SALVAMENTO DE VOTO CONJUNTO DE LAS MAGISTRADAS CRISTINA PARDO SCHLESINGER Y NATALIA ÁNGEL CABO Expediente: D-15242 Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso segundo, el inciso cuarto (parcial) y el inciso sexto (parcial) del artículo 113 de la Ley 2220 de 2022, "[p]or medio de la cual se expide el estatuto de conciliación y se dictan otras disposiciones" Referencia: Sentencia C-071 de 2024 Magistrado ponente: Juan Carlos Cortés González Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, suscribimos el presente salvamento de voto en relación con la sentencia de la referencia. A continuación, exponemos las razones que sustentan nuestro salvamento de voto. En la sentencia C-071 de 2024, la Sala estudió una demanda ciudadana en contra de varias disposiciones consagradas en el artículo 113 de la Ley 2220 de 2022. En términos generales, las expresiones estudiadas por la Corte establecían que, en los trámites de aprobación judicial de la conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso administrativo, cuya cuantía fuera superior a 5000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la Contraloría General de la República debía rendir, obligatoriamente, un concepto sobre posibles afectaciones o detrimentos al patrimonio público. La mayoría de la Sala consideró, entre otras cosas, que el concepto al que se refería la norma no era una expresión de la función de control fiscal propia de la Contraloría ni en su faceta posterior y selectiva ni en aquella preventiva y concomitante. Para la mayoría, dicho concepto tampoco tenía las características de selectividad y excepcionalidad propias del modelo de control fiscal, motivo por el cual, desconocía las competencias del contralor general de la República para formular advertencias. Por otro lado, la mayoría también estimó que la función tampoco encajaba en la vigilancia fiscal como seguimiento permanente al recurso público. Por lo tanto, las disposiciones analizadas fueron declaradas inconstitucionales porque eran desproporcionadas, pues provocaban "un alto sacrificio de la autonomía de la Contraloría General de la República y de la independencia judicial, que no se compensa con la protección del patrimonio público mediante la formulación de un concepto ante juez o corporación"91. Al respecto, primero, estimamos que la función a la que aludía el artículo 113 demandado no es desproporcionada respecto de las competencias constitucionales asignadas a esa entidad. En efecto, el numeral 18 del artículo 268 de la Constitución Política autorizó al Congreso de la República para asignar a la Contraloría General de la República otro tipo de funciones como la que fue estudiada por la Corte en este caso. Efectivamente, el numeral 18 del artículo 268 superior señala que el contralor general de la República tendrá, además de las funciones establecidas en los numerales 1 al 17 de ese artículo, las demás que le señale la ley. En nuestro criterio, es claro que el legislador podía asignarle a la entidad la función de conceptuar en los trámites de aprobación judicial de la conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso administrativo. Verdaderamente, se trataba de una función que no es ajena a la misión constitucional de la Contraloría General de la República. En concreto, el objeto del concepto que debía otorgar la Contraloría era si con el acuerdo conciliatorio se podía afectar o no el patrimonio público. Esta finalidad de la función que la norma demandada asignaba al órgano de control fiscal respondía de lleno al seguimiento permanente al recurso público, a que se refiere el inciso 4° del artículo 267 de la Carta. Entonces, la conclusión a la que llegó la mayoría en cuanto a que la Contraloría carece de la posibilidad de actuar en instancias que no sean estrictamente las de la vigilancia de la gestión fiscal en sede de la propia autoridad investigada, desconoce que la Constitución le entregó a la Contraloría la función de vigilar, sin restricción alguna, los fondos y bienes públicos. Segundo, la norma demandada le concedía un plazo razonable a la entidad para emitir el concepto respectivo. Además, por disposición constitucional a la Contraloría no le es oponible la reserva legal para el acceso a la información necesaria para emitir su concepto. En ese sentido, la Contraloría contaba con las herramientas necesarias para ejercer la competencia asignada en el artículo 113 demandado. En consecuencia, consideramos que la norma demandada contribuía a la seguridad jurídica de los funcionarios que participan en actuaciones de conciliación, lo que favorecía el uso de este instrumento alternativo de resolución de conflictos que disminuiría la litigiosidad contra el Estado. Tercero y último, en nuestro criterio, la vigilancia como función constitucional asignada a la Contraloría es diferente de la función de control fiscal. Así, la vigilancia es permanente y no se concreta en el inicio de procesos de responsabilidad fiscal, como sucede con la segunda. Entonces, la función de la Contraloría de vigilar el manejo de fondos o bienes públicos, que debe ser ejercida de forma permanente, le permitía a la entidad dar un concepto en el asunto en el que se podía ver afectado el patrimonio público si se aprobaba una conciliación. Por todo lo anterior, consideramos que las expresiones estudiadas en esta oportunidad del artículo 113 de la Ley 2022 de 2022 debieron ser declaradas exequibles. En esos términos salvamos nuestro voto. NATALIA ÁNGEL CABO Magistrada CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada 1 Quien se desempeña como Director Jurídico de la Contraloría General de la República. 2 Explicó: "Primero, porque la Corte tiene competencia para decretar la suspensión provisional de leyes, de conformidad con el auto 273 de 2023 (sic). Segundo, porque no decretar la suspensión puede traer efectos irreversibles y configurar un perjuicio irremediable. Tercero, porque la medida de suspensión es idónea para salvaguardar la autonomía de la CGR y asegurar la vigencia de la separación de poderes como principio estructural de la Constitución. La medida es, además, necesaria, pues tiene efecto inmediato en las conciliaciones en curso, que no pueden ser posteriormente revertidas. Cuarto, porque la medida es proporcionada con el fin propuesto en la demanda, si se considera que se busca preservar la autonomía de los órganos del Estado y de la CGR. Finalmente, porque no existen otros mecanismos con la misma eficacia de la suspensión provisional para preservar las garantías que se consideran transgredidas". 3 Invitó a las siguientes instituciones, expertos y entidades: al Contralor General de la República, a la Auditoría General de la República, a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado; a la Presidencia de la Sección Primera y de la Sección Tercera del Consejo de Estado; al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; a la Especialización en Gerencia Pública y Control Fiscal de la Universidad del Rosario y a la Especialización en Auditoría y Control Fiscal de la Universidad Antonio Nariño; a los expertos Carlos Ariel Sánchez Torres, Sandra Morelli Rico, Hernando Herrera Mercado y Uriel Alberto Amaya Olaya, para que, en el término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la comunicación del presente auto, si lo estiman conveniente, emitan concepto en este juicio, sobre puntos relevantes para el fallo que solucione la controversia constitucional. 4 Según da cuenta la constancia secretarial respectiva, disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=66152 5Diario Oficial No. 52.081 de 30 de junio de 2022. 6 Al parecer se refiere al numeral 18 del artículo 268. 7 Expediente digital D0015242, archivo "D0015242-Corrección a la Demanda-(2023-05-11 16-27-04).pdf", folio 5. 8 Id, folio 8. 9 Id. 10 Id, folio 11. 11 Id. 12 Id. 13 Id, folio 12. 14 Ib. 15 De acuerdo con los requisitos de la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de conciliación prejudicial. 16 Miguel Ángel González Chávez. 17 Expediente digital D0015242, archivo "Conceptos e intervenciones" (2023-09-07 13-08-29), pdf ", folio 5. 18 Ib, folio 8. 19 Expediente digital D0015242, archivo "Conceptos e intervenciones" (2023-09-07 15-4401).pdf ", folio 5. 20 Ib, Folio 6. 21 Expediente digital D0015242, archivo "Conceptos e intervenciones" (2023-09-08 12-5812).pdf ", folio 5. 22 Expediente digital D0015242, archivo "Conceptos e intervenciones" (2023-09-08 12-58-12).pdf ", folio 4. 23 El interviniente resalta los siguientes cambios: (i) a las modalidades preventivas y concomitante se agregó la función de vigilancia fiscal; (ii) el control fiscal ahora se ejercen en las modalidades preventiva y concomitante, que no es vinculante y depende del Contralor General de la República; (iii) el seguimiento permanente del uso de los recursos públicos, es el mecanismo que concreta el control preventivo y concomitante, que se complementa con el control social y el uso de las tecnologías de la información; (iv) la articulación entre el control interno y el control preventivo y concomitante, así como la facultad del Contralor de rendir concepto sobre la calidad de dicho control interno; (v) la competencia prevalente de la CGR para ejercer control fiscal sobre cualquier entidad territorial y la articulación del sistema de control fiscal de las entidades públicas del orden nacional y territorial; (vi) el establecimiento de un año para el control jurisdiccional de la responsabilidad fiscal en un año; y (vii) la creación del Sistema Nacional del Control Fiscal. Expediente digital D0015242, archivo "Conceptos e intervenciones" (2023-09-08 12-38-00).pdf ", folio 3.ß 24 Id, folio 5. 25 Id, folio 7. 26 César Augusto Méndez Becerra. 27Corte Constitucional, Auto 3154 de 2023. 28 Margarita Cabello Blanco. 29 Expediente digital D0015242, archivo "D0015242-Concepto del Procurador General de la Nación-(2023-10-05 15-23-54. pdf", folio 7. 30 Cfr. Corte Constitucional, Auto 288 de 2001 y sentencias C-1052 de 2001 y C-568 de 2004, y C-980 de 2005. 31 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-292 de 2019. 32 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-025 de 2020. 33 Corte Constitucional, Sentencia C-386 de 2022. 34 Corte Constitucional, Sentencia C-387 de 2023. Esta postura ha sido expuesta previamente en las sentencias C-165 de 2019 y C-147 de 2021. 35 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-165 de 2019 y C-147 de 2021. 36 En la demanda el actor aludió a la Sentencia C-103 de 2015 para mostrar el que el concepto de la CGR incide en la decisión judicial. Cfr. Expediente digital D0015242, archivo "D0015242- Demanda-(2023-05-11 16-27-04).pdf", p 15. 37 Corte Constitucional, Sentencia C-260 de 2023. 38 En el encabezado de la demanda el actor sostuvo que: "presento demanda de inconstitucionalidad contra los incisos segundo, cuarto y quinto del artículo 113 de la Ley 2220 del 30 de junio 2022, "Por medio de la cual se expide el estatuto de conciliación y se dictan otras disposiciones", por violación de los artículos 113, 117, 119, 267 y 268 de la Constitución Política. Luego, el actor solo subrayó el inciso 2º (p. 2) y en la pretensión indicó: Primera pretensión solicitó: Declarar inexequible la expresión "El concepto de la Contraloría será obligatorio en aquellos casos superiores a 5000 salarios mínimos legales (p. 33). En la solicitud de suspensión provisional sostuvo que: "El concepto obligatorio de la Contraloría dentro del trámite de aprobación de la conciliación vulnera de manera flagrante la autonomía e independencia del órgano de control" (subraya en el texto). Cfr. Expediente digital D0015242, archivo "D0015242- Demanda-(2023-05-11 16-27-04).pdf". 39 Cfr. Expediente digital D0015242, archivo "D0015242- Demanda-(2023-05-11 16-27-04).pdf". 40 Expediente digital D0015242, archivo "D0015242-Corrección a la Demanda-(2023-05-11 16-27-04).pdf". 4). 41 Expediente digital D0015242, archivo "D0015242-Corrección a la Demanda-(2023-05-11 16-27-04).pdf", p 7. 42 El artículo dispone: ARTÍCULO
57. Del seguimiento permanente al recurso público. El seguimiento permanente a los bienes, fondos, recursos o intereses patrimoniales de naturaleza pública, para el ejercicio del control concomitante y preventivo está en cabeza de la Contraloría General de la República y podrá realizarse mediante los mecanismos y ejercicios ordinarios o especiales de vigilancia fiscal, y especialmente mediante los siguientes: f) Asistencia con voz a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 16 de febrero de 2012, expediente 143-01, 44 Corte Constitucional, Sentencia C-031 de 2019. 45 Corte Constitucional, Sentencia T-356 de 2022. 46 Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001. 47 Id. 48 Id. 49 Corte Constitucional, Sentencia C-033 de 2005. 50 Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2008. 51 Corte Constitucional, Sentencia C-214 de 2021. 52 Id. 53 Corte Constitucional, Sentencia C-598 de 2011. 54 Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2002. 55 Corte Constitucional, Sentencia C-401 de 2001. 56 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-527 de 1994. 57 Corte Constitucional, Sentencia C-105 de 2004. 58 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-470 de 2017. 59 En la reforma se dispuso: "La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización y al cumplimiento de su misión constitucional". 60 Corte Constitucional, Sentencia C-103 de 2015. 61 El texto original era el siguiente: "Artículo
267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización". 62 Corte Constitucional, Sentencia C-140 de 2020. 63 Corte Constitucional, Sentencia C-438 de 2022. 64 Corte Constitucional, Sentencia C-438 de 2022. 65 Id. 66 Corte Constitucional, Sentencia C-376 de 2022. 67 Corte Constitucional, Sentencia C-322 de 2021. 68 Corte Constitucional, Sentencia C-836 de 2001. 69 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996. 70 Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2016. 71 Corte Constitucional, Sentencia C-086 de 2016. 72 De acuerdo con lo anterior, en el texto se propuso agregar la participación de la CGR en el artículo 111, el cual quedó así: "Artículo
111. Aprobación Judicial. El agente del Ministerio Público remitirá, dentro de los tres (3) días siguientes a la celebración de la correspondiente audiencia, el acta de acuerdo total o parcial de conciliación, junto con el respectivo expediente al juez o corporación competente para su aprobación y a la Contraloría General de la República para que conceptúe ante el juez de conocimiento sobre si la conciliación afecta o no el patrimonio público, para lo cual tendrá un término de 30 días contados a partir de la recepción del acuerdo conciliatorio. El concepto de la Contraloría será obligatorio en aquellos casos superiores a 5000 salarios mínimos legales mensuales. El juez competente al asumir el conocimiento del trámite conciliatorio informará a la Contraloría respectiva sobre despacho judicial a cargo del trámite. La decisión de aprobación o improbación judicial deberá ser adoptada dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que venza el plazo de la Contraloría para conceptuar. El plazo que tiene el juez para adoptar la decisión podrá prorrogarse por una única vez hasta por dos (2) meses adicionales para la práctica de pruebas, en caso de resultar necesario. Los términos aquí́ establecidos son perentorios e improrrogables. La providencia que decida sobre el acuerdo conciliatorio deberá́ ser notificada a las partes y al agente del Ministerio Público que adelantó la conciliación extrajudicial y a la contraloría quienes podrá́ interponer el recurso de apelación contra el auto que apruebe o impruebe la conciliación. No podrá́ realizarse aprobación parcial de los acuerdos conciliatorios, salvo aceptación expresa de las partes. La aprobación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. El acta de acuerdo conciliatorio total o parcial adelantado ante el agente del Ministerio Público y el correspondiente auto aprobatorio debidamente ejecutoriado, prestarán merito ejecutivo y tendrán efecto de cosa juzgada. La Contraloría General de la República, conformará grupos de trabajo especializados a través de las delegadas correspondientes según el sector, para la atención oportuna de los traslados en conciliaciones que se surtan ante esta". 73 Gaceta 453 de 2022. 74Por ejemplo, en la Sentencia C-015 de 2014, la Sala precisó: "El test leve ha sido aplicado por este tribunal en casos en que se estudian materias económicas, tributarias o de política internacional, o en aquellos en que está de por medio una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional. En la Sentencia C-673 de 2001, esta Corporación recordó hipótesis en las que ha aplicado el escrutinio de intensidad leve, como, por ejemplo, en casos relacionados (i) con materias económicas y tributarias, (ii) con política internacional, (iii) cuando está de por medio una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional, (iv) cuando se examina una norma preconstitucional derogada que aún produce efectos y (v) cuando no se aprecia, en principio, una amenaza para el derecho en cuestión. 75 La Corte ha utilizado esta metodología para juzgar, por ejemplo, la autonomía de las entidades territoriales (C-189 de 2019) o la inclusión de los contralores departamentales en el ámbito del control político (C-376 de 2022). 76Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-345 de 2019. 77 Corte Constitucional, Sentencia C-479 de 1995. 78 Id. 79 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2011, expediente 01330-01(AP). 80 Corte Constitucional, Sentencia C-301 de 2023. 81 Corte Constitucional, Sentencia C-438 de 2022. 82 Artículo 267 Constitución Política 83 Corte Constitucional, Sentencia C-105 de 2004. 84 De acuerdo con la definición suministrada por el artículo 53 del Decreto 403 de 2020. 85 Corte Constitucional, Sentencia C-091 de 2022. 86 Corte Constitucional, Sentencia C-105 de 2015. 87 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-140 de 2020. 88 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-127 de 2023. 89 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-129 de 2018, C-442 de 2019, C-521 de 2019. 90 El artículo completo dispone: "ARTÍCULO
57. DEL SEGUIMIENTO PERMANENTE AL RECURSO PÚBLICO. El seguimiento permanente a los bienes, fondos, recursos o intereses patrimoniales de naturaleza pública, para el ejercicio del control concomitante y preventivo está en cabeza de la Contraloría General de la República y podrá realizarse mediante los mecanismos y ejercicios ordinarios o especiales de vigilancia fiscal, y especialmente mediante los siguientes: a) Acceso y análisis de la información. b) Articulación con el Control Social. c) Articulación con el Control Interno. d) Acompañamiento en las instancias de asesoría, coordinación, planeación y decisión. e) Acciones de especial seguimiento. f) Asistencia con voz a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación. g) Las demás que determine el Contralor General de la República. PARÁGRAFO 1o. El Auditor General de la República y las contralorías territoriales podrán solicitar al Contralor General de la República la activación de ejercicios puntuales de vigilancia y seguimiento permanente de los bienes, fondos, recursos o intereses patrimoniales de naturaleza pública cuando en el desarrollo de sus funciones observen riesgos inminentes de daño al patrimonio público. PARÁGRAFO 2o. Los mecanismos de seguimiento permanente y preventivo al recurso público estarán a cargo de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata (DIARI), las Contralorías Delegadas Generales y Sectoriales, y las demás dependencias que determine el Contralor General de la República". 91 Sentencia C-071 de 2024. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------