Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA C-071 15DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA SOBRE ADOPCION-Decisión adoptada vulnera derecho a la igualdad y desconoce prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual (Salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA SOBRE ADOPCION-Decisión contradice noción sociológica de familia establecida en sentencia C-577 11 (Salvamento de voto)Referencia: expediente D-10315Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006, "por el cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia ", y contra el artículo 1o (parcial) de la Ley 54 de 1990, "por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes ".Accionante: Diego Andrés Prada VargasMagistrado Ponente:JORGE IVÁN PALACIO PALACIOCon el debido respeto por las decisiones mayoritarias de esta Corporación, me permito salvar mi voto a la presente sentencia. En la providencia, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006 y el artículo 1o (parcial) de la Ley 54 de 1990. El accionante cuestionó dichas normas por considerar que no dan lugar a la adopción por parte de parejas homosexuales. Entre otros cargos, argumentó que limitar la adopción a las familias heterosexuales (i) vulnera el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual, (ii) contradice el concepto sociológico de familia establecido en la sentencia C-577 de 2011; y, (iii) atenta contra el interés superior del menor.En mi concepto, la Corte debió avanzar hacia el reconocimiento de la igualdad en materia de adopción de las familias conformadas por parejas heterosexuales y aquellas integradas por parejas del mismo sexo, tanto en los casos de adopción complementaria como conjunta. Sin embargo, la decisión adoptada únicamente reconoció el derecho a adoptar a los compañeros permanentes del mismo sexo, en aquellos casos en que el menor es hijo(a) biológico del compañero(a) permanente (adopción complementaria o por consentimiento).Mi discrepancia fundamental frente a esta determinación radica en que, a mi juicio, la postura mayoritaria de la Corte incuba un trato discriminatorio fundado en la orientación sexual de las parejas homosexuales, y desconoce la noción sociológica de familia adoptada en la sentencia C-577 de 2011. Dado el carácter neutral que, desde el punto de vista de la orientación sexual, presentan las normas objeto de revisión, a la Corte le correspondía reafirmar el genuino propósito de legislador de configurar una fórmula incluyente a la hora de determinar los sujetos que podían postularse para adoptar.A continuación desarrollaré los dos argumentos centrales de mi discrepancia con la decisión mayoritaria: (i) la decisión adoptada vulnera el derecho a la igualdad y desconoce la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual; y, (ii) contradice la noción sociológica de familia establecida en la sentencia C-577 de 2011.(i) El derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual.Contrario a la posición mayoritaria, considero que las normas referentes a la adopción conjunta (Art. 64 núm. 1 y Art. 68 núm. 3 de la Ley 1098 de 2006), bajo la comprensión que le adscribe la sentencia, sí vulneran el derecho a la igualdad y contravienen la prohibición de discriminación por orientación sexual. La Corte en la sentencia respecto de la cual salvo el voto, estableció que las parejas adoptantes deben componerse por personas de diferente sexo, esto es, un hombre y una mujer. En otras palabras, para la sentencia de la cual me aparto, la única modalidad de pareja bajo la cual es factible integrar la familia adoptante es la heterosexual.Con ello se estableció una restricción genérica e indeterminada para la adopción por parte de familias conformadas por personas del mismo sexo. La sentencia avala así una exclusión en abstracto que niega a las parejas homosexuales el derecho de adoptar. Esto a pesar de que la evaluación de la idoneidad física, mental, moral y social de los adoptantes debe efectuarse para cada caso concreto, en términos de antecedentes, entorno familiar o social, comportamientos específicos, posibles daños y riesgos reales a los que pueda verse enfrentado el menor, pero no con base en presunciones fundadas en estereotipos, lo cual resulta discriminatorio.La restricción genérica e indeterminada a las parejas del mismo sexo que aspiran a adoptar a un menor constituye un criterio sospecho de discriminación, puesto que, el tratamiento diferencial está fundado en la orientación sexual de las personas. Así las cosas, correspondía a la Corte llevar a cabo un ejercicio de ponderación para juzgar la compatibilidad o no de una medida de tal naturaleza, con los preceptos superiores. El desarrollo de un test estricto de igualdad, conforme lo ha establecido reiterada jurisprudencia la Corte, hubiese conducido a conclusiones distintas. Con base en ese análisis debía evaluarse la finalidad, la adecuación, la necesidad y la estricta proporcionalidad de la medida. Sin embargo, la Corte omitió dicho test y la decisión de negar la adopción conjunta a las parejas homosexuales se tomó sin tener en cuenta este mecanismo de ponderación constitucional, que si bien no es el único, sí resultaba particularmente útil para examinar la medida cuestionada.En seguida presento brevemente el análisis procedente en este caso, que hubiese llevado a conclusiones distintas a las que presenta el fallo.Las normas relativas a la adopción objeto de estudio en la sentencia tienen la finalidad de salvaguardar el interés superior del menor. Conforme a la Constitución, la jurisprudencia, la ley y el derecho internacional vigente y vinculante, la adopción es una medida de restablecimiento y protección de los derechos de los niños y niñas a tener una familia, en la que puedan gozar de condiciones fácticas y jurídicas que aseguren circunstancias de tiempo, modo y lugar que les garanticen un desarrollo integral, y el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales.En este escenario, negar la adopción conjunta a las parejas homosexuales de manera genérica y abstracta, no es una medida idónea para garantizar el interés superior del menor. En efecto, la evidencia empírica mayoritaria ha demostrado que no hay afectación ni amenaza del interés superior del menor que crece en una familia homoparental. Las afectaciones que pueden llegar a sufrir los menores en sus procesos de crianza están asociadas a otros factores como: la violencia intrafamiliar, la situación económica de la familia, un ejercicio inadecuado del rol parental, los estereotipos discriminatorios, entre otros, que nada tienen que ver con la orientación sexual de las familias homoparentales. Así las cosas, impedir que las parejas homosexuales se postulen a adoptar a un menor es una medida fundada en prejuicios y estereotipos constitucionalmente inadmisibles.El enjuiciamiento de la medida en el marco de un test estricto de igualdad, hubiese conducido a la conclusión de que la medida es además innecesaria, comoquiera que existen medidas menos severas para alcanzar con mayor efectividad el propósito buscado. En efecto, el ordenamiento jurídico colombiano establece un proceso riguroso para evaluar si las parejas que se postulan para adoptar cumplen los requisitos y condiciones necesarias para garantizar la protección del interés superior del menor. En este sentido, se realiza un análisis particular de las personas que se postulan en un proceso de adopción para establecer si éstos cuentan con la idoneidad, física, mental, moral y social suficientes, que brinde un entorno familiar adecuado y estable a un niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad.El debate adelantado en este proceso arrojó elementos jurídicos y científicos suficientes para llegar a una decisión que reconociera la igualdad en materia de adopción de las familias conformadas por parejas homosexuales y heterosexuales, tanto en los casos de adopción complementaria como conjunta. El desarrollo riguroso de un test estricto de igualdad hubiese llevado a la conclusión sobre la inexistencia de justificación constitucionalmente admisible para prodigar un trato diferenciado a las parejas heterosexuales frente a las homosexuales.Contario a ello, la Corte sostuvo en la sentencia, que la medida de exclusión de las parejas del mismo sexo es razonable, dado que: (i) las condiciones fácticas de una pareja del mismo sexo son diferentes a las de una integrada por un hombre y una mujer, (ii) la adopción conjunta fue concebida como una institución para suplir relaciones de paternidad y maternidad; y, (iii) el punto de vista bajo el que fue aprobada la Ley 1098 de 2006 se sustentó en una visión heterosexual de la familia.A estos aspectos me referiré en la siguiente sección.(ii) Desconocimiento de la noción sociológica de familia acogida en la sentencia C-577 de 2011.La segunda razón por la que salvo mi voto en esta sentencia tiene que ver con el desconocimiento de las familias conformadas por parejas del mismo sexo, que se encuentran constitucionalmente reconocidas y protegidas, tal y como quedó establecido en la sentencia C-577 de 2011, bien sea que se hayan conformado por unión de hecho o se hayan constituido mediante la celebración de un vínculo contractual solemne formalizado ante juez o notario. Esta protección goza en la actualidad de reserva constitucional (Art. 42), y no puede circunscribirse a una dimensión patrimonial o restringirse con fundamento en estereotipos o en preconceptos sociales que terminan alimentando tratos discriminatorios.En la sentencia se sostiene que las condiciones fácticas de una familia conformada por una pareja del mismo sexo son diferentes a las de una integrada por un hombre y una mujer. Sin lugar a dudas, esta afirmación contradice el concepto sociológico y pluralista de familia adoptado en la sentencia C-577 de 2011. Un análisis del problema planteado bajo este marco, llevaría a la conclusión de que las parejas del mismo sexo también tienen el derecho a gozar de la posibilidad de consolidar y desarrollar su estatus de familia constitucionalmente protegido, a través de la adopción conjunta.Además, en este mismo sentido la decisión mayoritaria, pese a que teóricamente lo sostiene, no es consecuente con la concepción de familia plasmada en el artículo 42 de la Carta en la que ni la heterosexualidad ni la consanguinidad constituyen características que la definan o identifiquen. Y, en esa medida desconoce los elementos que sí identifican, definen y caracterizan a todos los tipos de familia, esto es: los lazos de amor, el respeto y la solidaridad. De manera que, la distinción formulada en la sentencia, en cuanto a la diferencia de las condiciones fácticas de las familias conformadas por parejas homosexuales y las integradas por parejas heterosexuales se basa únicamente en la orientación sexual de sus miembros. Diferencia ésta que resulta inapropiada, a la hora de evaluar el entorno ideal para el desarrollo integral de un menor.Otra de las justificaciones para negar la adopción conjunta a parejas homosexuales y considerar dicha medida como razonable, fue afirmar que la adopción es una institución que busca suplir relaciones de paternidad y maternidad. Disiento de esta idea, pues como se menciona en la sentencia y en este salvamento de voto, la finalidad de la adopción es garantizar el interés superior del menor, al proveerle una familia que le permita gozar de las condiciones propicias para su desarrollo armónico e integral. Así las cosas, el objetivo constitucionalmente imperioso de la adopción es que un niño, niña o adolescente, en condición de adoptabilidad, pueda vivir en un entorno en el que los lazos de filiación se consoliden con amor, respeto y solidaridad. En otras palabras, las relaciones filiales, sólidas y estables no dependen de la composición de las familias con un claro referente materno y paterno. Por ello, la jurisprudencia constitucional y la sociedad ha reconocido la conformación diversa y plural de las familias, tal y como se evidencia en las familias monoparentales, conformadas por madres o padres cabeza de familia, las familias de crianza, la familia extendida, la familia ensamblada y las familias homoparentales.En cuanto a la consideración de la Corte en el sentido que la Ley 1098 de 2006 fue aprobada bajo una visión heterosexual de la familia, resulta inaceptable comoquiera que los artículos acusados deben ser analizados bajo una perspectiva constitucional enmarcada en la noción vigente de familia, y esta es la acogida en la sentencia C-577 de 2011 que incluye a las familias homoparentales. Adicional a ello, la decisión mayoritaria introdujo una distinción que las normas demandadas no establecen, en tanto afirmó que la adopción busca suplir las relaciones de maternidad y paternidad. Resulta evidente que esta afirmación está fundada en una interpretación distorsionada de las normas de la Ley 1098, que configuran los requisitos de la adopción en términos neutrales. Muy por el contrario, lo que emerge claramente de las mismas es su carácter neutral frente a la orientación sexual de los adoptantes.En efecto, a diferencia de la normatividad anterior (Código del Menor), que limitó la adopción a las familias conformadas exclusivamente por un hombre y una mujer, las normas examinadas contemplan una fórmula neutra que no hace alusión a la orientación sexual de los adoptantes y por ende no efectúa exclusiones derivadas de esta condición. Tal interpretación resulta avalada por los antecedentes legislativos reseñados en las consideraciones de la sentencia, según los cuales, si bien algunos congresistas solicitaron que la ley en discusión limitara expresamente la posibilidad de postularse para la adopción a las parejas heterosexuales, la postura mayoritaria no avaló esta propuesta. De ello se puede concluir razonablemente que la decisión del Legislador se orientó deliberadamente hacia una fórmula incluyente que comprendiera a las parejas del mismo sexo como potenciales adoptantes.Para finalizar, aclaro que mi postura no pretende que cualquier persona con fines altruistas, como lo menciona la sentencia, esté habilitada para construir un vínculo de filiación. Tampoco que se autorice de manera directa la adopción a las parejas homosexuales, sino que estas tengan el derecho a postularse, adelantar el proceso de adopción previsto en la normatividad, y someterse al escrutinio de la autoridad competente para que en cada caso, ésta determine la idoneidad de las personas para asumir la adopción de un menor.Con fundamento en todo lo expuesto, salvo mi voto a la presente providencia.Fecha ut supraLUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado