, negros o indígenas, mujeres, homosexuales. Así por ejemplo, puede darse situaciones en que confluyan en una misma persona una serie de discriminaciones como cuando se es mujer, de raza negra, inmigrante, lesbiana y pobre. De otra parte, sostengo que independientemente de que haya caído el socialismo, subsisten las clases sociales cada una con problemas diferentes, pues lo que es un problema para una clase no lo es para la otra. Pareciera que la situación de las personas homosexuales sólo le preocupara a las clases altas, por cuanto se ha reducido a un problema de orden económico, dejando de lado los demás ámbitos jurídicos y derechos por reconocer.En síntesis, afirmo que en un Estado Constitucional de Derecho el primero de todos los principios es el de la dignidad humana y de los derechos el de la igualdad al lado de la libertad. Reitero por tanto mi fórmula de que se reconozca la igualdad de las parejas homosexuales en todas las esferas: civil, laboral, penal, prestacional, familiar, migratoria, etc, como consecuencia del reconocimiento a la dignidad humana de estas personas.Para presentarlo de una forma gráfica: sostengo que si hoy en día tenemos encadenados y esclavizados a un grupo de personas con 30 cadenas, y si a estos esclavos le quitamos una de las 30 cadenas, todavía quedan encadenados con 29 cadenas, de modo que siguen siendo igualmente esclavos y no hemos logrado progresar en nada. Podemos incluso quitarles 29 cadenas, pero si les dejamos una sola, los mantenemos esclavizados, de manera que no podemos suponer que hemos progresado. De esta manera, sostengo que la única manera de restablecer la libertad y la igualdad de las parejas que no son heterosexuales es quitándoles TODAS las 30 cadenas, para que sean real y verdaderamente libres e iguales. En conclusión, sostengo que la única forma de proteger los derechos fundamentales consagrados en la Constitución es otorgándolos TODOS y además de manera COMPLETA a todas las personas, sin ninguna clase de distinciones, en este caso, respecto de sus preferencias sexuales. Considero que no protegemos realmente los derechos, ni les hacemos ningún favor, cuando los protegemos parcialmente, a medias, que fue lo que, a mi juicio, se hizo en este caso con esta sentencia, porque no se le entregaron todos los derechos civiles y muchos menos los demás derechos, como los derechos laborales, pensionales, en materia penal, etc.
5. Los límites de la competencia legislativa En mi concepto, mediante la tesis esbozada en la presente sentencia, en el sentido de que el legislador tiene libertad de configuración para establecer diversos regímenes, se acepta que lo que existe, en este caso la legislación dirigida sólo a parejas heterosexuales, está bien, cuando es evidente que no lo está, pues representa una discriminación frente a las parejas homosexuales.De otra parte, en repetidas oportunidades he sostenido que el Legislador tiene claros límites en el ejercicio de su poder legislativo, pues no puede ir en contravía de los pilares y principios fundamentales de nuestro Estado Social y Constitucional de Derecho, el cual se funda en la igualdad y la libertad, todo lo cual trae necesariamente aparejado, como lo he sostenido, el reconocimiento de PLENOS DERECHOS a todos los ciudadanos sin perjuicio de su escogencia o preferencia sexual. Así entonces, la libertad de configurar del legislador está enmarcada dentro de los principios y derechos constitucionales y no por fuera de ellos, no puede por ejemplo darle al matrimonio civil menos derechos, no puede darles a otros un derecho distinto. Igual que los hijos de uniones maritales de hecho tienen igual derecho que los hijos de los matrimonios.En mi concepto, el legislador no puede dejar de igualar: lo que da a uno debe dárselo a otros. Lo que se da al matrimonio católico, tiene que dárselo al matrimonio civil, lo que da al matrimonio debe dárselo a las uniones maritales de hecho, tanto de parejas heterosexuales como homosexuales. En consecuencia, sostengo la tesis, que el Legislador no puede en este caso proferir una ley respecto de las uniones maritales de hecho y sus efectos que discrimina tanto a los heterosexuales como en mayor medida a los homosexuales, y que en consecuencia esta Corte ha debido reconocer plenos e iguales derechos y deberes en todos los ámbitos jurídicos tanto a las parejas de heterosexuales como a la de homosexuales.
6. Jurisprudencia Internacional De otra parte, existe una nutrida jurisprudencia en el derecho internacional encaminada hacia el reconocimiento de los derechos de las parejas de homosexuales, no sólo en el ámbito patrimonial, sino en el ámbito civil, laboral, pensional, matrimonial, de adopción, etc. Aquí nos limitaremos sólo a mencionar algunos ejemplos ante el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas y ante el Tribunal Europeo, de los cuales algunos fueron mencionados ya en la demanda. Ante el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas (CDH) cabe mencionar un primer caso en 1982 contra Finlandia y un segundo caso con fallo del 31 de marzo de 1994 en el caso Toonen vs. Australia provincia de Tasmania, en el que se estableció por primera vez que la orientación sexual constituye per se un estatus protegido contra la discriminación, en la que se garantizó el derecho a la igualdad y la no discriminación de las personas homosexuales. Así mismo, en la decisión del 2003 del caso Young vs. Australia, el Comité se pronunció “sobre la igualdad de derechos de las parejas homosexuales en el marco del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)”, y determinó que constituía una discriminación contraria a los derechos humanos el hecho de que en las parejas heterosexuales el sobreviviente pudiese acceder a los beneficios pensionales, mientras que tal situación no podía ser reclamada por las personas homosexuales, lo cual, había sido calificado como una discriminación por razón del sexo, que no se encontraba justificada por el derecho internacional.El Tribunal Europeo ha considerado que la discriminación contra las parejas homosexuales no se justifica bajo ningún punto de vista, ni siquiera bajo el pretexto de proteger a la familia, por cuanto en un caso el Tribunal Europeo había considerado que se habían violentado los derechos a la igualdad e intimidad de una persona que le habían quitado la custodia de su hija por ser homosexual y convivir con otro hombre. Así mismo en el caso Dudgeon Vs. Reino Unido –United kingdom-, se estableció que la ley en Irlanda violaba el derecho a la privacidad del señor Dudgeon. Este fallo ha tenido influencia en fallos de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos y de la Corte Constitucional Colombiana respecto al derecho a la privacidad de la conducta entre homosexuales. Así mismo, existen avances en Europa en relación con los derechos de los transexuales respecto del cambio de nombre y de género en papeles oficiales emitidos y bonos, en relación a la pensión de viudez (por ejemplo en Argentina 1997), en relación a beneficios médicos (en Canadá), respecto de derechos de propiedad (en Bélgica y Brasil), por solo mencionar algunos casos.
7. La jurisprudencia de esta Corte y la reiteración de mi posición frente al tema de la homosexualidad Considero conveniente también anotar, que existe una serie de fallos en esta nueva Corte, desde el 2001, en donde el suscrito magistrado ha participado y en donde los magistrados de este Tribunal Constitucional fijaron su posición jurídica respecto de los distintos derechos de la población homosexual, posición que permite observar o bien una posición progresista o bien una retardataria frente al tema que nos ocupa, por parte de los miembros de esta Corte:Mediante la Sentencia C-814 01 se negó la adopción de menores a parejas homosexuales, con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra. Esta sentencia fue votada a favor por los magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Rodrigo Escobar Gil, Alvaro Tafur Gálvis, Clara Inés Vargas Hernández. El suscrito magistrado aclaró y salvó voto por considerar que las parejas de homosexuales sí tienen derecho a adoptar en igualdad de condiciones que las parejas de heterosexuales. Así mismo, los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Eduardo Montealegre Lynett salvaron voto conjuntamente por considerar viable, de acuerdo con la Constitución, que las parejas de homosexuales adopten.La Sentencia SU.623 01 del magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, negó la inscripción como beneficiario en el sistema de seguridad social en salud a la pareja de un homosexual. El suscrito magistrado y los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Eduardo Montealegre Lynett salvamos voto conjuntamente por considerar que la negativa a vincular al sistema de seguridad social en salud a las parejas de homosexuales es violatorio del principio de universalidad del sistema de seguridad social, del derecho a la salud del homosexual, del principio de igualdad, y del derecho al libre desarrollo de la personalidad, entre otros, de los homosexuales.La Sentencia C-373 02 del magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño, estudió la constitucionalidad de normas respecto del régimen de inhabilidades para concurso de Notario. En esta ocasión, la Corte declara exequible de manera condicionada el parágrafo segundo del artículo 4° de la Ley 588 de 2000 e inexequibles los numerales 1° y 6° del artículo 198 del Decreto 960 de 1970. En relación con estos últimos numerales la Corte consideró inconstitucional alegar el motivo de homosexualidad como causal de inhabilidad para acceder a un cargo notarial. Los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Cordoba Triviño, Alvaro Tafur Galvis y Clara Ines Vargas Hernandez votaron a favor la sentencia. Los magistrados Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett salvaron su voto por razones diferentes al tema de la homosexualidad.Con la Sentencia T-499 03 del magistrado ponente Alvaro Tafur Galvis, se confirma una sentencia de tutela en el sentido de conceder el amparo del derecho a la visita conyugal a una reclusa homosexual. El suscrito magistrado y la magistrado Clara Inés Vargas Hernández votamos a favor la sentencia en Sala de Revisión de Tutela.8. Propuestas de Fallo Finalmente me permito dejar constancia en este Salvamento de Voto que en su momento el suscrito magistrado realizó dos propuestas concretas de fallo: Una primera propuesta fue la formula de declarar inexequible la expresión “civiles” contenida en el artículo 1º de la Ley 54 de 1990. Una segunda propuesta como consecuencia de la primera, fue la fórmula de que se señalara que las uniones maritales de hecho de homosexuales tienen los mismos derechos y deberes de las parejas heterosexuales. Mi primera propuesta consistía en que se declarara inexequible la expresión “civiles” del citado artículo 1º de la Ley 54 de 1990, de manera que la protección fuera integral, esto es, que se reconocieran todos los derechos en todos los ámbitos jurídicos. La consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad de la expresión “efectos civiles” era el reconocimiento de iguales efectos en la unión marital de hecho tanto para las parejas heterosexuales como para las parejas homosexuales, esto es, los mismos efectos civiles, laborales, penales, sociales, etc.En este sentido, me preocupa sobremanera que esta Corte asuma la tesis del reconocimiento de los derechos a los homosexuales a medias, reduciéndolo de una doble manera: de una parte a los efectos civiles, y de otra parte a una interpretación restringida y reducida de efectos civiles como efectos patrimoniales. Esta sentencia termina por tanto reconociendo la dignidad de las personas homosexuales a medias, sin que tengan iguales derechos, con lo cual se perpetúa la desigualdad. Respecto de la propuesta de declarar inexequible la expresión “civiles” contenida en el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, se emitió un (1) voto a favor, el del suscrito magistrado, y ocho (8) en contra.La segunda propuesta, estaba formulada en el sentido de colocar en pie de igualdad tanto a las familias de heterosexuales como a las de homosexuales, dándoles igualdad tanto de derechos como de deberes. Por ello propuse incluir la siguiente fórmula: “Las uniones de parejas homosexuales de hecho tienen los mismos derechos y deberes que las uniones maritales de hecho de heterosexuales”.Estas dos propuestas de fallo estaban encaminadas a abolir toda la legislación que penaliza o discrimina a los homosexuales en todas las esferas: política, económica, social, laboral, cultural, civil o en cualquier otra esfera, y estaba dirigida a incluir derechos y beneficios específicos en materia de adopción, sucesión, en materia penal, en vivienda, matrimonio, custodia de hijos, sucesión, respecto de efectos migratorios como la residencia y ciudadanía de la pareja, así como en contratos y adquisición de seguros, entre otros.9. ConclusiónEn conclusión se puede sostener que este fallo no sólo se queda demasiado corto en el reconocimiento de derechos a los homosexuales, sino que también es confuso porque no reconoce la totalidad de los efectos civiles cuando la propia ley 54 de 1990 habla de “efectos civiles” que, como quedo expuesto, no sólo incluye efectos patrimoniales sino que se extiende necesariamente a otros muchos ámbitos.En este mismo sentido, considero que esta sentencia es contradictoria porque se ha empequeñecido los efectos civiles, dejando por fuera temas como el del matrimonio, la adopción, la custodia de hijos, que son temas todos del derecho civil. Aún cuando la presente sentencia se refiere a los efectos civiles, en realidad no se refiere a todos los efectos civiles, y por tanto termina empequeñeciendo la aplicación de la norma.De otra parte, considero que la presente sentencia no reconoce de manera íntegra la dignidad de los homosexuales al no reconocerles de manera total y plena sus derechos.Así mismo, no puedo dejar de resaltar el elemento político que, a mi juicio, se hace patente en la presente decisión, y es la estrategia de hacer pequeños cambios y pequeñas concesiones en derechos para que todo siga igual, lo cual obedece a la conocida consigna “cambiemos para que todo siga igual”, y que por tanto evita un cambio verdadero y real respecto del reconocimiento de derechos. En este sentido, considero que esta sentencia es aparentemente progresiva, pero en realidad es retardataria por cuanto no otorga sino las migajas de los derechos que debían reconocerse de manera plena a los homosexuales, ya que si se va a tocar la norma es para restablecer la libertad y la igualdad completamente y no a medias.Finalmente y para ponerlo en términos gráficos, considero que si les debemos a las parejas que no son heterosexuales 30 derechos y la ley que estamos discutiendo es una ley del año 90, es decir, que han transcurrido 17 años para concederles un derecho; de este modo, si cada 17 años se les concede un derecho, lo que va a pasar es que en el año 3000 todavía la Corte Constitucional les va a estar debiendo derechos a esta población de homosexuales. Por todas las razones anteriormente expuestas, disiento de la presente decisión,Fecha ut supra.JAIME ARAUJO RENTERIAMagistrado