ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERAA LA SENTENCIA C-069/20Referencia: expediente D-13.338Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3, parágrafo 1 (parcial), de la Ley 1941 de 2018, “por medio de la cual se prorroga, modifica y adiciona la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006, 1421 de 2010 y 1738 de 2014”.Magistrada ponente:Cristina Pardo Schlesinger1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Plena me permito argumentar el porqué, aunque compartí la declaración de inexequibilidad del parágrafo 1, inciso 2, del artículo 3 de la Ley 1941 de 2018 en la Sentencia C-069 de 2020, así como las razones que la sustentaron, estimé necesario aclarar mi voto en relación con el estudio que adelantó la Corporación sobre el quebrantamiento del artículo 1 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra.
2. Lo anterior requiere justificación pues, como se expuso de manera clara y transparente por la Sala Plena, la razón principal de la demanda recayó en la violación de los artículos 2, 22 y 189 de la Constitución, y no en la vulneración de disposiciones del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra. Por lo anterior, dado que la demanda no formuló sus cargos invocando expresamente tal referente, es necesario precisar por qué en mi concepto era adecuado que la Corte se pronunciara sobre la incompatibilidad entre el parágrafo 1, inciso 2, del artículo 3 de la Ley 1941 de 2018 y el referido Protocolo.
3. En la Sentencia C-069 de 2020 la Sala Plena concluyó que la sujeción del Presidente de la República para realizar diálogos de paz con una organización armada a decisiones previas del Consejo Nacional de Seguridad, relacionadas con el cumplimiento de condiciones y la calificación de una organización como grupo armado organizado, era contraria a la estructura de la rama ejecutiva del poder en materia de orden público (artículo 189.4 de la Constitución) y a las competencias del Presidente de la República en la realización de la paz (artículos 2 y 22 de la Constitución). A continuación, la Corporación estimó necesario abordar la compatibilidad o no de la disposición demandada con el artículo 1 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra en la medida en que tal argumento había sido propuesto como razón de inexequibilidad por la Defensoría del Pueblo y a que el artículo 1 del Protocolo mencionado hace parte del bloque de constitucionalidad, por lo cual, “la Corte Constitucional no puede simplemente desconocer la pertinencia del tema desde el punto de vista constitucional.” Adelantado el estudio pertinente, la Sala concluyó que el inciso demandado también desconocía el Protocolo.
4. Al respecto, lo primero que debo precisar es que es incuestionable que el control abstracto de constitucionalidad que compete a la Corte sobre una norma legal, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 241 de la Constitución, está delimitado por el camino que inicia el ciudadano con su escrito de demanda, quien, en ejercicio de sus derechos políticos, es el encargado de activar el control judicial frente a un contenido específico que estima violatorio de la Constitución. En este escenario, a partir de la configuración normativa y de la comprensión teórica y filosófica de la revisión judicial de las leyes por un tribunal, la ponderación entre el principio democrático que subyace a la actuación del Legislador, por un lado, y el compromiso con la supremacía de la Constitución, por el otro, ha conducido a la exigencia de que la demanda satisfaga requisitos formales y argumentativos para que se considere la existencia de un verdadero cargo de inconstitucionalidad y, con fundamento exclusivamente en aquél, pueda promoverse ante la Corte un debate público, participativo y deliberativo que permita llegar a la toma de una decisión motivada.5. Dicho compromiso ineludible no es desconocido por la Sala en la Sentencia C-069 de 2020, dado que la razón por la cual se confrontó la disposición demandada con el artículo 1 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra consistió en que tal disposición hace parte del bloque de constitucionalidad pertinente en materia de conflictos armados sin carácter internacional, bajo el compromiso firme del Estado colombiano por la búsqueda de la paz. En este sentido, por su parte, debe resaltarse que los cargos que formularon los accionantes de manera clara y precisa tenían que ver, ciertamente, con la vulneración de la Constitución en cuanto fija a la paz como valor superior, por lo cual, dentro del parámetro de análisis estaba presente el referido Protocolo.6. En este caso, en consecuencia, el análisis del artículo 1 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra no implicó la incorporación de un aspecto extraño al debate y a la deliberación de quienes participaron en el trámite, sino que obedeció a la necesidad de considerar un argumento relevante y pertinente que, dentro de la misma formulación de los cargos de los accionantes, fortalecían la comprensión y decisión de la Corporación, cumpliendo así la misión de salvaguardar la supremacía de la Constitución, comprendida esta última en el marco de la figura del bloque de constitucionalidad.En los anteriores términos dejo expuestas las razones que justifican mi decisión de aclarar el voto a la Sentencia C-069 de 2020. Fecha ut supraDiana Fajardo RiveraMagistrada ---pies de página--- De la demanda, folio
11. Expediente 13338 Constitución Política de Colombia. Artículo 2°. Sentencia C-214 de 1993. M.P José Gregorio Hernández Galindo y M.P Hernando Herrera Vergara, en intervención conjunta del Gobierno, Pg. 7, expediente D-13338. Nota del Secretario General respecto de la participación de las Naciones Unidas en Operaciones de Mantenimiento d la Paz. Mayo 24 de 2005 (A/C.5/59/31) En el mismo sentido, ver también la Sentencia C-048 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) Reconociendo el carácter de sujetos funcionales de derecho internacional de los grupos armados organizados, ver
L. Zegveld. 2002. Accountability of Armed Opposition Groups in International Law. p. 171-2. Ver en general Schmitt, M.N. 2012. “The Status of Oppositions Fighters in a Non-International Armed Conflict” 88 ILS 119, 123 en K. Watkin and Andrew Norris eds. Non-International Armed Conflict in the Twenty-First Century. Naval War College Press, Newport, RI. ONU, Consejo de Seguridad, Resolución 1564 párrafo
10. Tribunal Especial para Sierra Leona, decisión de segunda instancia sobre determinación de jurisdicción del tribunal en el caso del Fiscal v Sam Hinga Norman de 2004 (traducción libre). CICR. 1998. Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional. Protocolo II y del artículo 3 común de estos convenios. Ed. Plaza y Janés, Bogotá, Colombia, pg.
87. Ver Conferencia de Expertos Gubernamentales. 1971. Informe, pg.
43. Ver Conferencia de Expertos 1972. Informe, vol 1, pg.
74. Actaas VIII, pg. 219, CDDH/I/SR.22. párrafo
11. Ver Actas de la Conferencia de Expertos VIII, p. 219, CDDH/I/SR.22, párrafo
12. CICR, Comentario 1998. Pgs. 91-92. Ver también sentencias C-531 de 1993, C-327 de 1997, C-572 de 1997, C-191 de 1998, C-156 de 1999, C-774 de 2001, C-200 de 2002, C-148 de 2005, C-291 de 2007, C-579 de 2013, C-577 de 2014, C-084 de 2016, Sentencias C-331 de 2019 y C-551 de 2019 ARTÍCULO 3o. “El artículo 8o de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 1o de la Ley 1779 de 2016 y adicionado por el artículo 1o del Decreto-Ley 900 de 2017, quedará así: // Artículo 8o. Los representantes autorizados expresamente por el Gobierno nacional, con el fin de promover la reconciliación entre los colombianos, la convivencia pacífica y lograr la paz, podrán: (…) PARÁGRAFO 1o. De conformidad con las normas del Derecho Internacional Humanitario, y para los efectos de la presente ley, se entiende por grupo armado organizado al margen de la ley, aquel que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerza sobre una parte del territorio un control tal que le permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas. //El Consejo de Seguridad Nacional determinará cuándo una organización se califica como grupo armado organizado al margen de la ley y las condiciones necesarias para que pueda ser objeto de todos o de alguno de los diferentes instrumentos que consagra esta ley. Tal calificación y condiciones son requisitos para que el Gobierno nacional pueda examinar la posibilidad de decidir si adelanta diálogos conducentes a acuerdos para la desmovilización, desarme y reintegración del grupo. Dicha caracterización tendrá una vigencia de seis meses, al cabo de los cuales deberá actualizarse o antes, si se requiere. //Se entiende por miembro-representante, la persona que el grupo armado organizado al margen de la ley designe como representante suyo para participar en los diálogos, negociación o suscripción de acuerdos con el Gobierno nacional, o sus delegados. //Se entiende por vocero persona de la sociedad civil que, sin pertenecer al grupo armado organizado al margen de la ley, pero con el consentimiento expreso de este, participa en su nombre en los procesos de paz, diálogos, negociaciones y acuerdos. No será admitida como vocero, la persona contra quien obre, previo al inicio de estos, resolución o escrito de acusación”. (Subrayas fuera del original). Cfr. Sentencia C-025 de 2020. M.P. José Fernando Reyes Cuartas Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-257 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero. Corte Constitucional. Sentencia C-257 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero. M.P. José Fernando Reyes Cuartas Ver entre otras, las Sentencias C-331 de 2019, C-551 de 2019 y C-025 de 2020 del M.P. José Fernando Reyes Ver pie de página No 1 del presente salvamento de voto. ONU, Consejo de Seguridad, Resolución 1564 de 2004. M.P. Alejandro Martínez Caballero Si bien el Decreto 4748 de 2010 sostiene que el Presidente es quien preside el Consejo de Seguridad Nacional y que este es un organismo asesor, el presidir una organización, no hace necesariamente que la decisión final de quien lo preside, sea la definitiva, al tratarse de un cuerpo colegiado. Ver sentencia C-225 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Dice el Artículo 3 del Protocolo II. “No intervención. //1. No podrá invocarse disposición alguna del presen te Protocolo con objeto de menoscabar la soberanía de un Estado o la responsabilidad que incumbe al gobierno de mantener o restablecer la ley y el orden en el Estado o de defender la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios legítimos. //2. No podrá invocarse disposición alguna del presente Protocolo como justificación para intervenir, directa o indirectamente, sea cual fuere la razón, en el conflicto armado o en los asuntos internos o externos de la Alta Parte contratante en cuyo territorio tenga lugar ese conflicto”. El parágrafo 1, inciso 2, del artículo 3 de la Ley 1941 de 2018 preveía que: “El Consejo de Seguridad Nacional determinará cuándo una organización se califica como grupo armado organizado al margen de la ley y las condiciones necesarias para que pueda ser objeto de todos o de alguno de los diferentes instrumentos que consagra esta ley. Tal calificación y condiciones son requisitos para que el Gobierno nacional pueda examinar la posibilidad de decidir si adelanta diálogos conducentes a acuerdos para la desmovilización, desarme y reintegración del grupo. Dicha caracterización tendrá una vigencia de seis meses, al cabo de los cuales deberá actualizarse o antes, si se requiere.” Ver el fundamento jurídico No. 38 de la Sentencia C-069 de 2020.