SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOA LA SENTENCIA C-069 16Referencia: expediente D-10886Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 190 (parcial) de la Ley 1448 de 2011 “por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a salvar parcialmente mi voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena, en sesión del 18 de febrero de 2016.2. En la providencia de la que me aparto parcialmente, la mayoría de esta Corporación declaró exequible la expresión “siempre que cuenten con la certificación de desvinculación de un grupo armado organizado al margen de la ley expedida por el Comité Operativo de la Dejación de las Armas”, contenida en el artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 “por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”, en el entendido de que “la certificación de desvinculación que expide el Comité Operativo de la Dejación de las Armas (CODA) se debe entregar a todas las víctimas de reclutamiento ilícito, en el contexto del conflicto armado, que cumplan la mayoría de edad sin importar el grupo armado ilegal del que se hayan desvinculado”.3. La Corte estudió si el aparte acusado establecía un trato diferenciado y discriminatorio entre víctimas de grupos armados al margen de la ley y víctimas de grupos armados post desmovilización. Para llegar a la decisión reseñada la Corte: (i) Reiteró que la Ley 448 de 2011 es una normativa de justicia transicional que busca el amparo integral de las víctimas ocurridas con ocasión del conflicto armado mediante acciones judiciales y administrativas concretas, al igual que a través de acciones de naturaleza social. También precisó que los destinatarios de la ley son víctimas de violaciones del Derecho Internacional Humanitario (DIH) y de violaciones graves y manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos, “con ocasión del conflicto armado”. Es decir, las víctimas destinatarias de las medidas de la norma son sólo las anteriores, lo cual no le resta el carácter de víctima a otros sujetos que también hayan sufrido daños en otros contextos, pero sí las diferencia. (ii) De acuerdo con la línea sentada por los diferentes pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional que han delineado los conceptos de víctimas y conflicto armado, la sentencia concluyó que “la condición de conflicto armado tiene lugar cuando los hechos acaecidos guardan una relación de conexidad suficiente con este, sin que sea posible establecer límites al concepto de conflicto armado, entre otros factores, a partir de la calidad o condición específica del sujeto que cometió el hecho víctimizante”. Por lo tanto, la calidad del sujeto que perpetúa la acción no es determinante para establecer si se trata o no de un hecho sucedido en el contexto del conflicto armado.(iii) Enfatizó en el deber de protección especial de los niños que se desprende de los parámetros constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos, en particular, en relación con la prohibición de cualquier forma de reclutamiento y participación de aquellos en un conflicto armado. También destacó que, en la sentencia C-303 de 2005, esta Corporación determinó que la violación de los derechos de los niños se da por el acto del reclutamiento ilícito y no está subordinada al tipo de conflicto, ni depende del grupo armado que practique el reclutamiento. Así pues, dijo que son víctimas de reclutamiento ilícito aquellos niños menores de 18 años que “en el contexto de un conflicto armado, (i) ha[n] sido reclutad[os] o utilizad[os], directa o indirectamente, en hostilidades o acciones armadas (…)”.En el mismo sentido, añadió que bajo el mismo marco normativo, los programas de reintegración social y económica en favor de menores de edad víctimas de reclutamiento ilícito forman parte de su derecho a la reparación, el cual incluye el derecho a la restitución.(iv) Analizó el ámbito de aplicación de la Política Nacional de Reintegración Social (PRSE) del 2008, que busca la reintegración social, económica y comunitaria de las personas que “en el contexto del conflicto armado interno, decidan desmovilizarse de los grupos armados ilegales (GAI)”, y las normas que la desarrollan. En este contexto, recalcó la posibilidad para el Gobierno de entablar procesos de diálogo con los grupos insurgentes para lograr la paz, de los cuales se deriva el reconocimiento de los beneficios socioeconómicos de los procesos de reinserción para aquellas personas que se desmovilicen. A su vez, explicó que la PRSE enfoca su intervención en tres grupos poblacionales: (i) los desmovilizados; (ii) su grupo familiar; y (iii) la comunidad receptora. Así, los primeros son aquellos mayores de 18 años, mientras que los niños, niñas y adolescentes (NNA) son beneficiarios de esta política en calidad de desvinculados. Estos menores de edad recuperados son acogidos por el ICBF mediante un programa de atención y en este proceso las autoridades judiciales deben informar al Comité Operativo para la Dejación de las Armas CODA, para que expida la certificación que se establece en el Decreto 128 de 2003. En general, esa certificación le pone fin a la etapa de dejación de armas y reincorporación y, después de verificar la pertenencia de la persona desmovilizada a una organización al margen de la ley, permite su ingreso al proceso de reintegración y la titularidad de los beneficios jurídicos y socioeconómicos reconocidos por la PRSE. En el caso de menores de edad, ese certificado confirma la condición de víctimas de reclutamiento ilícito, al haber sido desvinculados de un grupo armado al margen de la ley. Con fundamento en lo anterior, concluyó que la norma acusada dispone que los niños, niñas y adolescentes desvinculados del conflicto son acogidos por el ICBF para el restablecimiento de sus derechos y una vez cumplen la mayoría de edad pueden acceder a los beneficios de reintegración social de la ACR. La Corte, al analizar la disposición acusada, estableció que ésta tiene dos posibles interpretaciones: una amplia que incluye a todo NNA que haya sido víctima de reclutamiento ilícito en el marco del conflicto armado interno; y otra restrictiva, de conformidad con el marco normativo del CODA, de acuerdo con el cual, sólo hacen parte del conflicto armado los grupos guerrilleros y los paramilitares (Decreto 1208 de 2013 art. 2). En consecuencia, para la posición mayoritaria de la Sala Plena, la segunda interpretación es discriminatoria, pues excluye a las víctimas de los grupos ilegales post desmovilización. Lo anterior, por cuanto estos grupos mantienen las características de las organizaciones criminales de los actores directos del conflicto armado, como la estructura y el modus operandi, aun cuando excluyen la finalidad (el objetivo político), por lo cual permiten establecer una relación cercana con el mismo y no sería válido hacer distinciones entre el restablecimiento de los derechos de unas víctimas y de otras no. De conformidad, determinó que el CODA también debe expedir los certificados en los casos de desvinculación de los grupos post desmovilización que adquirieron tal condición en el contexto del conflicto armado interno.4. Si bien comparto la decisión mayoritaria, que sostiene que de la norma acusada puede derivarse una lectura contraria a los derechos de los niños como víctimas de reclutamiento ilegal por parte de grupos armados al margen de la ley, con ocasión del conflicto armado, considero que el condicionamiento de la disposición es demasiado amplio, a tal punto, que genera el riesgo de que se aplique a grupos armados ilegales no sujetos a las reglas del Derecho Internacional Humanitario (DIH), por fuera del conflicto armado interno existente en el país.Sólo los actores del conflicto armado interno se encuentran sujetos al Derecho Internacional Humanitario y por lo tanto tienen la capacidad de ser responsables de crímenes de guerra5. El derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) proscribe el reclutamiento y la utilización de niños hasta 18 años de edad en hostilidades por parte de grupos armados irregulares en un conflicto armado y su reclutamiento y participación directa en las hostilidades por parte de las fuerzas armadas. Sin embargo, admite que en el caso de reclutamiento de fuerzas regulares de menores de 18 se pueda evaluar la voluntariedad. Así, el Estado tiene deberes positivos frente a estas prohibiciones con el objetivo de evitar que cualquier menor de 18 años de edad “forme parte de cualquier fuerza o grupo armado regular o irregular, indistintamente de si dentro del grupo porta armas o no o de si su vinculación ha sido forzada o voluntaria, porque el concepto de “niño soldado” es un concepto amplio”. De la misma forma, en relación con la reparación de la violación de sus derechos y específicamente para su desmovilización y reintegración a la sociedad.6. De otro lado, las normas del DIH, que integran el bloque de constitucionalidad y obligan a todas las partes en el conflicto, protegen a los niños y las niñas en los conflictos armados internacionales y no internacionales desde una doble perspectiva: (i) en su calidad de civiles afectados por las hostilidades y (ii) como sujetos vinculados a ellas. En concreto, estas normas prohíben el reclutamiento y la participación de menores de 15 años de edad en los conflictos armados.
7. Más allá, el Derecho Penal Internacional (DPI), mediante el Estatuto de Roma, penaliza como un crimen de guerra el reclutamiento, alistamiento o utilización de menores de 15 años en las hostilidades, en el contexto de conflictos internacionales y sin ese carácter.8. La legislación nacional también criminaliza la conducta y establece diferentes provisiones de protección y reparación a los NNA por su reclutamiento y utilización en hostilidades en el conflicto armado interno, por ejemplo, en el Código de la Infancia y la Adolescencia y en el Decreto 128 de 2003. Es importante resaltar que la Corte Constitucional en la sentencia C-203 de 2005 se pronunció acerca de la posible doble condición de los menores de edad como víctimas y victimarios en el contexto del conflicto armado, al revisar el artículo 19 (parcial) de la Ley 782 de 2002 que establece a los NNA como víctimas de violencia política. El fallo determinó que, a pesar de la condición de beneficiarios de la protección del Estado como menores de edad, su procesamiento por la posible responsabilidad que podían tener por los delitos cometidos como parte del grupo al margen de la ley es constitucional. Así, este Tribunal consideró que la exclusión a priori de toda responsabilidad penal por haber sido víctimas de reclutamiento contraría los derechos de otras víctimas, por lo tanto la evaluación debe hacerse caso a caso.En la misma providencia la Corte aclaró que la condición de víctima de reclutamiento se refiere a roles tanto principales como de apoyo dentro del conflicto armado. Entonces, se trata de combatientes directos así como de cocineros, cargueros, guardias, mensajeros, espías, informantes, guardaespaldas o “campaneros”; los cuales también son utilizados como esclavos sexuales o trabajadores forzados en labores cotidianas. En la misma línea, enfatizó acerca de los profundos efectos psicológicos, sociales y políticos para los NNA en el corto, mediano y largo plazo como producto de la participación en la guerra y en cómo éstos se desprenden no sólo de la calidad de combatiente directo, sino también de la proximidad al conflicto en las labores de apoyo y de las consecuencias de esa situación.9. En conclusión, el reclutamiento de NNA es una grave violación del DIDH, DIH, DPI y también de la legislación nacional. En consecuencia, es indudable que los efectos de la guerra para los NNA son diversos y tienen repercusiones graves independientemente de que se trate de combatientes directos o indirectos, lo cual también implica la posibilidad de que sean responsables por cometer delitos de guerra. No obstante, en su condición de sujeto especial de protección constitucional, el Estado tiene el deber de reparar su daño y propender por su desmovilización y reinserción en la sociedad.10. Ahora bien, el reclutamiento de NNA, como un delito tipificado en la legislación interna y por el DPI, se da en unas condiciones precisas donde necesariamente el sujeto activo de la misma debe ser un actor del conflicto armado. Así, no se está en el supuesto de una situación en la cual los hechos acaecidos guardan una relación de conexidad suficiente con el conflicto, -aun cuando ese sea el criterio vigente de la jurisprudencia para establecer la condición de víctima del mismo-, sino se trata de una circunstancia que se da en el centro del conflicto armado. Las particularidades de este delito y grave violación del DIDH configuran la necesidad de mantener esa caracterización. Aunque es cierto que los elementos de la responsabilidad penal son diferentes de aquellos que generan una violación de derechos humanos o una víctima de un daño, en este caso la peculiaridad de este crimen sí hace relevante el sujeto perpetrador. Esto, por cuanto la determinación de un sobreviviente de esta conducta puede servir para calificar el estatus del victimario, esto es: darle calidad de actor del conflicto armado a un determinado grupo al margen de la ley, aun cuando también, de acuerdo con la jurisprudencia, el sujeto activo no es relevante para establecer la condición de víctima. En esta ocasión, la repercusión de la determinación de incluir en la esfera de posibles perpetradores de este delito a grupos post desmovilización no es indiferente para el establecimiento de las normas que rigen el tratamiento de grupos al margen de la ley. El riesgo que genera dicha decisión es que se incluya como sujetos de DIH a grupos de narcotraficantes o de crimen organizado, cuando no lo son, y sus actos generen responsabilidad por crímenes de guerra. Luego, este fallo puede dar lugar al reconocimiento de esos grupos como actores en el conflicto armado interno, al estatus de beligerancia y por lo tanto a hacer parte de una serie de reglas que escapan a sus características, por fuera de los parámetros internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
11. Como se advirtió en el fallo, la aplicación del DIH y específicamente de las garantías provistas por el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra recae estrictamente sobre los conflictos de índole internacional o internos. La jurisprudencia ha determinado que para identificar esos conflictos el umbral de violencia debe sobrepasar un límite, en el sentido de que la situación en cuestión vaya más allá de un mero disturbio interior o una tensión interna. De esa misma manera, ha dicho que la identificación de un conflicto debe hacerse en cada caso y depende de (i) la intensidad del mismo; y (ii) el nivel de organización de las partes. Otros criterios más estrictos han establecido la necesidad del reconocimiento de insurgencia o de beligerancia del grupo. No obstante, el último no es un requisito necesario para la aplicación de las leyes de la guerra y a contrario sensu requiere que el grupo al margen de la ley acepte y aplique estas normas. Las reglas de la guerra están diseñadas para los actores del conflicto, no para aquellos que se encuentran al margen del mismo y por lo tanto éstos no pueden ser tratados bajo esas disposiciones. Bajo ninguna circunstancia esto quiere decir que las víctimas del narcotráfico, de la delincuencia común o del crimen organizado no tengan el derecho a beneficios o a tratos especiales hacia su reinserción en la sociedad en esa calidad, más cuando se trata de NNA. Es evidente que éstos tienen una protección especial que se debe respetar. No obstante, los límites constitucionales acerca de los sujetos sobre quienes recae el DIH se desdibujan y así la seguridad jurídica cuando se permite la posibilidad de que actores que no hacen parte de la guerra puedan ser tratados como si lo fueran.
12. Como también se reiteró en esta providencia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido uniforme al determinar la posibilidad de contemplar medidas legislativas especiales a favor de las víctimas del conflicto armado, con exclusión de otras víctimas. En esta oportunidad, esa distinción también parte de una diferencia legítima: en una circunstancia se está en el supuesto del reclutamiento de NNA en el conflicto armado y en otra puede tratarse de situaciones como el trabajo forzado, también protegido por el Convenio 182 de la OIT relativo a las peores formas de trabajo infantil, pero no del reclutamiento de menores de edad. En relación con las implicaciones de un trato igual de esas dos situaciones para los perpetradores, esa diferencia, que no se establece claramente en este fallo, es válida, pues la primera implica necesariamente estar bajo la aplicación del DIH, mientras que la segunda sólo está sujeta al derecho internacional de los derechos humanos y a las reglas penales. Luego, considero que el condicionamiento del artículo 190 (parcial) de la Ley 1448 de 2011 implica un riesgo para que la anterior distinción se desvanezca.13. De acuerdo con las consideraciones anteriores, en mi concepto, era preciso que esta Corporación limitara el alcance de la disposición estudiada para que no se permita el riesgo de que grupos post desmovilización que no se encuentran sujetos al DIH puedan ser tratados como si lo fueran, en circunstancias por fuera del conflicto armado. Lo anterior, debido a que el DIH y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos han desarrollado de tiempo atrás conceptos claros y definidos que establecen los márgenes de su aplicación, lo cual es determinante para la protección de los principios, valores y derechos que estos cuerpos normativos guardan, dentro de los que se encuentra la identificación de situaciones excepcionales que merecen un trato de esa naturaleza. En ese sentido, desarrollar un concepto que se encuentra por fuera de estos límites conceptuales y teleológicos deja su definición en manos del operador judicial. Dicha circunstancia, permite interpretaciones arbitrarias que a su vez generan una afectación sustancial al principio de igualdad en el trato jurídico y falta de certeza acerca de a quiénes y qué situaciones están sujetas a la aplicación de estas normas y cuáles no. Fecha ut supraGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Folio 5. “Artículo 2°. Definiciones. Para efectos de la aplicación del presente decreto se adoptan las siguientes definiciones:Desmovilizado. Aquel que por decisión individual abandone voluntariamente sus actividades como miembro de organizaciones armadas al margen de la ley, esto es, grupos guerrilleros y grupos de autodefensa, y se entregue a las autoridades de la República. […].” Folio
8. Auto 119 de 2013. Sala Especial de Seguimiento de la Sentencia T-025 de 2004. Sentencia T-087 de 2014 Sentencia C-715 de 2012. Folio13. Convención de los Derechos del Niño. Artículo 3.1. Folio
49. Sentencia C-409 de 2004, Sentencia C-320 de 1997 y Sentencia C503 de 2007 Folio138. Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, Informe Secretario General. Los Niños y los Conflictos Armados, documento A 62 609-S 2007 757 del 21 de diciembre de 2007, párrs.116 y 117 Folio
150. En esta oportunidad el Secretario General de la ONU, manifestó lo siguiente: “los niños han sido separados de esos grupos no han recibido la misma asistencia para su reintegración; en vez de ello, algunos han sido remitidos por la Fiscalía General de la Nación al poder judicial por su asociación con lo que el gobierno considera bandas criminales”. Folio 232 “Artículo
27. En lo dispuesto en la presente ley, prevalecerá lo establecido en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia sobre Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos que prohíban su limitación durante los estados de excepción, por formar parte del bloque de constitucionalidad. En los casos de reparación administrativa, el intérprete de las normas consagradas en la presente ley se encuentra en el deber de escoger y aplicar la regulación o la interpretación que más favorezca a la dignidad y libertad de persona humana, así como a la vigencia de los Derechos Humanos de las víctimas”. Sentencia C-1052 de 2001. Precisamente en la Sentencia C-1052 de 2001 la Corte definió las circunstancias a partir de las cuales un cargo se entiende debidamente estructurado. Este fallo ha sido reiterado por la Corte en múltiples pronunciamientos. Sentencia de la Corte Constitucional C-761 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-320 de 1997, C-1032 de 2006, C-544 de 2007, C-409 de 2009, C-415 de 2012, C-105 de 2003, C-500 de 2014, C-881 de 2014 y C-516 de 2015. Sentencia C-105 de 2003. Sobre el punto se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-871 de 2003, C-595 de 2010, C-415 de 2012, C-105 de 2013, C-500 de 2014, C-814 de 2014, C-881 de 2014 y C-516 de 2015. Sentencia C-250 de 2012. Cfr. Sentencias C-250 de 2012 y C-253A de 2012. Sentencia C-253A de 2012. Cfr. Sentencias C-052 de 2012, C-250 de 2012, C-253A de 2012 y C-781 de 2012, entre otras. Sentencia C-250 de 2012. Sentencia C-250 de 2012. Sentencia C-253A de 2012. Cfr. Las Sentencias C-250 de 2012, C-253A de 2012 y C-781 de 2012. Sentencia C-253A de 2012. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Aleksovsky, sentencia del 25 de junio de 1999. Traducción informal: “a resort to armed force between States or protracted armed violence between governmental authorities and organised armed groups or between such groups within a State”. Caso del Fiscal v. Dusko Tadic, No. IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995, par.
70. Esta regla ha sido reiterada en numerosas decisiones del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia, entre las cuales se cuentan los casos de Fiscal vs. Aleksovsky, sentencia del 25 de junio de 1999; Fiscal vs. Blagojevic y Jokic, sentencia del 17 de enero de 2005; Fiscal vs. Tihomir Blaskic, sentencia del 3 de marzo del 2000; Fiscal vs. Radoslav Brdjanin, sentencia del 1º de septiembre de 2004; Fiscal vs. Anto Furundzija, sentencia del 10 de diciembre de 1998; Fiscal vs. Stanislav Galic, sentencia del 5 de diciembre de 2003; Fiscal vs. Enver Hadzihasanovic y Amir Kubura, sentencia del 15 de marzo de 2006; Fiscal vs. Dario Kordic y Mario Cerkez, sentencia del 26 de febrero de 2001; Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005; Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la Sala de Apelaciones 12 de junio de 2002; Fiscal vs. Momcilo Krajisnik, sentencia del 27 de septiembre de 2006. El Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia usa el término “protracted”, en la versión inglesa de las sentencias. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, casos del Fiscal vs. Dario Kordic y Mario Cerkez, sentencia de la Sala de Apelaciones del 17 de diciembre de 2004; Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005; y Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002. Así, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda ha explicado que “la definición de un conflicto armado per se se formula en abstracto; el que una situación pueda o no ser descrita como un “conflicto armado” que satisface los criterios del Artículo 3 Común, ha de decidirse en cada caso concreto”. [Traducción informal: “The definition of an armed conflict per se is termed in the abstract, and whether or not a situation can be described as an "armed conflict", meeting the criteria of Common Article 3, is to be decided upon on a case-by-case basis.”] Tribunal Penal Internacional para Ruanda, caso del Fiscal vs. Rutaganda, sentencia del 6 de diciembre de 1999. El Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia ha explicado en este sentido: “Bajo este test, al establecer la existencia de un conflicto armado de carácter interno la Sala debe apreciar dos criterios: (i) la intensidad del conflicto y (ii) la organización de las partes [ver sentencia del caso Tadic, par. 562]. Estos criterios se utilizan ‘solamente para el propósito, como mínimo, de distinguir un conflicto armado de actos de delincuencia, insurrecciones desorganizadas y de corta duración, o actividades terroristas, que no están sujetas al Derecho Internacional Humanitario’ [sentencia del caso Tadic, par. 562]. (…) En consecuencia, un cierto grado de organización de las partes será suficiente para establecer la existencia de un conflicto armado. (…) Esta posición es consistente con otros comentarios autorizados sobre el tema. Un estudio por el CICR sometido como documento de referencia a la Comisión Preparatoria para el establecimiento de los Elementos de los Crímenes para la CPI notó que: ‘La determinación de si existe un conflicto armado no internacional no depende del juicio subjetivo de las partes a ese conflicto; debe ser determinado con base en criterios objetivos; el término ‘conflicto armado’ presupone la existencia de hostilidades entre fuerzas armadas organizadas en mayor o menor medida; debe haber oposición por las fuerzas armadas, y una cierta intensidad de los combates.(…)’”. [Traducción informal: “Under this test, in establishing the existence of an armed conflict of an internal character the Chamber must assess two criteria: (i) the intensity of the conflict and (ii) the organisation of the parties.[See Tadic Trial Judgement, para 562. ]These criteria are used “solely for the purpose, as a minimum, of distinguishing an armed conflict from banditry, unorganized and short-lived insurrections, or terrorist activities, which are not subject to international humanitarian law.” [Tadic Trial Judgement, para 562.] (…) Therefore, some degree of organisation by the parties will suffice to establish the existence of an armed conflict. (…)This position is consistent with other persuasive commentaries on the matter. A study by the ICRC submitted as a reference document to the Preparatory Commission for the establishment of the elements of crimes for the ICC noted that: The ascertainment whether there is a non-international armed conflict does not depend on the subjective judgment of the parties to the conflict; it must be determined on the basis of objective criteria; the term ‘armed conflict’ presupposes the existence of hostilities between armed forces organised to a greater or lesser extent; there must be the opposition of armed forces and a certain intensity of the fighting.(…)”]. Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005. Ver, entre otros, los casos Fiscal v. Dusko Tadic, No. IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995; Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005; Fiscal vs. Zejnil Delalic y otros (caso Celebici), sentencia del 16 de noviembre de 1998. Ver, entre otros, los casos Fiscal v. Dusko Tadic, No. IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995; Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005 Ver, entre otros, los casos Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005; Fiscal vs. Zejnil Delalic y otros (caso Celebici), sentencia del 16 de noviembre de 1998. Ver, entre otros, el caso Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005. “Un estudio por el CICR sometido como documento de referencia a la Comisión Preparatoria para el establecimiento de los Elementos de los Crímenes para la CPI notó que: ‘La determinación de si existe un conflicto armado no internacional no depende del juicio subjetivo de las partes a ese conflicto; debe ser determinado con base en criterios objetivos (…)’”. [Traducción informal: “A study by the ICRC submitted as a reference document to the Preparatory Commission for the establishment of the elements of crimes for the ICC noted that: The ascertainment whether there is a non-international armed conflict does not depend on the subjective judgment of the parties to the conflict; it must be determined on the basis of objective criteria (…)”]. Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005. Sentencia C-291 de 2007 Traducción informal: “Such a relation exists as long as the crime is ‘shaped by or dependent upon the environment – the armed conflict – in which it is committed.’” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Blagojevic y Jokic, sentencia del 17 de enero de 2005. En igual sentido ha explicado este tribunal que “lo que distingue en últimas a un crimen de guerra de un delito puramente doméstico, es que el crimen de guerra es moldeado por o dependiente del ambiente en el cual se ha cometido –el conflicto armado-” [Traducción informal: “What ultimately distinguishes a war crime from a purely domestic offence is that a war crime is shaped by or dependent upon the environment – the armed conflict – in which it is committed”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la Sala de Apelaciones del 12 de junio de 2002]. Traducción informal: “59. In determining whether or not the act in question is sufficiently related to the armed conflict, the Trial Chamber may take into account, inter alia, the following factors: the fact that the perpetrator is a combatant; the fact that the victim is a non-combatant; the fact that the victim is a member of the opposing party; the fact that the act may be said to serve the ultimate goal of a military campaign; and the fact that the crime is committed as part of or in the context of the perpetrator’s official duties.” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002. En igual sentido afirmó este Tribunal que “al determinar si dicho nexo existe, la Sala puede tomar en consideración, entre otros, el hecho de que el perpetrador sea un combatiente, el que la víctima sea un no-combatiente, el que la víctima sea miembro de la parte contraria, el que pueda decirse que el acto haya contribuido a la meta última de la campaña militar, o el que el crimen se haya cometido como parte o en el contexto de los deberes oficiales del perpetrador” [Traducción informal: “In determining whether such nexus exists the Chamber may take into account, inter alia, whether the perpetrator is a combatant, whether the victim is a non-combatant, whether the victim is a member of the opposing party, whether the act may be said to serve the ultimate goal of a military campaign, and whether the crime is committed as part of or in the context of the perpetrator’s official duties.” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005]. T-268 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) Auto 093 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-402 de 2011 (MP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) Auto 092 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-611 de 2007 (MP. Nilson Pinilla Pinilla) T-821 de 2007 (MP (E) Catalina Botero Marino) T-895 de 2007 (MP: Clara Inés Vargas Hernández) Ver las sentencias T-630 y T-611 de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), T-299 de 2009 (MP: Mauricio González Cuervo) y el Auto 218 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). T-318 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio). T-129 de 2012 (MP. Jorge Pretelt Chaljub). T-265 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao Pérez) y T-188 de 2007 (MP. Álvaro Tafur Galvis). T-076 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva). La Ley 27 de 1977 fijó en 18 años la mayoría edad. Sentencia C- 318 de 2003. M. P. Jaime Araujo Rentería. La “Convención Sobre los derechos del Niño”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 40 25, de 20 de noviembre de 1989, y que entró en vigor el 2 de septiembre de 1990, fue incorporada al derecho interno mediante la Ley 12 de 1991. El Protocolo fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25 de mayo de 2000 y entró en vigencia el 12 de febrero de 2002. “Artículo
3. Todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados” Sobre el punto se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-203 de 2005, 240 de 2009 y 253A de 2012. Sobre el punto se puede consultar el artículo 65 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 25 de la Ley 782 de 2002, los artículos 6 a 10 y 13 a 20 del Decreto 128 de 2003, por el cual se reglamenta la Ley 418 de 1997 y los artículos 1º a 8º del Decreto 1391 de 2011, por el cual se reglamentan los beneficios económicos de los programas de reintegración de la población desmovilizada. El artículo 1º del Decreto 3043 de 2006, creó “en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la Alta Consejería para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas”. Dicho decreto fue a su vez derogado por el Decreto 3445 de 2010, cuyo artículo 1º dispuso: “ARTÍCULO 1o. <Decreto derogado por el artículo 25 del Decreto 3445 de 2010> Créase en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la Alta Consejería para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas”. Finalmente, el artículo 1º del Decreto 3445 de 2010 fue derogado por el artículo 1º del Decreto 4138 de 2011, que remplazó la “Alta Consejería para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas”, por la “Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas”. Sobre el particular, el artículo 1º del Decreto 4138 de 2011, prevé: “ARTÍCULO 1o. CREACIÓN Y DENOMINACIÓN. Créase una unidad administrativa especial, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera, presupuestal y patrimonio propio, denominada Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas, adscrita al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República”. Artículo 4º del Decreto 4138 de 2011. Consultar, artículo 5º del Decreto 4138 de 2011. Ley 418 de 1997 y Decreto 128 de 2003. El artículo 6º de la Ley 782 de 2002, modificó el artículo 15 de la Ley 418 de 1997. Dicha norma prevé:“ARTÍCULO 6o. El artículo 15 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de 1999, quedara así:Artículo
15. Para los efectos de esta ley, se entiende por víctimas de la violencia política, aquellas personas de la población civil que sufran perjuicios en su vida, o grave deterioro en su integridad personal o en sus bienes, por razón de atentados terroristas, combates, secuestros, ataques y masacres en el marco del conflicto armado interno. Son víctimas los desplazados en los términos del artículo 1o. de la Ley 387 de 1997.Así mismo, se entiende por víctima de la violencia política toda persona menor de edad que tome parte en las hostilidades”. Artículos 1º, 2º, 3º y 4º del Decreto 21 07 de 1994. Sobre el mismo tema, el artículo 7° del Decreto 394 de 2012, prevé: “Oficina del Alto Comisionado para la Paz. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 434 de 1998 la Alta Consejería Presidencial para la Paz del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, se denominará Oficina del Alto Comisionado para la Paz. El Alto Comisionado para la Paz desempeñará además de las funciones señaladas en el artículo 10 de la mencionada ley, las que establece el artículo 1 del Decreto 2107 de 1994 y las que le asigne el Presidente de la República”. Cfr. artículos 1º y 2º del Decreto 1385 de 1994 y artículo 3º y 4º del Decreto 128 de 2003. El Decreto 128 de 2003 modificó el Decreto 1385 de 1994. Artículo 17 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 8º de la Ley 782 de 2002, en correspondencia con el artículo 175 de la Ley 1098 de 2006, el artículo 22 del Decreto 128 de 2003 y el artículo 190 de la Ley 1448 de 2011. Cabe agregar que el artículo 17 de la Ley 417 de 1998 no fue prorrogado por la Ley 1421 de 2010. Cfr. Artículo 2º del Decreto 128 de 2003. Artículo 22 del Decreto 128 de 2003, modificado por el artículo 91 del Decreto 1391 de 2011. Sentencia C-109 de 1995, reiterada en las sentencias C-501 de 2001, C-688 de 2002 y C-145 de 2010, entre otras. Sentencia C-145 de 2010. Sentencia C-145 de 2010. Es un comité interinstitucional conformado por el Ministerio de Defensa, el Ministerio de Justicia, el Ministerio del Interior, la Agencia Colombiana para la Reintegración, la Fiscalía General, Bienestar Familiar y la Defensoría del Pueblo, cuya función es la de verificar que quienes se desmovilizan individualmente efectivamente hayan pertenecido a un grupo armado organizado al margen de la ley aquel grupo de guerrilla o de autodefensas, o una parte significativa e integral de los mismos como bloques, frentes u otras modalidades de esas mismas organizaciones que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerza sobre una parte del territorio un control tal que le permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas. El CODA puede negar, aplazar o certificar el estatus de desmovilizado a estas personas. En caso afirmativo, el CODA entrega un certificado que permite al portador acceder a los beneficios y servicios de la Agencia Colombiana para la Reintegración. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 128 de 2003, se entiende por "desmovilizado" "Aquel que por decisión individual abandone voluntariamente sus actividades como miembro de organizaciones armadas al margen de la ley, esto es, grupos guerrilleros y grupos de autodefensa, y se entregue a las autoridades de la República'". Ver, la introducción al Documento CONPES No. 3554 de 1 de diciembre de 2008, pág.
2. Ibíd. Ver, artículos 22 y siguientes del Decreto 128 de 2003. Es importante destacar que, aunque en la versión en español del Estatuto de Roma se castiga el "reclutar o alistar niños", en su versión en inglés se hace alusión a los términos de "conscription" y "enlistment" (ver artículos 8.2.b.xxvi y 8.2.e.vii). Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional ha indicado que por "conscription" se hace alusión a la incorporación de menores -de 15 años, en dicho ámbito normativo- a un grupo armado en forma coercitiva; mientras que por "enlistment" también se hace referencia a la incorporación de menores a un grupo armado, pero realizado por éstos de manera voluntaria. (Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, Situation en République Démocratique du Congo. AffaireNo. ICC-01 04- 01 06-2842-tFRA, La Chambre de Premiére Instance I, jugement de 14 mars 2012, par. 607). Fundamento 6.4. Fundamento 7.33. Fundamento 8.3. Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia. Nueva York. Mayo de 2004. “Guía del Protocolo Facultativo sobre la Participación de niños y niñas en conflictos armados. “Es posible interpretar la participación directa no sólo como una participación activa en el combate sino también en actividades militares y funciones directas de apoyo. Estas funciones podrían incluir tareas de reconocimiento, espionaje, sabotaje y participación como blancos ficticios, correos, portadores, cocineros o asistentes en puestos de vigilancia militares. También podría incluir la utilización de niñas para actividades sexuales o casarlas por la fuerza”. Convención sobre los Derechos del Niño. “Artículo 38.
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar y velar por que se respeten las normas del derecho internacional humanitario que les sean aplicables en los conflictos armados y que sean pertinentes para el niño.
2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar que las personas que aún no hayan cumplido los 15 años de edad no participen directamente en las hostilidades.
3. Los Estados Partes se abstendrán de reclutar en las fuerzas armadas a las personas que no hayan cumplido los 15 años de edad. Si reclutan personas que hayan cumplido 15 años, pero que sean menores de 18, los Estados Partes procurarán dar prioridad a los de más edad.
4. De conformidad con las obligaciones dimanadas del derecho internacional humanitario de proteger a la población civil durante los conflictos armados, los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar la protección y el cuidado de los niños afectados por un conflicto armado”; Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en conflictos armados. “Artículo
2. Los Estados Partes velarán por que no se reclute obligatoriamente en sus fuerzas armadas a ningún menor de 18 año”; “Artículo 4.
1. Los grupos armados distintos de las fuerzas armadas de un Estado no deben en ninguna circunstancia reclutar o utilizar en hostilidades a menores de 18 años.
2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para impedir ese reclutamiento y utilización, con inclusión de la adopción de las medidas legales necesarias para prohibir y tipificar esas prácticas.
3. La aplicación del presente artículo no afectará la situación jurídica de ninguna de las partes en un conflicto armado”. No obstante, la legislación colombiana prohíbe el reclutamiento de menores de 18 años. El artículo 2 de la Ley 548 de 1999 que modificó el artículo 13 de la Ley 418 de 1997 establece: “Los menores de 18 años de edad no serán incorporados a filas para la prestación del servicio militar. A los estudiantes de undécimo grado, menores de edad que, conforme a la Ley 48 de 1993, resultaren elegidos para prestar dicho servicio, se les aplazará su incorporación a las filas hasta el cumplimiento de la referida edad. (…)” Sentencia C-240 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo Convención sobre los Derechos del Niño. “Artículo
39. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”. Sentencia C-225 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero. IV Convenio de Ginebra Relativo a la Protección Debida a las Personas Civiles en Tiempo de Guerra, 1949 y el Protocolo Adicional I Relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales, 1977, en el caso de un conflicto internacional, o el Protocolo II artículo, 4 – en lo pertinente- y 13 en el caso de un conflicto no internacional. Estos dos conceptos fueron delineados en la sentencia C-240 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo; Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra. “Artículo
77. Protección de los niños. Los niños serán objeto de un respeto especial. Se los protegerá contra cualquier forma de atentado al pudor. Las partes en conflicto les proporcionarán los cuidados y la ayuda que necesitan por su edad o por cualquier otra razón. Las partes en conflicto tomarán todas las medidas posibles para que los niños menores de quince años no participen directamente en las hostilidades, especialmente absteniéndose de reclutarlos en sus fuerzas armadas. Cuando recluten a adolescentes de quince a dieciocho años, las partes en conflicto procurarán dar la prioridad a los de mayor edad. Si niños menores de quince años participaran, a pesar de todo, directamente en las hostilidades y cayeran en poder de la parte adversa, seguirían gozando de la protección del presente artículo, sean o no prisioneros de guerra. Si fueran arrestados, detenidos o internados por razones relacionadas con el conflicto armado, los niños serán mantenidos en lugares distintos de los destinados a los adultos, excepto cuando los miembros de una misma familia sean alojados juntos. No se ejecutará la pena de muerte impuesta por una infracción cometida en relación con el conflicto armado a personas que, en el momento de la infracción, fuesen menores de dieciocho años”; Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra. “Artículo
4. Se proporcionarán a los niños los cuidados y la ayuda que necesiten y, en particular: a) recibirán una educación, incluida la educación religiosa o moral; b) se tomarán todas las medidas oportunas para facilitar la reunión de las familias temporalmente separadas; c) los niños menores de quince años no serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades; d) la protección especial prevista en este artículo seguirá aplicándose a los niños menores de quince años incluso si participan directamente en las hostilidades; e) se tomarán medidas, si procede y si es posible con el consentimiento de los padres o de las personas que tengan la guarda de los niños, para trasladar temporalmente a éstos de la zona en que tengan lugar las hostilidades a una zona del país más segura”. Estatuto de Roma. “Artículo 8 Crímenes de guerra.
1. La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes.
2. A los efectos del presente Estatuto, se entiende por "crímenes de guerra":(…)e) Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes: (…) vii) Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para participar activamente en hostilidades; (…)”. Ley 1098 de 2006. Artículos 20 y
41. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ley 418 de 1997, “Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”, artículo 14; Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal” artículo
162. Estatuto de Roma. Artículo 8. (2)(f). Sentencia C-291 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa citando Explica la Comisión Interamericana: “Las normas legales que rigen un conflicto armado interno difieren significativamente de las que se aplican a situaciones de disturbios interiores o tensiones internas (…)”. Estos son ejemplificados por la Comisión siguiendo un estudio elaborado por el Comité Internacional de la Cruz Roja, con los siguientes casos no taxativos: “motines, vale decir, todos los disturbios que desde su comienzo no están dirigidos por un líder y que no tienen una intención concertada; actos de violencia aislados y esporádicos, a diferencia de operaciones militares realizadas por las fuerzas armadas o grupos armados organizados; otros actos de naturaleza similar que entrañen, en particular, arrestos en masa de personas por su comportamiento u opinión política”. En este orden de ideas, la Comisión señala que “el rasgo principal que distingue las situaciones de tensión grave de los disturbios interiores es el nivel de violencia que comportan. Si bien las tensiones pueden ser la secuela de un conflicto armado o de disturbios interiores, estos últimos son ‘...situaciones en las cuales no existe un conflicto armado sin carácter internacional como tal, pero se produce una confrontación dentro de un país, que se caracteriza por cierta gravedad o duración y que trae aparejados actos de violencia...En esas situaciones que no conducen necesariamente a la lucha abierta, las autoridades en el poder emplazan fuerzas policiales numerosas, o incluso fuerzas armadas, para restablecer el orden interno’ . El derecho internacional humanitario excluye expresamente de su ámbito de aplicación a las situaciones de disturbios interiores y tensiones internas, por no considerarlas como conflictos armados. Éstas se encuentran regidas por normas de derecho interno y por las normas pertinentes del derecho internacional de los derechos humanos”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “La Tablada” – Informe No. 55 97, Caso No. 11.137 - Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de noviembre de 1997”. Sentencia C-291 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. “En cuanto a la organización de los grupos enfrentados, las cortes internacionales la han apreciado de conformidad con criterios tales como la existencia de cuarteles, zonas designadas de operación, y la capacidad de procurar, transportar y distribuir armas”. Citando a Ver, entre otros, el caso Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005 Sentencia C-291 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa “Es claro, en fin, que para efectos de la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, la existencia de un conflicto armado se determina jurídicamente con base en factores objetivos, independientemente de la denominación o calificación que le den los Estados, Gobiernos o grupos armados en él implicados. También cabe subrayar que la existencia de un conflicto armado “no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico” de los grupos armados (Art. 3 Común). Una condición para el reconocimiento de insurgencia o beligerancia es que el grupo armado irregular haya aceptado y aplicado el DIH”. Sentencia C-781 de 20012 M.P. María Victoria Calle Correa; sentencia C-253A de 2012; sentencia C-052 de 2012 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-250 de 2012 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto. Ley 704 de 2001.