SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LAS MAGISTRADASMARÍA VICTORIA CALLE CORREA, GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Y EL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA C-071 de 2015ADOPCION CONJUNTA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-Discriminación ostensible fundada en orientación sexual, sexo y origen familiar (Salvamento parcial de voto)DERECHOS Y OBLIGACIONES DE PADRE O MADRE E HIJO Y ADOPCION CONJUNTA POR COMPAÑEROS PERMANENTES-Cosa juzgada relativa y explícita (Salvamento parcial de voto)ADOPCION POR CONYUGE O COMPAÑERO PERMANENTE-Preceptos demandados no excluyen a parejas del mismo sexo para adoptar conjuntamente (Salvamento parcial de voto) ADOPCION CONJUNTA POR COMPAÑEROS PERMANENTES-Precepto incluyente y abierto que no establece ninguna restricción en términos de orientación sexual o del sexo de integrantes de la pareja (Salvamento parcial de voto)PROTECCION DE MENORES DE EDAD EN SITUACION DE ADOPTABILIDAD-Derecho a tener una familia y a gozar de un entorno que le garantice su desarrollo integral, seguro y afectivo (Salvamento parcial de voto) PRINCIPIO DE IGUALDAD-Adopción por parejas del mismo sexo (Salvamento parcial de voto)ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-Exequibilidad pura y simple tiene sentidos opuestos e incompatibles (Salvamento parcial de voto) ADOPCION CONJUNTA DE FAMILIAS HOMOPARENTALES-En la medida en que no haya certidumbre cualquier decisión se convierte en materia de litigio sacrificando la seguridad, tranquilidad y confianza de integrantes de dichas uniones familiares (Salvamento parcial de voto)TEST ESTRICTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Metodología de control constitucional para regulaciones que emplean criterios sospechosos de diferenciación como sexo, orientación sexual u origen familiar (Salvamento parcial de voto)ADOPCION CONJUNTA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO Y PRINCIPIO PRO PERSONA-Debía interpretarse en el sentido que mejor protegiera derechos fundamentales si en gracia de discusión existía ambigüedad en la ley (Salvamento parcial de voto)IGUALDAD ENTRE TODAS LAS FORMAS DE FAMILIA-Protección constitucional (Salvamento parcial de voto)Referencia: Expediente D-10315 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, y contra el artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”.Accionante: Diego Andrés Prada Vargas Magistrado Ponente:JORGE IVÁN PALACIO PALACIODiscrepamos, con el debido respeto, de la decisión que tomó la mayoría de la Sala Plena sobre la constitucionalidad de las normas legales que consagran la adopción conjunta por familias conformadas por parejas del mismo sexo. Consideramos que este fallo constituye una discriminación ostensible de quienes integran estas familias, fundada en la orientación sexual, el sexo y el origen familiar. Por lo mismo, resolvimos salvar parcialmente el voto.1. Antes de exponer nuestras discrepancias es necesario precisar, como lo hicimos en la aclaración de voto a esta misma sentencia, que coincidimos con la Sala Plena en cuanto circunscribió su pronunciamiento en este caso únicamente a dos puntos: (i) supuesta violación del derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo, en relación con las conformadas por personas de sexo distinto; y (ii) presunta vulneración del derecho de estas parejas a tener una familia, consagrado en los preceptos pertinentes del artículo 42 de la Constitución. Las normas acusadas, y declaradas exequibles en el numeral primero de esta decisión, no están entonces amparadas por cosa juzgada absoluta, sino relativa y explícita, pues la Corte de forma expresa y clara delimitó su juicio a esos cargos. Destacamos entonces que la constitucionalidad de las disposiciones indicadas a la luz de las restantes previsiones de la Carta es asunto que puede ser objeto de pronunciamientos futuros, dentro de los márgenes del artículo 241 Superior. En ese aspecto no discrepamos por tanto de la resolución mayoritaria.
2. También estamos de acuerdo con la mayoría en que las disposiciones acusadas no podían declararse inexequibles, aunque por motivos distintos. A nuestro juicio, los preceptos demandados no excluyen a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de adoptar conjuntamente. El texto del artículo 68 numeral 3º del Código de la Infancia y la Adolescencia es incluyente y abierto en ese aspecto, pues prevé que pueden adoptar de forma conjunta “los compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por los menos dos años”. No establece, como se ve, ninguna restricción en términos de orientación sexual o del sexo de los integrantes de la pareja. Ninguna otra disposición legal vigente los excluye por otra parte de esa posibilidad. El examen de los antecedentes legislativos no conduce a una conclusión opuesta, pues simplemente muestra que hubo un debate, en el cual algunos parlamentarios pretendían no incluir a estas parejas en la clase de adoptantes, mientras que otros tenían opiniones distintas. Los antecedentes se limitan a reafirmar que solo se llegó a un acuerdo en torno al texto, el cual deja –como se dijo- abierta la respuesta a la pregunta por la inclusión o la exclusión de las parejas del mismo sexo en el grupo de habilitados para adoptar. El carácter inclusivo de esta regulación se advierte por contraste con la prevista antes, en el Código del Menor, en la cual se decía explícitamente que podían adoptar los cónyuges o “[l]a pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) años”.3. En la expedición del Código de la Infancia y la Adolescencia no hubo entonces consenso en torno a excluir a estas parejas –en el tenor literal de la ley- de la posibilidad de adoptar de forma conjunta, como sí lo estaban clara y explícitamente en la legislación anterior –Código del Menor. Por tanto, si bien las parejas del mismo sexo no están expresamente mencionadas dentro del régimen legal de la adopción, tampoco fueron excluidas de forma explícita del grupo de compañeros permanentes habilitados para adoptar. En cualquier caso, por lo demás, el juez constitucional está en la obligación de hacer un examen estructural de la finalidad de la norma demandada. La adopción es una medida de restablecimiento de derechos por medio de la cual se busca darle una familia a quien no la tiene. Hacia el futuro, la Corte debería entonces evaluar esta finalidad de las disposiciones legales examinadas para atribuirles un entendimiento plausible. Por tanto, debe interpretarse la ley en el sentido que maximice la protección de los derechos de los menores de edad en situación de adoptabilidad y, particularmente, su derecho a tener una familia y a gozar de un entorno que le garantice su desarrollo integral, seguro y afectivo. Con fundamento en estas razones, en virtud del principio de igualdad ante la ley, que impide hacer distinciones entre personas donde el legislador no las ha hecho, la regulación legislativa puede considerarse que incluye como uno de sus sentidos posibles la adopción por estas parejas. De tal suerte, la Corte no podía declarar inexequibles las disposiciones demandadas.
4. Ahora bien, lo que motiva la presente disidencia es que la Corte haya sostenido asertivamente que “el régimen legal vigente no contempla la adopción por parejas del mismo sexo”, sin aclarar del todo qué implicaciones legislativas tendría esta aserción, y que luego haya declarado ese régimen pura y simplemente exequible. En efecto, en primer lugar, la mayoría no fue clara en torno a si este entendimiento de la ley implica entonces que en el marco legal las parejas del mismo sexo no pueden adoptar conjuntamente, o si lo que significa es que de acuerdo con una interpretación no pueden hacerlo –como lo sugiere un obiter dicta de la sentencia SU-617 de 2014- pero de conformidad con otra sí. Esta falta de claridad es por sí misma objetable, desde el punto de vista de la aplicación de la ley, pues no parece entonces posible definir si la administración y la justicia obran dentro del orden legal cuando niegan o aceptan una solicitud de adopción por parejas constituidas por personas del mismo sexo. Pero además resulta insatisfactoria cuando se trata de definir la plausibilidad de la decisión de exequibilidad pura y simple que tomó la mayoría. Si pretendía aducir que la ley es ambigua, y que en uno de sus sentidos impide la adopción de las familias homoparentales, pero que en otro la admite, entonces no podía dejar la norma pura y simplemente exequible, toda vez que la falta de certeza en torno a cuál de los dos sentidos es constitucional atentaría contra la estabilidad familiar. En cambio, si buscaba sostener que el único sentido legalmente posible de la ley les impide a las parejas del mismo sexo adoptar conjuntamente, entonces la Corte no solo restringió irrazonablemente el marco legal, sino que además convalidó injustificadamente esa restricción con una exequibilidad sin condicionamientos.5. En efecto, la mayoría de la Sala Plena sostiene al examinar la aptitud de los cargos que “en la legislación no se encuentra prevista la adopción por parejas integradas por personas del mismo sexo. Es decir, para la Sala, el régimen legal vigente no contempla la adopción por parejas del mismo sexo”. Esta afirmación, aunque no es clara en sus alcances, podría entenderse en concordancia con un obiter dicta de la sentencia SU-617 de 2014; es decir, en el sentido de que es posible interpretar la ley tanto de un modo que admita la adopción conjunta por parejas del mismo sexo, como de otro que les limite esa posibilidad. Si este era el alcance de la afirmación de la Sala, entonces naturalmente ha debido condicionar la exequibilidad de las normas acusadas. Una decisión de exequibilidad pura y simple, en un contexto en el cual la ley que regula la adopción tiene sentidos opuestos e incompatibles (uno que admite la adopción por parejas del mismo sexo, y otro que la niega), abre un notorio umbral de riesgo para la certeza jurídica y la estabilidad familiar no solo de los integrantes de la pareja, sino también y especialmente de los niños en situación de adoptabilidad y de los ya dados en adopción. En la medida en que no haya certidumbre en torno a si las familias homoparentales pueden adoptar conjuntamente bajo el orden constitucional, cualquier decisión a este respecto se convierte en una materia litigiosa, con un alto sacrificio para la seguridad, tranquilidad y confianza de las parejas y de los niños que integran dichas uniones familiares. Por tanto, incluso si este era el entendimiento de la mayoría, la decisión debía ser de exequibilidad condicionada.
6. Si, en contraste, esa aseveración de la Sala implica negarles a las familias homoparentales la posibilidad de adoptar conjuntamente, entonces habría un doble problema, en el entendimiento de las competencias de esta Corte y en la interpretación de los derechos constitucionales. Primero, no le correspondía a esta Corporación delimitar autoritativamente, al margen del juicio de constitucionalidad y con plena conciencia de sus efectos, el sentido de una ley amplia y comprehensiva sobre adopción, mucho menos para reducirlo a una interpretación única y excluyente. La Corte puede ciertamente circunscribir el campo de aplicación de una norma legal, cuando uno o más de sus sentidos contraría el marco constitucional. Pero no es posible que antes de confrontar la norma de rango legal con el ordenamiento superior, y en vista de la objetiva diversidad de sentidos de una ley, se decante por el que considera más conveniente, y que a su turno es el más adverso a los derechos fundamentales. La interpretación de la ley en el sentido de que es neutra al sexo y a la orientación sexual es una conclusión que se infiere directamente del texto, y no está desvirtuada definitivamente por ningún argumento de interpretación jurídica aceptable, ya que los debates parlamentarios no son concluyentes en torno a la exclusión de estas parejas de la clase de adoptantes. Por tanto, la Corte no debía negar que ese fuera un entendimiento posible del marco legal.
7. Pero más problemático aún es que, además, la Sala considere ese sentido de la ley como pura y simplemente exequible. Una decisión así, resulta abiertamente discriminatoria ya que admite que el legislador puede excluir a las parejas del mismo sexo, por el solo hecho de ser lo que son, de la posibilidad de adoptar conjuntamente, sin ofrecer razones claras y específicas para ese tratamiento diferenciado. Por otra parte, esta decisión implica que una regulación excluyente de la adopción sería además respetuosa del derecho de las parejas del mismo sexo a tener una familia y a decidir libre y responsablemente el número de hijos (CP art 42), a pesar de que objetivamente estas familias verían restringida su libertad en la conformación de su núcleo familiar, al experimentar una limitación en sus opciones institucionales de adopción. Esta conclusión es, como se observa, contraria a la evidencia. Si fuera cierto que la ley excluye o permite excluir a las parejas del mismo sexo de la adopción conjunta, ese tratamiento se fundaría en el sexo o la orientación sexual de quienes conforman la familia, y estaría entonces edificado sobre un criterio sospecho a la luz de la Constitución (CP art 13). Por lo tanto, la medida ameritaría un escrutinio estricto de constitucionalidad, que objetivamente no podría superar. De un lado, una regulación de esa naturaleza no perseguiría un fin imperioso, pues su propósito sería discriminar a estas parejas por su sexo u orientación sexual. Incluso si se acepta que su finalidad es proteger el interés superior de los niños, como se invocó en el debate, la medida así considerada sería inidónea, pues no prestaría ninguna contribución positiva probada a la satisfacción de ese fin. En este proceso no se aportó ninguna prueba que demuestre que la adopción por parejas del mismo sexo suponga por sí misma, y al margen de ulteriores características de quienes las conforman, una amenaza para los derechos de los niños. Por lo mismo, excluir a estas parejas del grupo de adoptantes no es en modo alguno una forma de proteger a la población en situación de adoptabilidad, y es una medida irrazonable.
8. Los suscritos magistrados advertimos entonces que en este caso no es que se hubiese declarado exequible una ley claramente discriminatoria, como hoy puede decirse que ocurrió en la sentencia C-814 de 2001. Lo que hizo la Corte en esta oportunidad va mucho más allá. La mayoría de la Sala Plena tomó una ley sobre adopción -que por su texto, su contexto normativo y su historia admitía una lectura igualitaria, en virtud de la cual las parejas del mismo sexo podrían adoptar conjuntamente-, la interpretó en un sentido contrario al texto y sin sustento claro en los demás cánones de interpretación jurídica, para sostener que las parejas del mismo sexo no pueden según la ley adoptar de forma conjunta, y luego reafirmó la validez de esa delimitación hermenéutica por la vía de declarar la exequibilidad pura y simple de los preceptos controlados. Esta decisión se tomó además sin someter las normas controladas a un test estricto de constitucionalidad, a pesar de que según la jurisprudencia clara y pacífica de esta Corte es la metodología indicada de control constitucional para regulaciones que emplean criterios sospechosos de diferenciación –como el sexo, la orientación sexual o el origen familiar (CP art 13)-. De nuevo ocurre en esta materia, como aconteció en la sentencia C-886 de 2010, que los ciudadanos acuden a la Corte Constitucional para obtener la protección necesaria de su derecho a la igualdad, pero es esta misma Corporación la que los discrimina.
9. Cuando por una decisión legislativa se discrimina a una minoría históricamente desprotegida, aún queda la justicia constitucional como última defensa institucional de sus derechos fundamentales. Pero cuando no es la ley, sino la propia justicia constitucional la que introduce una discriminación allí donde antes había un umbral para garantizar la igual dignidad de todos los seres humanos, ¿qué instancia tienen las minorías para reivindicar sus derechos constitucionales? Esta decisión de la Corte incorpora al régimen jurídico de adopción una distinción que el legislador no hizo clara y expresa. En virtud del principio pro persona, si en gracia de discusión existía una ambigüedad en la ley, debía interpretarse en el sentido que mejor protegiera los derechos fundamentales. Este razonamiento, que es el típico modo de proceder de la jurisprudencia constitucional, se abandonó en esta ocasión, en la cual prevalecieron consideraciones distintas a la defensa de la Carta de derechos.
10. El proyecto constitucional de 1991 está comprometido con la igualdad entre todas las formas de familia (CP art 42). Por ese motivo, cualquier diferencia de trato entre ellas, y mucho más si se funda en criterios sospechosos como el sexo, la orientación sexual o su origen, debe ser controlada con el mayor celo. Cuando el juez que tiene a su cargo la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución hace un escrutinio híper débil de las leyes que tratan de forma diferente a distintas opciones de conformación familiar, pone en peligro los derechos no solo de las minorías a que pertenecen las parejas del mismo sexo sino potencialmente los de cualquier unidad familiar, pues entonces abre para las autoridades constituidas un espacio de discrecionalidad que la Constitución no les reconoce, en el cual pueden erosionar la igual dignidad que tienen las distintas configuraciones familiares en el orden constitucional. Pero si además de eso el control híper débil se extiende hacia diferenciaciones regulatorias fundadas en criterios sospechosos como el sexo, la orientación sexual o el origen familiar, entonces deja también expuestas las familias a discriminaciones basadas en la raza, el origen nacional, la lengua, la opinión política o filosófica, que son también criterios de diferenciación en principio prohibidos por el derecho fundamental a la igualdad (CP art 13).11. Hace más de un siglo, en 1896, en otro contexto una Corte encargada de garantizar la supremacía de una Constitución que reconocía también el derecho a la igual dignidad y libertad de todos los seres humanos, convalidó una práctica de segregación racial en el transporte. Uno de sus integrantes discrepó de esa decisión, y la comparó con otra que había tomado también esa misma Corte, en la cual declaró que los esclavos descendientes de africanos no estaban incluidos en la palabra “ciudadanos”, prevista en la Constitución, por lo cual se los privaba de la protección constitucional que merecían. Se preguntaba entonces por qué, si la segregación en el transporte no implicaba una violación de la igualdad de todos los seres humanos, no era posible usar ese mismo criterio para segregar el uso de las calles. Cuestionaba la decisión que en la época tomó la Corte a la cual pertenecía, porque con ella reforzaba el odio racial, y creaba o perpetuaba los sentimientos de desconfianza mutua entre los ciudadanos, afincando la creencia prejuiciosa de que un color de piel o un origen nacional hacía a algunos de ellos inferiores o indignos de usar los mismos bienes públicos en comunidad con los demás del mismo género humano. Ese era, según afirmó, el verdadero significado de las decisiones que había tomado su Corte.12. Igual que el Juez disidente en la decisión sobre segregación racial, ahora advertimos que la mayoría de esta Corte, en la presente sentencia, considera que en palabras contenidas en la Constitución o en la ley, que hablan de igualdad de todas las personas y de parejas conformadas por “compañeros permanentes”, no caben todos los seres humanos sin distinción, pues no se incluye a quienes, por decisión o por naturaleza, aman a otra persona con quien comparten no solo su vida sino también el sexo. Con este fallo, la mayoría abre entonces un abismo profundo entre la letra de la Constitución y la realidad civil de quienes integran parejas del mismo sexo. Mientras la Constitución Política les reconoce a todas las personas –y por tanto también a las que tienen parejas del mismo sexo- el derecho a la dignidad humana; es decir, el derecho a vivir libremente, bien y sin humillaciones, la posición mayoritaria de la Sala en esta oportunidad los aleja del goce efectivo de estos derechos. Limita injustificadamente sus opciones institucionales para conformar una familia, mediante adopción, con lo cual restringe su libertad civil; los priva de la posibilidad de tener por adopción una familia más grande, por lo que interfiere también en su derecho a vivir bien; y reafirma clasificaciones inaceptables, fundadas en el sexo o la orientación sexual, que históricamente han estado asociadas al odio, la discriminación, el desprecio y la desprotección, por lo cual deja de garantizar el derecho de un grupo de seres humanos a vivir sin humillaciones, de un modo verdaderamente digno.13. Como en la decisión sobre segregación de hace más de un siglo, el efecto natural del fallo del cual discrepamos es reforzar y profundizar clasificaciones odiosas entre las personas, que durante siglos han sido utilizadas para marcar a algunas de ellas como inferiores o subordinadas, e imprimirles el carácter de canon válido para determinar el acceso a las instituciones jurídicas. Pues, qué otras consecuencias puede tener una decisión judicial de control abstracto de constitucionalidad, según la cual el derecho a la igualdad puede armonizarse con la exclusión automática de un grupo históricamente discriminado de una institución del derecho civil, que el de reforzar los prejuicios que lo han afectado. Qué otro efecto podría desencadenar un fallo de una Corte Constitucional que asume que las parejas del mismo sexo no pueden adoptar que nutrir precisamente los estereotipos en que se fundamenta la negación de sus opciones de vida, y que ha sido la causa de abusos en los espacios públicos, de acoso en las instituciones escolares, de desprotección en el orden legal, y motivo de expulsión de sus familias y hogares. Este es el verdadero significado de la decisión que tomó la mayoría de la Corte, en el numeral primero de la parte resolutiva de esta sentencia. Por fortuna su cosa juzgada relativa no impide que en el futuro la Corte salvaguarde la Carta de derechos, cuando controle de nuevo esta regulación, a la luz de otros principios aún no considerados. Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistradaGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistradaJORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado