Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA C-068 13Referencia: Expediente D-9139.Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1530 de 2012 “Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías” y, en específico, frente al artículo 156 de dicha ley.Magistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.Con el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación, me aparto parcialmente del fallo adoptado por la mayoría y presento una aclaración dentro del expediente de la referencia.En el proceso de constitucionalidad abordado en esta providencia, el demandante presentó tres cargos contra la totalidad de la Ley 1530 de 2012 “Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías” y específicamente contra el artículo

156. En virtud de lo anterior, le correspondió a esta Corporación establecer: (i) si la Ley 1530, en su conjunto, era contraria al ordenamiento jurídico constitucional al haberse omitido el deber de realizar la consulta previa a las comunidades indígenas, en los términos consagrados en el Convenio 169 de la OIT; (ii) si el artículo 156 infringía lo dispuesto en los artículos 360 y 361 de la Constitución, al asignar a la Nación un porcentaje determinado de los recursos disponibles a 31 de diciembre de 2011 (50%), correspondientes al margen de comercialización incluidos en el rubro de recaudos a favor de terceros de la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH); y (iii) si el precitado artículo era contrario a la prohibición general de irretroactividad de la ley.En relación al primer cargo, la Corte sentenció que las entidades gubernamentales encargadas de la organización de los distintos escenarios de discusión del proyecto de ley de regalías, “cumplieron con su obligación constitucional de someter a consideración de las comunidades indígenas dicho proyecto de ley, acorde con el principio de la buena fe y de manera libre e informada, con el propósito de que éstas pudieran intervenir activamente en la redacción final de su articulado”. Pese a lo anterior, fueron las comunidades indígenas las que se mostraron renuentes a participar y decidieron libremente apartarse del proceso de consulta. Así las cosas, el fallo reiteró que el derecho fundamental a la consulta previa no es absoluto y que tampoco las comunidades tradicionales tienen poder de veto sobre decisiones de interés general.Con respecto al contenido específico del artículo 156 y a la naturaleza jurídica del margen de comercialización, la sentencia se apoyó en el precedente fijado por la providencia C-1055 de 2012 para así concluir que: “la calidad o no de regalía del margen de comercialización, no es asunto que haya sido tratado por las normas constitucionales, en otras palabras, la Constitución no determina si la diferencia entre el valor de la liquidación de las regalías pagadas en especie y el valor que alcanzan cuando son comercializadas es o no una regalía”. Por esta razón, se le otorga un amplio margen de configuración al legislador y no son predicables las limitaciones previstas en los artículos 360 y 361 del texto superior. En todo caso, condicionó la exequibilidad de la norma en el sentido que los recursos asignados al Gobierno Nacional deberán destinarse a los fines previstos en el artículo 361 de la Constitución Política.Por último, la sentencia C-068 de 2013 rechazó el cargo por la supuesta aplicación retroactiva de la ley. Explicó que, en tanto los recursos del margen de comercialización no habían sido entregados a ningún otro beneficiario, no se trataba de una situación jurídica consolidada sino de la aplicación retrospectiva de la norma.Aunque comparto la decisión de declarar exequible la Ley 1532 de 2012 por el cargo relativo a la falta de consulta previa con las comunidades indígenas, estimo necesario hacer algunas precisiones al respecto, en la medida que no fue suficientemente desarrollado por la sentencia el contexto apremiante en que se llevó a cabo el proceso. Asimismo, tal y como lo hice en la providencia C-1055 de 2012, salvo mi voto respecto al numeral segundo de la parte resolutiva que desestima el cargo invocado contra el artículo 156 de la precitada norma, en tanto la Corte nuevamente pasó por alto la prohibición expresa contenida en el artículo 361 Superior según el cual los recursos del sistema general de regalías no pueden hacer parte del presupuesto general de la Nación.Aclaración de voto: el derecho deber a la consulta previa y las condiciones apremiantes en que esta se realiza.El caso sometido a consideración representó una compleja discusión en torno a la efectividad del derecho fundamental a la consulta previa de medidas legislativas. En efecto, aunque no se llegó a un acuerdo con los pueblos indígenas, representados a través de la Mesa Permanente de Concertación, la Corte destacó la buena fe con la que el Gobierno nacional promovió e intentó llevar a cabo el proceso de consulta sobre la ley de regalías.Comparto la decisión mayoritaria, en la medida que el Gobierno demostró su compromiso con el proceso al haber: (i) reconocido insistentemente la necesidad de adelantar la consulta; (ii) facilitado los recursos económicos y la logística para surtirse el proceso; (iii) socializado el proyecto de ley; (iv) así como insistido en que los pueblos ancestrales reformularan su posición de no consultar. No obstante lo anterior, pienso que la sentencia debió desarrollar mejor las circunstancias apremiantes en que se intentó ejecutar.En efecto, el contexto general de la consulta estuvo determinado por los siguientes elementos: (i) un plazo perentorio (3 meses) durante el cual debía surtirse, so pena de habilitar las facultades extraordinarias del Gobierno para proferir decretos con fuerza de ley sobre la materia; (ii) la discusión simultánea de otras iniciativas de trascendental impacto como lo son la ley de víctimas y restitución de tierras, y la protección del conocimiento ancestral; (iii) sesiones de deliberación practicadas con anterioridad a que se profiera la versión definitiva del acto legislativo 05 de 2011 que modificó el sistema de regalías y que sirvió como fundamento a la nueva ley de regalías.En este punto, la sentencia C-068 de 2013 se limitó a señalar lo siguiente:“A pesar de las circunstancias apremiantes en las que se realizó la consulta previa y del hecho de que el proyecto pudo haber sido dado a conocer con una mayor antelación por parte del Gobierno Nacional, tal y como se infiere de lo descrito en la Gaceta del Congreso No. 779 de 2011, esta Corporación encuentra que, en todo caso, la intención de llevar a cabo dicho proceso y de abrir espacios de concertación se exteriorizó con anterioridad a la aprobación del Acto Legislativo 05 de 2011, se brindó una explicación sobre el proyecto de ley en la Mesa Permanente de Concertación, se entregó una presentación de su contenido por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la reunión de representantes indígenas llevada a cabo en la ciudad de Villavicencio, se absolvieron en esa reunión varios interrogantes planteados por los asistentes e incluso, a lo largo del proceso, se resaltaron algunos aspectos que se consideraban debían ser objeto de pronunciamiento expreso, como ocurrió con lo referente al reconocimiento de las entidades territoriales indígena o de una fórmula alternativa que permitiese el manejo directo de los recursos de regalías por parte de los pueblos tradicionales”.En mi parecer, presentar como argumento central de la diligencia del Gobierno, su “intención” de practicar la consulta, resulta insuficiente. Si bien la decisión autónoma por parte de los pueblos indígenas de abstenerse de participar no podía constituir un veto, la sentencia no justificó del todo por qué era razonable esperar que el proceso pudiera concluirse en el plazo perentorio de tres meses, pese a que la comunidad indígena no contaba con anterioridad con la versión definitiva de la reforma constitucional y pese a que para ese entonces se estaban discutiendo simultáneamente otros asuntos con un impacto directo y mayúsculo sobre los pueblos ancestrales.No debe olvidarse que el artículo 6º del Convenio OIT número 169 dispone que las consultas “deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias”. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que “la consulta previa no es un simple trámite administrativo, ni se asemeja a las vías procedimentales administrativas ordinarias para el ejercicio del derecho de defensa por los afectados por una determinada decisión de la Administración Pública”. De esta manera, pueden presentarse casos en los que la renuencia de las comunidades a participar de un determinado mecanismo constituya una postura legítima, por ejemplo, en razón a condiciones apremiantes e insuperables que conviertan el derecho fundamental a la consulta previa en un trámite inocuo. En tales especiales circunstancias, la negativa de los pueblos ancestrales no debe equipararse al simple silencio procesal consagrado en los procesos judiciales ordinarios y con efectos negativos para la parte ausente. En ocasiones, la renuencia es una decisión legítima y justificada que debe tener una repercusión real.Es por lo anterior que considero que la Corte debió haber desarrollado mejor el concepto de “circunstancias apremiantes” y cómo estás podrían llegar a desdibujar la posibilidad real de incidir en la definición del contenido y el alcance de la medida, como se espera de todo proceso serio y responsable de consulta previa.Salvamento parcial de voto: la expresa prohibición constitucional de destinar al presupuesto general de la Nación los recursos del sistema de regalías.En la sentencia C-1055 de 2012 la Corte Constitucional abordó el análisis de una cláusula similar al artículo 156 de la Ley de regalías. En aquella ocasión el accionante demandó el artículo 16 del decreto 4923 de 2011, el cual disponía que el 50% de la diferencia entre el precio de liquidación y el precio final de venta de las regalías (también conocido como “margen de comercialización”) se destinará al Gobierno nacional, por considerar que vulneraba el artículo 361 de la Constitución, por cuanto dicha distribución convertía a la Nación –Gobierno nacional- en partícipe de las regalías. En esta medida, me veo obligado a reiterar los argumentos que expusimos, junto con la Magistrada María Victoria Calle Correa, para apartarnos de la postura mayoritaria. Lo que la Corporación debió examinar en su ejercicio de control abstracto era si la norma violaba el artículo 361 de la Constitución, para lo cual no era necesario ni pertinente definir si los recursos del margen de comercialización eran o no, en sentido estricto, “regalías”. Esta disposición, en efecto, prohíbe expresamente destinar al presupuesto general de la Nación “[l]os recursos del sistema general de regalías”. En consecuencia, la destinación del 50% de los recursos disponibles a 31 de diciembre de 2011, que el artículo 156 de la Ley 1530 autoriza en favor de la Nación, se erige como una trasgresión notoria y grave del régimen constitucional.Los recursos del margen de comercialización hacen parte del sistema general de regalías en tanto: (i) responden a una misma causa: la explotación de recursos naturales no renovables; y (ii) así fueron reconocidos en la reglamentación expedida tanto por el Gobierno nacional como por el Congreso de la República:“3. Los recursos derivados del margen de comercialización hacen parte del sistema general de regalías, primero que todo porque surgen de uno u otro modo de la explotación de recursos naturales no renovables. Puede ser que el monto de estos recursos dinerarios sea resultado no sólo de la explotación de los recursos naturales no renovables sino además de actividades y operaciones intermedias, pero esto no quiere decir que se trate de recursos extraños o ajenos al sistema general de regalías. Si no se admitiera la explotación de recursos naturales no renovables, o si se aceptara pero en la práctica no se presentara ningún tipo de explotación sobre los mismos, no habría lugar a hacer consideraciones atinentes a recursos derivados del margen de comercialización de las regalías. En esa medida, los recursos que la Ley destina en un 50% al Gobierno Nacional hacen parte del sistema general de regalías, pues se obtienen justamente porque ha habido una explotación de recursos naturales no renovables.4. Ahora bien, en nuestro criterio esta fue la misma opinión del señor Presidente de la República al expedir el Decreto 4923 de 2011 ‘por el cual se garantiza la operación del Sistema General de Regalías’, y también del Congreso de la República al aprobar la Ley 1530 de 2012 ‘Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías’. En efecto, de no haber considerado los recursos derivados del margen de comercialización como pertenecientes al sistema general de regalías, no los habrían regulado precisamente en esa normatividad, que está encargada de forma puntual de determinar la operatividad, organización y funcionamiento del sistema general de regalías. Podría decirse que en esa normatividad se regulan también asuntos accesorios, o que no son en sentido estricto propios del sistema general de regalías. Pero, por cierto, la disposición que regula el destino de los recursos provenientes del margen de comercialización hace parte del Título III de la Ley 1530 de 2012, el cual versa precisamente sobre el ‘Ciclo de las Regalías’. Es decir, hace parte de un elemento esencial al sistema de regalías como es el ciclo de las regalías propiamente dichas”.La sentencia C-068 de 2013, de la cual me aparto, incurre en el mismo error, restringiendo su análisis a establecer si “el margen de comercialización” encaja en el concepto estricto de “regalía”. De esta manera, llega a un resultado contradictorio al proponer que “aun cuando el vínculo de origen que existe entre el margen de comercialización y la regalía no cambia la naturaleza jurídica de ninguna de ellas, sí reduce la discrecionalidad del Gobierno al momento de determinar el destino de dichos recursos”. En virtud de lo anterior se condicionó la exequibilidad de la norma demandada en el sentido que los recursos del margen de comercialización asignados al Gobierno Nacional deberán destinarse a los fines previstos en el artículo 361 de la Constitución Política. Esta extraña fórmula intermedia que adoptó la posición mayoritaria no subsana el principal obstáculo: la prohibición expresa de destinar recursos del Sistema General de Regalías al presupuesto general de la Nación.Así las cosas, presento mi salvamento parcial de voto, apartándome respetuosamente de la decisión plasmada en el fallo referido, teniendo en cuenta que el denominado “margen de comercialización” integra claramente el sistema general de regalías y por lo mismo no puede hacer parte del presupuesto general. Adicionalmente, espero que en próximas ocasiones la Corporación estudie con mayor detalle las “condiciones apremiantes” y el contexto en que se efectúa el proceso de consulta previa con las comunidades étnicas.Fecha ut supra,JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- En el escrito de corrección de la demanda se afirmó que: “En este aspecto concretamos los cargos a la omisión de la consulta previa a las comunidades indígenas (…). Lo que se discute en el presente proceso, en vista del cargo formulado por el suscrito, es si [es] obligatorio cumplir con una consulta previa a las comunidades indígenas, por tratarse de una medida legislativa que las afecta de manera directa ya que dicha obligación surge a nuestro criterio en el caso [de] la Ley 1530 del 17 de mayo de 2012”. Resaltado y subrayado conforme al texto original. Al respecto se citan las Sentencias T-652 de 1998 y T-737 de 2005. Comunicado del Pueblo Wayuu, La Guajira, 15 de mayo de 2012. Resaltado según el texto original. Resaltada y subrayado conforme al texto original. Decreto 545 de marzo 15 de 1989 y artículo 20 de la Ley 141 de 1994. Cuaderno 2, folio

489. Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-447 de 1997, C-509 de 1996 y C-236 de 1997. En la Sentencia C-641 de 2002 se resumió el alcance de las citadas cargas en los siguientes términos: “la acusación debe ser suficientemente comprensible (clara) y recaer sobre una proposición jurídica real y existente, y no simplemente deducida por el actor o implícita (cierta). Además, el accionante tiene la carga de exponer las razones por las cuales el precepto legal demandado vulnera la Carta Fundamental (especificidad), con argumentos que sean de naturaleza constitucional, y no meramente legales ni puramente doctrinales (pertinencia). Finalmente, la acusación no sólo ha de estar formulada de manera completa sino que debe ser capaz de suscitar en el juzgador una duda razonable sobre la exequibilidad de la disposición (suficiente)”. Decreto 2067 de 1991, art.

10. Sobre la carga de suficiencia se ha dicho que: “la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.” Sentencia C-1052 de 2001. El Convenio 169 de la OIT define a los pueblos tribales, como aquella población que al interior de cada Estado presenta “condiciones sociales, culturales y económicas [que los distinguen] de otros sectores de la colectividad nacional, y que [están] regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial”. NACIONES UNIDAS, El derecho de los Pueblos Indígenas a la Consulta Previa, Libre e Informada, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las naciones Unidas para los Derechos Humanos. Sentencia SU-039 de 1997. En este mismo sentido, en la Sentencia C-366 de 2011 se manifestó que: “La consulta previa es un derecho fundamental de las comunidades indígenas y afrodescendientes, reconocido y protegido por el ordenamiento constitucional y, en consecuencia, exigible judicialmente. Este derecho está estrechamente relacionado con la salvaguarda de la identidad diferenciada de estas comunidades, presupuesto para el cumplimiento del mandato superior de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación. La consulta previa, en tal sentido, es un instrumento jurídico imprescindible para evitar la afectación irreversible de las prácticas tradicionales de las comunidades diferenciadas, que constituyen sus modos particulares de sobrevivencia como comunidades diferenciadas.” Expresamente disponen las normas en cita: “Artículo

329. La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la ley orgánica de ordenamiento territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial (…)”; “Artículo 330. (…) Parágrafo.- La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”. Sentencia SU-383 de 2003. Sentencia C-030 de 2008. En estos mismos términos se sintetiza el enfoque principal que tiene el Convenio, conforme a lo previsto en su Guía de Aplicación: “El nuevo Convenio promueve el respeto por las culturas, las formas de vida, las tradiciones y el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas y tribales. Asume que éstos seguirán existiendo como parte de sus sociedades nacionales, manteniendo su propia identidad, sus propias estructuras y sus tradiciones. Asimismo se funda en el principio de que estas estructuras y formas de vida tienen un valor intrínseco que necesita ser salvaguardado. Este instrumento también asume que estos pueblos pueden hablar por sí mismos, que tienen el derecho a participar en el proceso de toma de decisiones que los afecte, y que su contribución, además, será beneficiosa para el país en el que habitan”. En idéntico sentido, en la Sentencia SU-039 de 1997 se dispuso que: “El derecho de participación de la comunidad indígena como derecho fundamental (art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. De este modo, el citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurídico en virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitución, integra junto con la aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiene a asegurar y hacer efectiva dicha participación”. Sentencia C-030 de 2008. Ibídem. En estos mismos términos, en la Sentencia C-063 de 2010, este Tribunal manifestó que: “La regulación que sobre el tema estableció el art. 6º del Convenio y el análisis de la jurisprudencia constitucional arroja como resultado que la consulta previa será un mecanismo que realice el derecho de participación plural y democrática de las comunidades indígenas en la determinación de políticas públicas en aquellos específicos casos en que una decisión vaya a afectarles directamente. Contrario sensu, no será obligatoria la realización de este procedimiento en los casos en que la afectación de la comunidad indígena no tenga estas específicas características. Esto no significa que cuando la afectación no sea directa las comunidades indígenas carezcan por completo de mecanismos que garanticen su derecho de participación en dichas decisiones, sino que éstas se podrán involucrar a través de otros mecanismos como la posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en igualdad de condiciones con todos los colombianos, en la elección de sus representantes en las corporaciones de elección popular; la posibilidad de que, en desarrollo del carácter público del proceso legislativo, puedan conocer las iniciativas en trámite, promover discusiones, remitir conceptos y solicitar audiencias; y en las posibilidades abiertas por las previsiones constitucionales sobre la circunscripción especial indígena, porque si bien quienes allí resulten elegidos no representan formalmente a las distintas comunidades indígenas, si son voceros, de manera amplia, de su particular cosmovisión y pueden constituir efectivos canales de comunicación entre las células legislativas y las autoridades representativas de las comunidades indígenas y tribales.” Sentencia C-208 de 2007. Con fines de ilustración, por ejemplo, el artículo 230 de la Ley 5ª de 1992 dispone que: “Para expresar sus opiniones toda persona, natural o jurídica, podrá presentar observaciones sobre cualquier proyecto de ley o de acto legislativo cuyo examen y estudio se esté adelantando en algunas de las Comisiones Constitucionales Permanentes.” Sobre la materia dispone el Convenio 169 de 1989: “Artículo 25. (…).

2. Los servicios de salud deberán organizarse, en la medida de lo posible, a nivel comunitario. Estos servicios deberán plantearse y administrarse en cooperación con los pueblos interesados y tener en cuenta sus condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales”. Subrayado por fuera del texto original. En esta providencia se hace igualmente referencia a la definición del ethos o identidad étnica de los grupos indígenas como supuesto de afectación directa, en los mismos términos expuestos en la Sentencia C-175 de 2009. Constitución Política, artículos 329 y 330 (parágrafo). Sobre la materia también se puede consultar la Sentencia C-196 de 2012. En la Sentencia T-737 de 2005 se aclaró que: “De esta manera, la importancia del Convenio 169 de 1989 la OIT y en especial del instrumento de consulta previa que se prevé en su artículo 6, radica particularmente no solo en que dicho proceso consultivo se surta de manera previa cuando quiera que se trate sobre la explotación de recursos naturales existentes en territorio, sino porque dicha consulta previa habrá de hacerse extensiva a todas aquellas decisiones administrativas y legislativas del Estado que afecten o involucren intereses propios de dichas minorías, aun cuando sean diferentes a lo señalado en el artículo 330 de la C.P., pues de esta manera se garantiza igualmente el derecho a su identidad. Así, la consulta previa que señala el Convenio 169 tendrá cabida respecto de todos aquellos casos que así se requiera y en los que se comprometan los intereses del pueblo indígena” Sentencia C-196 de 2012. En la sentencia C-702 de 2010 la Corte declaró inexequible el Acto Legislativo 01 de 2009 que modificaba el artículo 108 de la Constitución, sobre el aval de candidatos por parte de los partidos y movimientos políticos cuya personería jurídica se obtuvo por la circunscripción especial de minorías étnicas, por no haber surtido el proceso de consulta previa. Por ejemplo, en la Sentencia C-030 de 2008, se declaró la inconstitucionalidad de la totalidad de la Ley Forestal General por omitir la realización de la consulta previa; mientras que, en la Sentencia C-461 de 2008, el fallo se limitó a suspender la ejecución de los proyectos previstos en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo (Ley 1151 de 2007), que afectaban en forma directa y específica a los grupos indígenas y comunidades afrodescendientes de las zonas donde se pretendían implementar. En esta última providencia, se dispuso que: “considera la Sala Plena que en el presente proceso es posible, en aplicación del principio de conservación del derecho, proteger los valores y derechos constitucionales afectados por la inclusión en la Ley del Plan de disposiciones cuya consulta previa era obligatoria y se omitió, sin necesidad de recurrir a una declaratoria de inexequibilidad de toda la ley ni de todos los artículos de sus partes general y específica. Es procedente en este caso declarar que la Ley 1151 de 2007 es exequible, siempre y cuando se entienda que se suspenderá la ejecución de los proyectos -y de los respectivos programas o presupuestos plurianuales- incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir de manera directa y específica sobre pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la doctrina constitucional reiterada en la presente providencia.” Se hace referencia a la interpretación textual, sistemática, teleológica, histórica y contextual de la medida. Sentencia C-408 de 2002. Sentencia C-891 de 2002. Subrayado por fuera del texto original. En la Sentencia C-620 de 2003 se dispuso que: “Dicho Decreto, aunque contiene normas sobre la forma en que se deben adelantar [las] consultas a los pueblos indígenas, es aplicable únicamente en materias concretas –licencias ambientales o establecimiento de planes de manejo ambiental, documento sobre evaluación y manejo ambiental y permisos de uso, aprovechamiento o afectación de recursos naturales renovables–. Sin embargo, sienta una orientación acerca de los términos en que debe operar este mecanismo de participación previsto para la protección de las comunidades indígenas”. En la Sentencia SU-383 de 2003 se expuso que: “Vale recordar, respecto del Decreto 1320 de 1998, que esta Corporación, en la Sentencia T-652 de 1998, promovida por el pueblo indígena Embera-Katío del Alto Sinú contra el Presidente de la República, los Ministros del Interior, Agricultura, Medio Ambiente, y Minas y Energía, la Alcaldía Municipal de Tierralta (Córdoba) y la Empresa Multipropósito Urrá S.A. - E. S. P., por violación de sus derechos fundamentales a la supervivencia, a la integridad étnica, cultural, social y económica, a la participación y al debido proceso del pueblo accionante, ordenó “a los Ministerios del Interior y del Medio Ambiente que inapliquen el Decreto 1320 de 1998 en este proceso de consulta, pues resulta a todas luces contrario a la Constitución y a las normas incorporadas al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991”. Se pone de presente, además, que por haber expedido el Decreto 1320 de 1998 sin recurrir a la consulta previa y debido a que la consulta que la norma diseña no se ajusta a los dictados del Convenio 169, las reclamaciones presentadas por la Asociación Médica Sindical Colombiana y por la Central Unitaria de Trabajadores ante la Oficina Internacional del Trabajo fueron admitidas por el Consejo de Administración por recomendación de la Mesa –276ª y 277ª reuniones– y culminaron con la aprobación, por parte del Consejo de Administración, de las recomendaciones de la Comisión de Expertos, las que coinciden en la necesidad de solicitar al Gobierno Nacional la modificación del Decreto 1320 de 1998.” Sobre la materia también se pueden consultar las Sentencias T-652 de 1998, T-880 de 2006, T-769 de 2009, T-547 de 2010, T-745 de 2010 y T-1045A 2010. En el Decreto 1397 de 1996 se dispone lo siguiente sobre el papel que cumple la Mesa Nacional de Concertación: “Artículo

11. Objeto. La Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones indígenas tendrá por objeto concertar entre éstos y el Estado todas las decisiones administrativas y legislativas susceptibles de afectarlos, evaluar la ejecución de la política indígena del Estado, sin perjuicio de las funciones del Estado, y hacerle seguimiento al cumplimiento de los acuerdos a que allí se lleguen”. “Artículo

12. Funciones. La Mesa Permanente de Concertación, además de lo dispuesto en el artículo anterior, cumplirá las siguientes funciones: (…)

8. Preparar los procedimientos necesarios para acordar entre los pueblos y organizaciones indígenas la propuesta de reglamentación del derecho de participación y concertación de las decisiones administrativas y legislativas susceptibles de afectar a los pueblos indígenas de acuerdo con las particularidades de cada uno, y concertar la expedición del decreto.” Subrayado por fuera del texto original. Retomando lo expuesto en la Sentencia C-891 de 2002, en la Sentencia T-382 de 2006, también se afirmó lo siguiente: “la organización de talleres preparatorios y mesas de concertación son ejemplos de escenarios legítimos para efectuar la consulta de una iniciativa antes de ser presentada ante el Congreso de la República. No obstante lo anterior, también (…) existen espacios de deliberación al interior del Congreso durante el trámite de un proyecto de ley, aptos para discutir y hacer valer los intereses indígenas” Sentencia C-461 de 2008. Sobre la materia se puede consultar la Sentencia C-030 de 2008. En los casos de explotación de recursos naturales se han expuesto reiteradamente los siguientes requisitos: “a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada.” Sentencia SU-039 de 1997. Sentencia C-317 de 2012. Sentencia C-461 de 2008. Por ejemplo, en la Sentencia T-547 de 2010, la Corte negó la procedencia de una acción de tutela promovida por los Pueblos Kogi, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta, con ocasión de la expedición de una licencia ambiental, al comprobar que las comunidades indígenas se rehusaron a participar en el proceso de consulta previa convocado por las autoridades competentes. Al respecto se dijo que: “pese a que la existencia del proyecto fue conocida por las comunidades indígenas desde antes de la expedición de la licencia ambiental y a que el proyecto, de manera formal, se presentó ante las autoridades tradicionales de dichas comunidades, no en un trámite de consulta, pero sí dentro de la concertación que se dispuso por el MAVD, éstas no sólo se rehusaron a participar, argumentando, finalmente, que existía ambigüedad en la convocatoria y que la misma no satisfacía los requerimientos de la consulta que creían debía llevarse a cabo, sino que no adelantaron ninguna acción jurídica orientada a hacer valer el derecho que ahora invocan, al punto que transcurrieron dos años desde la expedición de la licencia ambiental hasta la fecha en la que se interpuso la acción de tutela. Por la anterior consideración, no cabe cuestionar en sede de tutela la validez de la Resolución 1298 de 2006 mediante la cual se expidió la licencia ambiental a la empresa BRISA S.A. para el proyecto denominado “Construcción y Operación de la Fase 1 del ‘Puerto Multipropósito de Brisa’,” localizado en jurisdicción del Municipio de Dibulla, Corregimiento de Mingueo, Departamento de la Guajira (…)”. Sobre la materia se pueden consultar las Sentencias C-891 de 2002 y C-030 de 2008. Sobre este punto, en la Sentencia C-461 de 2008, se expresó: “La manera en la que se habrá de realizar cada proceso de consulta previa, habrá de ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a través de un proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad: “el proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indígenas para tomar una decisión que afecte sus intereses, deberá estar precedido de una consulta acerca de cómo se efectuará el proceso consultivo” Ello, en la medida en que la flexibilidad establecida en el Convenio 169 de la OIT, y la diversidad propia de estos procesos, así lo exige: “los procesos de consulta previa no podrán responder a un modelo único aplicable indistintamente a todos los pueblos indígenas, pues para dar efectiva aplicación al Convenio 169 de la OIT y en especial a lo dispuesto en su artículo 6° y del artículo 7° de la Carta, los procesos de consulta deberán ante todo garantizar los usos y costumbres de los pueblos indígenas, respetando sus métodos o procedimientos de toma de decisiones que hubieren desarrollado.” Sentencia C-030 de 2008. Sobre la misma materia, a título ilustrativo, en la Sentencia C-891 de 2002, la Corte presentó los criterios contenidos en la Guía para la Aplicación del Convenio 169 de 1989, en los términos que a continuación se exponen: “Esto significa que, al consultarlos, los gobiernos deben proporcionarles información apropiada y completa, que pueda ser comprendida plenamente por los pueblos indígenas y tribales. Asimismo, los gobiernos no pueden consultar a cualquiera que declare representar a la(s) comunidad(es) afectada(s). Las consultas deben emprenderse con organizaciones instituciones genuinamente representativas, que están habilitadas para tomar decisiones o hablar en nombre de las comunidades interesadas. Por consiguiente, los gobiernos, antes de iniciar las consultas, deben identificar y verificar que las organizaciones instituciones con las que tienen previsto tratar cumplan con estos requisitos.” Desde la Sentencia SU-383 de 2003 se ha manifestado que: “sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna). b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas.” Sentencias C-891 de 2002, SU-383 de 2003, T-382 de 2006, C-461 de 2008 y C-175 de 2009. Véase, por ejemplo, las Sentencias SU-383 de 2003, C-461 de 2008, T-129 de 2011 y C-366 de 2011. En la Guía para la Aplicación del Convenio 169 se afirma que: “ningún segmento de la población nacional de cualquier país tiene derecho a vetar las políticas de desarrollo que afecte a todo el país. Durante las discusiones encaminadas a la adopción del Convenio, algunos representantes indígenas afirmaban que esto permitiría a los gobiernos hacer lo que quisieran. La Conferencia no entendió de esta manera el contenido de este artículo del Convenio. El artículo 7 exige a los gobiernos realizar verdaderas consultas en las que los pueblos indígenas y tribales tengan el derecho de expresar su punto de vista y de influenciar el proceso de toma de decisiones. Lo anterior significa que los gobiernos tienen la obligación de crear las condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa y eficazmente en el proceso de desarrollo. En algunos casos, esto puede traducirse en acciones dirigidas a ayudar a los referidos pueblos a adquirir el conocimiento y las capacidades necesarias para comprender y decidir sobre las opciones de desarrollo existentes.” Subrayado y sombreado por fuera del texto original. Al resolver el caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, mediante fallo de noviembre 28 de 2007, la Corte Interamericana señaló que: “al garantizar la participación efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones (supra párr. 129). Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por último, la consulta debería tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones.” En el mismo sentido se pueden consultar las Sentencias T-382 de 2006, C-030 de 2008 y C-461 de 2008. En los casos puntuales de explotación de recursos naturales, la Corte ha dicho que la decisión de continuar adelante con un proyecto, siempre debe contar con los instrumentos necesarios para salvaguardar los derechos e intereses de los pueblos indígenas. Expresamente, en Sentencia SU-039 de 1997 dijo: “cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros.” En igual sentido, la Corte ha señalado que “adelantadas las consultas de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, no se logra el consentimiento de los pueblos consultados acerca de las medidas propuestas, las entidades accionadas deberán evaluar, en lo que a cada una de ellas concierne, la gravedad de las lesiones individuales y colectivas que se causen con las medidas, a fin de implementarle al Programa los correctivos que sean necesarios para salvaguardar a las personas, sus bienes, instituciones, trabajo, cultura y territorio”. Subrayado por fuera del texto original. Sobre la materia, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas señala: “Artículo

10. Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso.” “Artículo 29. (…)

2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado.” Sentencia C-1338 de 2000. Sentencia C-615 de 2009. Sentencias C-461 de 2008, C-175 de 2009 y C-196 de 2012. Federación Colombiana de Municipios, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Departamento Nacional de Planeación, Ministerio de Minas y Energía, Ministerio del Interior y Congreso de la República. Defensoría del Pueblo y Asociación de Cabildos Indígenas del Nortes del Cauca. “Artículo

11. Cuando en un resguardo indígena o en un punto ubicado a no más de cinco (5) kilómetros de la zona del resguardo indígena, se exploten recursos naturales no renovables, el cinco por ciento (5%) del valor de las regalías correspondientes al departamento por esa explotación, y el veinte por ciento (20%) de los correspondientes al municipio, se asignarán a inversión en las zonas donde estén asentados las comunidades indígenas y se utilizarán en los términos establecidos en el artículo 15 de la Ley 141 de 1994. Parágrafo. Cuando el resguardo indígena sea una entidad territorial, podrá recibir y ejecutar los recursos directamente, en caso diferente, los recursos serán recibidos y ejecutados por los municipios en concertación con las autoridades indígenas por el respectivo municipio, atendiendo lo establecido en el presente artículo”. En efecto, dispone el nuevo artículo 360 Superior, tras su reforma por el Acto Legislativo 05 de 2011:“Artículo

360. La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables.Mediante otra ley, a iniciativa del Gobierno, la ley determinará la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías.” El apartado de este párrafo suprimido por el Auto 247 de 2012, rezaba: “En esta medida, el cargo por falta de consulta previa del Acto Legislativo será desestimado, pero la Corte condicionará la constitucionalidad del mismo a que se entienda que la ley de desarrollo en comento debe cumplir con los requisitos (a) y (b) establecidos en el párrafo precedente”. Esta sentencia fue corregida en su parte motiva mediante Auto No. 247 de fecha 24 de octubre de 2012. Gaceta del Congreso No. 779 de 2011, p.

34. Gaceta del Congreso No. 779 de 2011, p.

35. Gaceta del Congreso No. 779 de 2011, pp. 69 a

100. Este resumen se complementa con otros documentos que fueron enviados a la Corte por los intervinientes. La composición de la Mesa de Concertación se encuentra prevista en el artículo 10 del Decreto 1397 de 1996: “Créase la Mesa Permanente de Concertación con los pueblos y organizaciones indígenas, adscrita al Ministerio del Interior, integrada por los siguientes miembros permanentes: - El Ministro del Interior o su delegado; - El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural o su delegado; - El Ministro del Medio Ambiente o su delegado; - El Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado; - El Ministro de Desarrollo Económico o su delegado; - El Ministro de Minas y Energía o su delegado; - El Ministro de Salud o su delegado; - El Ministro de Educación Nacional o su delegado; - El Ministro de Cultura o su delegado (miembro incluido por el Decreto 1772 de 2007); - El Director del Departamento Nacional de Planeación o su delegado; - El Consejero Presidencial de Fronteras o su delegado; - El Consejero Presidencial de Política Social o su delegado; - Los Senadores Indígenas; - Los exconstituyentes indígenas; - El Presidente de la Organización Nacional Indígena de Colombia ONIC o un delegado por el Comité Ejecutivo; - El Presidente de la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonia Colombiana OPIAC o un delegado por el Comité Ejecutivo; - Un delegado por la Confederación Indígena Tairona; - Un delegado por cada macrorregión CORPES o las Regiones Administrativas de Planificación que se conformen de acuerdo con el artículo 306 de la Constitución Nacional, seleccionados por las organizaciones indígenas de la respectiva región. Parágrafo.-El Gobierno Nacional invitará como integrantes permanentes a la mesa de concertación en calidad de veedores a la Organización Internacional del Trabajo, a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y a la Conferencia Episcopal de Colombia para que realice el seguimiento, impulso, vigilancia y divulgación al cumplimiento de las funciones de la Mesa de Concertación y de los acuerdos a que se llegue. Los miembros indígenas de la Mesa de Concertación podrán invitar a participar en sus deliberaciones o en las Comisiones Temáticas a los asesores que designen.” En lo referente a su objeto, funciones y representatividad en los proceso de consulta previa se puede consultar el acápite 6.5.13 de esta providencia. “(…) el señor Luis Evelis Andrade, Consejero Mayor de la ONIC, en el marco de la instalación de la Mesa Permanente de Concertación, expresó sus palabras de apertura, relevando el tema del diálogo y la concertación para dar soluciones y en busca de mejor entendimiento con el Estado y la sociedad y solicitando que en la mesa se definan prioridades y mecanismos, se establezca lo primario y fundamental, así como metras concretas y claras, con diálogo y respeto”. GC 779 de 2011, p. 98. “(…) Seguidamente y en cumplimiento del Decreto 1397 de 1996, el señor Ministro del Interior doctor Germán Vargas Lleras, instaló oficialmente la sesión de la Mesa Permanente de Concertación (…). El señor ministro en su discurso de instalación ratificó el enorme compromiso que este nuevo gobierno tiene hacia a protección de los derechos de los pueblos indígenas colombianos (…). Resalta la importancia que adquiere el derecho a la consulta previa donde Colombia es pionera en la implementación de los procedimientos de consulta. Es por eso que la tarea primordial de la Mesa debe ser el trabajo para perfeccionar los mecanismos idóneos de implementación del derecho a la consulta previa, mecanismos que favorezcan la calidad de vida de las comunidades indígenas de forma adecuada y eficaz. (…) El día 6 de octubre, el señor Viceministro del Interior sugiere presentar los proyectos de ley de víctimas y el de restitución de tierras, luego acordar la agenda para el proceso de consulta de las iniciativas legislativas y por último presentar el proyecto de regalías. Propuesta que se acoge.” GC 779 de 2011, p. 98. “El Acuerdo a que se llega en materia de procedimiento para el proceso de consulta, que se plasma en los compromisos, tiene en cuenta las siguientes consideraciones:

1. El gobierno nacional manifiesta su voluntad de adelantar los procesos de consulta previa con los grupos étnicos del país, de conformidad con lo dispuesto en la normatividad vigente. Las comunidades indígenas manifiestan su intención de participar en el desarrollo del proceso de consulta previa.

2. Que se debe incluir las propuestas concertadas por los pueblos indígenas y el gobierno nacional para garantizar el derecho a la consulta previa en las iniciativas legislativas que requieran la consulta previa.

3. Las y los delegados de los pueblos indígenas que forman parte de la mesa permanente de concertación consideran que los derechos de las víctimas y los procesos de restitución de tierras constituyen temas de alta sensibilidad y transversalidad para la sociedad colombiana y manifiestan su voluntad expresa frente a las víctimas del conflicto armado, que han sido desplazados por la violencia, para que el Estado garantice la restitución integral de sus derechos fundamentales.

4. Que acuerdo a la agenda legislativa el gobierno nacional ha manifestado que existen diferentes iniciativas que aun no se han presentado y que algunas de ellas requieren del proceso de consulta previa. (…) Compromisos. Las partes indígenas y gobierno, determinan que el procedimiento excepcional para realizar la consulta previa de los proyectos de ley que se presenten dentro de esta legislatura y que las partes acuerden deban surtir el proceso de consulta previa, será conformar una comisión política con cinco delegados, uno por cada una de las cuatro organizaciones que forman parte de la Mesa y un enlace entre las organizaciones y el gobierno, la cual contará con el apoyo de técnicos cuando sean requeridos para temas específicos. Esta comisión contará con dos subcomisiones, cada una de las cuales estará asesorada por expertos en las temáticas cuando se requieran. La comisión deberá sesionar una vez a la semana y excepcionalmente cuando así lo requiera. La comisión priorizara los proyectos de ley que serán objeto de consulta previa. Como producto del trabajo, la comisión entregará en un documento los contenidos resultados de la consulta que se considera deben ser incorporados al proyecto de ley correspondiente. El producto de este trabajo serán entregado a la Mesa Permanente de Concertación para la discusión con la entidad gubernamental correspondiente. De lo acordado en la Mesa resultará el texto que será incorporado en el proyecto de ley para su trámite”. GC 779 de 2011, pp. 98 y

99. Precisamente, en el artículo 205 de la Ley 1448 de 2011 se dispuso que: “De conformidad con el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístase al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses contados a partir de la expedición de la presente ley, para expedir por medio de decretos con fuerza de ley, la regulación de los derechos y garantías de las víctimas pertenecientes a pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras (…)”. En cuanto cronograma de consulta y concertación de la citada ley, se expuso en el Acta: “1. El Gobierno Nacional y los Delegados Indígenas de la Mesa Permanente de Concertación intercambiarán las propuestas de decreto con fuerza de ley el 15 de julio.

2. En dos semanas, a partir del 18 de julio de 2011 se conciliará en una única propuesta los documentos tanto del Gobierno Nacional como de la MPC. Esta propuesta será objeto de concertación en la MPC antes de la consulta previa.

3. Los días 28 y 29 de julio se desarrollará la Mesa Permanente de Concertación para debatir y concertar el documento conciliado que será objeto de consulta previa.

4. La propuesta aprobada por la Mesa Permanente de Concertación el 29 de julio será objeto de consulta previa entre los meses de agosto y septiembre de 2011, conforme a lo acordado en la ruta metodológica y las actas de la Mesa Permanente de Concertación sobre la materia. Las reuniones en las que se desarrollará la consulta previa podrán ser llevadas a cabo de manera paralela.

5. La propuesta de Decreto-ley será ajustado conforme a las conclusiones de la consulta previa desarrollada entre los meses de agosto y septiembre por la Comisión de Apoyo Técnico entre los meses de octubre y noviembre.

6. Los Ministros participantes en la Mesa entregarán el documento ajustado en la primera semana del mes de noviembre a la Oficina Jurídica de la Presidencia para los trámites pertinentes.

7. En el mes de noviembre se convocará a la Mesa Permanente de Concertación para protocolizar la consulta previa al decreto-ley del que trata el artículo 205 de la Ley 1448 de 2011, previo concepto jurídico del documento por la Oficina Jurídica de la Presidencia de la República.

8. El decreto-ley que será sancionado será concertado por la última MPC, no se aceptarán modificaciones posteriores a ella.

9. Garantizando los términos previsto por la ley se sancionará el decreto-ley del que trata el artículo 205 de la Ley 1448 obedeciendo a que en esta fecha vencen las facultades extraordinarias del Presidente y es el Día Nacional de las Víctimas”. GC 779 de 2011, p.

96. GC 779 de 2011, p. 96. “(…) Se procedió a la instalación de la Mesa por parte del doctor Aurelio Iragorri, Viceministro del Interior, saludando a las Autoridades Indígenas, miembros del Gobierno y observadores permanentes como la Defensoría del Pueblo. Además, resaltó la importancia de la consulta y la necesidad de definir la ruta metodológica en relación a las diferentes iniciativas legislativas, para calcular los costos y tiempos para adelantar estos procesos”. GC 779 de 2011, p. 91. “(…) El Viceministro hizo referencia en los aspectos de: recursos económicos, los tiempos y la capacidad de llevar a cabo las reuniones. El tiempo con [el] que se cuenta son los meses de julio y agosto para radicar los proyectos en el mes de septiembre, con el objeto de que estos sean debatidos en lo que resta del año, de no ser así dichas iniciativas quedarán aplazadas hasta marzo del 2012. En cuanto al punto de la definición de estrategias de seguimiento de los acuerdos en el marco del PND 2012-2014 el Viceministro del Interior dio a conocer una propuesta que contempla dos puntos: a) definirlas en el Consejo de Ministros b) en las Reuniones con cada entidad en mesas de trabajo. Informa a su vez que conversó con el Director de Planeación Nacional sobre el seguimiento de los acuerdos del PND, quien delegó a un funcionario para que realizara la matriz con los acuerdos, metas e indicadores. De igual manera ratifica la importancia de la Ley de regalías, CAR y Desarrollo Rural”. GC 779 de 2011, p.

93. Dispuso la norma en cita: “El Sistema General de Regalías regirá a partir del 1° de enero de 2012. Si para esta fecha no ha entrado en vigencia la ley de que trata el inciso 2° del artículo anterior, el Gobierno Nacional garantizará la operación del Sistema mediante decretos transitorios con fuerza de ley, que expedirá a más tardar el 31 de diciembre de 2011”. Este es el origen del Decreto 4923 de 2011 “por el cual se garantiza la operación del Sistema General de Regalías”, el cual se expidió el 26 de diciembre del citado año. La norma citada dispone que: “El Gobierno Nacional contará con un término de tres (3) meses contados a partir de la fecha de promulgación del presente Acto Legislativo, para radicar ante el Congreso de la República el proyecto de ley a la que se refiere el inciso 2° del artículo anterior, que ajuste el régimen de regalías al nuevo marco constitucional. Una vez radicado el proyecto de ley a que se refiere el inciso anterior, el Congreso de la República contará con un término que no podrá exceder de nueve (9) meses para su aprobación. Si vencido este término no se ha expedido la ley por parte del Congreso, se faculta por un (1) mes al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley para regular la materia”. “(…) Luis Fernando Arias expone la propuesta y manifiestan que han consultado con sus Autoridades y Organizaciones, y resalta [que] la propuesta presentada el pasado 7 y 8 de julio es lo mínimo que se puede adoptar para la consulta de la agenda legislativa. Por lo que la metodología de consulta para las propuestas sería la misma que se adopté para [la] consulta del Decreto-ley de víctimas y restitución de tierras, pero se propuso que se podían consultar temas afines”. “(…) Javier Sánchez ratificó la propuesta de Luis Fernando Arias, reafirmando que la propuesta de los delegados indígenas es que sólo se consultarán las iniciativas que fueron radicadas en la Mesa, con la ruta propuesta de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras:

1. CAR;

2. Desarrollo Rural;

3. Protección al Conocimiento Tradicional”. GC 779 de 2011, pp. 88 y 89. “(…) El doctor Pedro Posada da una explicación frente al tema de la ley de regalías y manifiesta que el gobierno nacional puede dar una explicación que orienta a la Mesa de manera amplia, ya que esta ley beneficiaría a los indígenas más necesitados, es una relación directa con los pueblos indígenas y mide por necesidades básicas insatisfechas, es un proyecto ventajoso para los pueblos y solicita que se dé una reflexión al respecto”. GC 779 de 2011, p. 88. “(…) Luis Evelis Andrade manifiesta que frente al tema de las ETIS y ley de regalías no aparecen las Entidades Territoriales Indígenas. Por lo que señala que no es sujeto de consulta y se podrían hacer miles de consultas, pero si esta no está ligada a derechos como la vida, autonomía, las consultas son vacías y se terminaría legitimando un proceso que atenta contra su integridad cultural, desconociéndose temas que son importantes desde nuestra perspectiva. Toda vez que si se va a consulta puede que se apruebe y que terminen aprobando algo contrario a la Constitución. Si bien las ETIS es un mandato, es un tema complejo y relevante, acoge la propuesta del Gobierno de apoyarnos con una reunión interna y darle una lectura detenida con el Gobierno y el Congreso y así avanzar en este tema, definiéndose los puntos que se deben discutir y cómo se afecta la autonomía frente al tema de ETIS y Ley de Regalías.” “OPIAC está de acuerdo que se aborde el tema de Entidades Territoriales Indígenas y expresan que este es un mandato de los pueblos indígenas en la Amazonía toda vez que esto permitiría la reorganización”. GC 779 de 2011, p. 88. “(…) Javier Sánchez ratificó la propuesta de Luis Fernando Arias, reafirmando que la propuesta de los delegados indígenas es que sólo se consultarán las iniciativas que fueron radicadas en la Mesa, con la ruta propuesta de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras:

1. CAR;

2. Desarrollo Rural;

3. Protección al Conocimiento Tradicional”. “El Viceministro del Interior manifiesta que las ETIS son un tema espinoso para las entidades territoriales actuales y hay tiempo para discutirlo pero es un tema trascendental. Hace claridad sobre las razones por las cuales no se consultó el acto legislativo reforma de regalías, lo cual es distinto al proyecto de ley de regalías en el territorio. (…)”. “(…) A partir de la presentación, Luis Fernando Arias se refiere a los argumentos expuestos sobre el porqué no se consultó a los pueblos indígenas en esta reforma constitucional. Y su inconformidad con dichos argumentos”. “Para Luis Evelis Andrade, la interpretación es igualmente confusa. Menciona que el Gobierno siempre tiene una interpretación legal hacia la consulta que está en contravía con los derechos de los pueblos indígenas. En especial, critica fuertemente el argumento de que dicha reforma no se haya consultado, puesto que no se han constituido las entidades territoriales indígenas. En este sentido, menciona que la propuesta se revisará, pero que si consultar la Ley de regalías es un condicionante para consultar el resto de iniciativas, los indígenas no consultarán ninguna”. “Luis Evelis Andrade menciona que es hora de revisar con el Presidente cuáles son las intenciones del gobierno frente a la consulta, porque se están obviando iniciativas muy importantes, para evitar el tema de la consulta. Así mismo, considera que es hora de revisar el tema del ‘interés general’, y hasta qué punto bajo ese argumento se está marginando el interés de los pueblos indígenas. No pueden existir interpretaciones que cierren los caminos, sino interpretaciones inclusivas y participativas. En enfático en mencionar que la posición de los delegados indígenas a la MPC que ley que no se haya consultado no se va a discutir en la MPC”. GC 779 de 2011, p. 89. “(…) Aida Quilcue manifiesta que la Mesa en Espacio Autónomo acordó que frente a la ley de regalías se esperará la decisión de la Corte y que ella surta aspectos negativos o positivos. Frente al tema de ETIS es necesario que las autoridades regionales y delegados se sienten a analizar el tema, y no en el marco de la Mesa si no en el marco de la autonomía de los pueblos indígenas.” GC 779 de 2011, p. 88. “(…) El Director de Asuntos Indígenas menciona que será la Corte Constitucional quien defina si el acto [legislativo] debía o no ser consultado. Manifiesta que el Gobierno nacional tiene unas razones jurídicas para no haber consultado el acto legislativo, las cuales fueron expuestas por el doctor Sola y la necesidad de que el proyecto de Ley de Regalías sí deba ser consultado porque toca directamente a los pueblos indígenas.” (…)El señor Viceministro del Interior manifiesta su preocupación toda vez que se tienen tres meses para la consulta del proyecto de ley de regalías, de igual manera frente a las ETIS, pero el término frente a este tema es más amplio ya que son 10 meses con los que se cuenta.” GC 779 de 2011, p. 89. “(…) Luis Evelis Andrade solicita que se abra un espacio autónomo en donde se pueda analizar con asesores jurídicos si se hace o no consulta del Proyecto de Regalías y de ETIS. La reunión sería de dos días y contaría con la presencia de los delegados de las organizaciones regionales, con 70 delegados.” GC 779 de 2011, p. 89. “el Director de Asuntos Indígenas menciona que se puede realizar el espacio solicitado, y que su logística se acordará con la secretaría técnica de la MPC.” Compromiso: “Realizar una asamblea con 70 delegados de las organizaciones indígenas en donde se analizará y se tomará una decisión sobre el tema de consulta de la ley de regalías y ETIS, durante 3 días y que integrará uno de los dos bloques para consulta”. GC 779 de 2011, pp. 89 y 90. “Instala esta sesión el señor Javier Sánchez dando un cordial saludo y manifiesta que este espacio es uno de los compromisos asumidos en la MPC y da la bienvenida a todos los asistentes esperando que el resultado final de la jornada sea productivo. El Dr. Luis Evelis Andrade, Consejero Mayor de la ONIC da un saludo a todos los indígenas y miembros de Gobierno, manifiesta que el objetivo principal es observar las presentaciones de la Agenda Legislativa, en especial ETIS y Regalías y tomar la decisión sobre consulta de las mismas. Resalta que es necesario definir metodología, responsabilidades, por lo que hace un llamado a centrarnos en esa discusión y si hay espacio para discutir otros temas se abrirá el mismo, pero apuntando a lo principal que es definir esos dos puntos ya que estamos en el camino y hay que tomar decisiones definitivas. Expresa la necesidad de mirar posiciones y al final del evento tener una postura frente al Gobierno Nacional, teniendo en cuenta el cambio político e institucional que se está dando, el cual le preocupa. (…) En uso de la palabra el señor Javier Sánchez manifiesta que inicialmente en la MPC del mes de julio, se acordó que las iniciativas legislativas que no se presentaran formalmente a la mesa no se consultarían y en esa fecha se presentó Car, Desarrollo Rural y Conocimiento Tradicional, por lo que se dio un debate interno sobre ellas, pero el Gobierno le propuso a los delegados de la MPC mirar las otras dos iniciativas que no fueron presentadas es decir ETIS y regalías y analizar la viabilidad de su consulta, el cual es el objetivo de esta reunión. Señala que para tener un panorama más claro se convocó al Gobierno con la finalidad de que en este espacio socializaran todas las iniciativas legislativas. Finalmente le pregunta a los asistentes si hay alguna consideración al respecto, por lo que procede a dar el uso de la palabra: El señor Henry Cabria manifiesta que se debe respetar el uso de la palabra en este espacio y que como integrante de la OPIAC, solicita que no se hagan discursos políticos en el mismo, por lo que hace un llamado a ser más propositivos en cada una de las intervenciones. La señora Aida Quilcue da un saludo y manifiesta que en la mesa anterior solo se acordó tocar dos temas ETIS y Regalías, pero entiende que se van a socializar las demás. Resalta su preocupación por el tiempo que ha transcurrido, ya que nos encontramos prácticamente en el mes de septiembre y no se ha empezado a consultar lo acordado, lo cual fue un compromiso. Manifiesta el señor Javier Sánchez que se va a abrir un espacio dentro del Espacio Autónomo para tratar el tema de ley de víctimas y restitución de tierras y los avances que se han tenido frente a este proyecto de ley”. GC 779 de 2011, p.

83. GC 779 de 2011, p.

86. Ibídem. “(…) El doctor Pedro Santiago Posada dio un cordial saludo a todos los presentes y propone que además de atender la agenda de hoy el tema de Decreto de Víctima y Restitución de Tierras se abra un espacio para tratar los temas de Consulta previa de la Agenda legislativa: Conocimiento Tradicional, CAR, Regalías, Desarrollo Rural y ETIS tal como se encuentra en la agenda de la presente sesión, señala además que la conclusión que hubo en el evento de las setenta Autoridades y Líderes Indígenas, realizado en Villavicencio los días 20, 30 y 31 de agosto de 2011, frente a este espacio realizado como compromiso de la Mesa Permanente de Concertación para que las autoridades y líderes indígenas analizaran y tomaran la decisión de llevar a cabo la consulta previa de la Ley de Regalías y ETI, ante esto se comunicó que se iba a demandar el Acto legislativo 05 de 2011 en el tema de regalías, por lo que solicita la posibilidad de dialogar con el doctor Jaime Romero, funcionario del Ministerio de Hacienda quien se encuentra presente y ha manifestado que el Viceministro y el Ministro de Hacienda tienen la voluntad de dialogar directamente con los delegados indígenas. Resalta que el Ministerio del Interior cuenta con los recursos que fueron girados por el Ministerio de Hacienda y que estamos en la disposición de realizar las contrataciones e iniciar los procesos de consulta. (…)”. “(…) El doctor Pedro Posada Arango deja constancia de que existe la voluntad política para realizar la consulta previa de la Ley de Regalías y demás leyes y decretos de la Agenda legislativa propuesta y que contamos con los recursos para su realización. Además señala que hay la disposición para trabajar el tema de Ley de Regalías y conocer la contrapropuesta de los indígenas frente a ella.” GC 779 de 2011, pp. 70 y 71. “(…) El señor Luis Evelis Andrade hace la solicitud al señor Javier Sánchez que se expongan las conclusiones del evento de los 70 delegados, realizado en la ciudad de Villavicencio Meta. Por lo que el señor Javier Sánchez procede a dar lectura de las conclusiones. (Se adjunta al acta).” “(…) El señor Luis Fernando Arias deja constancia en el acta de que no se entienda que los delegados y los pueblos indígenas están renunciando al derecho fundamental a la consulta previa, solo que han tomado unas decisiones frente a unas iniciativas legislativas que no fueron objetos de consulta previa.” “El doctor Jaime Romero, del Ministerio de Hacienda, manifiesta que ellos esperaban una reciprocidad es decir una contrapropuesta y solicitan flexibilidad, que si bien están en el derecho de demandar el acto legislativo, recomienda no perder la oportunidad de entrar en el debate y se corre el riesgo de ir a la Corte Constitucional en donde no sabemos el resultado de este fallo. Solicita que frente a la propuesta del Ministerio de Hacienda se dé una contrapropuesta por parte de los delegados Indígenas y de esa manera intentar la posibilidad de salvar la Ley de Regalías. Finalmente señala que el Ministerio de Hacienda tiene toda la voluntad política de llevar a cabo la consulta previa.” “El doctor Luis Evelis Andrade manifiesta que si bien ha habido avances, hace un llamado a los delegados indígenas en tener un nivel de coherencia, toda vez que sin recursos y presupuesto para los compromisos adquiridos no pueden avanzar. Reitera su preocupación frente al presupuesto para los pueblos indígenas y si se fijaron unos presupuestos en el Plan Nacional de Desarrollo, no entiende donde están esos recursos. Señala que es imposible avanzar y continuar legitimando procesos sin recursos.” “El doctor Jaime Romero manifiesta que hay un principio y es el de autonomía presupuestal consistente en que cada entidad de derechos públicos que haga un compromiso previamente presupuestado puede cumplirlo. Anota que el debate en el fondo versa sobre recursos, no obstante por primera vez hay un sistema general de Regalías que vale la pena revisar y el Ministerio de Hacienda presentó una propuesta de buena fe y que hubo silencio por parte de los pueblos indígenas frente a ella. Lamenta que se hundan propuestas importantes para los pueblos indígenas e invita a una actitud productiva frente a la Ley de Regalías.” “Aclara el señor Javier Sánchez que realmente no ha habido propuesta en el tema de regalías a favor de los indígenas y deciden no entrar al debate toda vez que ya se tomó una decisión al respecto y procede el doctor Luis Fernando Arias a presentar lo referente al Decreto de Víctimas y Restitución de Tierras para los Pueblos Indígenas.” GC 779 de 2011, p. 71. “(…) El doctor Jaime Romero delegado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifiesta la voluntad que tiene el Ministro para la realización de la consulta previa de la Ley de Regalías y a la vez reitera que el Acto Legislativo número 005 de 2011, cambió los beneficios de las regalías que eran para ciertos municipios productores, a que los beneficios fueran en esta oportunidad para todos los municipios por dicha razón se consideró que no se necesitaba consulta previa, lo que se requería consultar es la Ley de Regalías, que es la que reglamenta y distribuye los recursos y que afecta directamente a los pueblos indígenas. De igual forma propone que se puede incluir el artículo 11 de la Ley 756 de 2002 que establece “cuando en un resguardo indígena o en un punto indicado a no más de 5 KM de la zona del resguardo indígena se exploten recursos naturales no renovables, el 5% del valor de las Regalías correspondientes al departamento por esa explotación y el 20% de los correspondiente al municipio, se asignarán a inversión en las zonas donde estén asentadas las comunidades indígenas” y la posibilidad de presentar proyectos de inversión ficha BEPIN. También expresa que ha habido un mal manejo de las regalías, pero en el nuevo plan de Gobierno se cuenta con los recursos de las regalías como política de la lucha contra la pobreza.” “(…) El señor Viceministro Juan Fernando Londoño, da un cordial saludo y manifiesta que todas estas dificultades se pueden solucionar en la nueva ley, es decir, que las cosas que no se han concertado anteriormente, se trabajen en la nueva ley, además hace una propuesta clara, que la ley contemple un porcentaje de recurso directos para los resguardos. De igual forma indica que esta ley debe tener una metodología, que provenga de los indígenas y en segundo lugar establecer unas garantías para que los recursos lleguen, es decir que haya unas transferencias directas, y que tenga un enfoque diferencial por tal razón esa es la posibilidad de lo que se puede realizar; afirmó que se gana más en un proceso de concertación”. GC 779 de 2011, p. 80. “(…) El delegado indígena, Carlos Sánchez, reitera que hay que tener en cuenta la dificultad de llamar a consulta previa cuando ya se ha tomado la determinación, después de haberse hecho la ley (refiriéndose al Acto Legislativo 005 de 2011). Menciona la reunión donde estuvieron más de 70 autoridades y líderes indígenas que decidieron negar la posibilidad a la consulta previa de la Ley de Regalías. Igualmente expresa que no hay un cambio relevante en la propuesta de la nueva Ley de Regalías. Con relación a la ley si estos recursos llegan a los municipios no es nada novedoso, hay que ver si la transferencia de estos recursos llega directamente a los resguardos en ese caso sí cambiarían las cosas.” GC 779 de 2011, p. 80. “(…) El señor Viceministro de Relaciones Políticas del MI, doctor Aurelio Iragorri le manifiesta a los delegados indígenas de la MPC que pensando en los pueblos indígenas se puede tomar los días para consultar la situación, se propone que a través de los delegados de la MPC se consulta la posibilidad de realizar una reunión con el señor Ministro de Hacienda. Para plantearle las inquietudes, deja constancia que cuando llegó al Gobierno en septiembre de 2010, citó a todos los viceministros de las diferentes entidades, en nombre del MHCP asistió Ana Lucía Villa, de cada Ministerio hubo dos, se mostró la agenda legislativa, se dijo que el grupo de consulta previa era un grupo para hacer un trabajo de campo, y que se estaba prestos para adelantar la agenda legislativa. Como la Ley de Desarrollo Rural ya que la ley no se consultó, se deja la posibilidad para reunirse con el Viceministerio de Hacienda.” GC 779 de 2011, p. 81. “(…) Arias manifiesta que si la mesa acepta reunirse con el ministro que no sólo sea con los de la mesa, sería con una cantidad igual o mayor que la asamblea realizada en Villavicencio. Lo más conveniente es reunirse para poder discutir este punto. Javier Sánchez manifiesta que en ese escenario los delegados indígenas ante la MPC asumirían la responsabilidad de consultar con las organizaciones de cada macro y de acuerdo a lo que decidan, ellos vendrían con toda la potestad para realizar acuerdos, se comprometen a dar a conocer tal decisión para el día 23 de septiembre para definir si abren la posibilidad de reunirse con el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público y así llegar a unos acuerdos respecto a la consulta previa de la Ley de Regalías. El señor Celedonio Padilla manifiesta que tiene la voluntad de seguir el diálogo, pero con relación a la presentación realizada por el Gobierno [en torno al proyecto de] Entidades Territoriales indígenas, reflejando la participación de las autoridades indígenas”. Compromiso: “Los delegados indígenas ante la MPC consultarán con las organizaciones de su respectiva macro la decisión sobre la consulta previa de la ley de regalías para definir si abren la posibilidad de reunirse con el Sr. Ministro de Hacienda y Crédito Público e informaran al Gobierno el día 23 de septiembre de 2011”. GC 779 de 2011, p.

81. Textualmente se dice que: “(…) dicha respuesta debió emitirse por los delegados indígenas el día 23 de septiembre de 2011, de la cual no se recibió ningún pronunciamiento”. Folio 256 del cuaderno principal. Acta de reunión de los días 3, 4, 5 y 6 de octubre de 2010. Acta de reunión de los días 28, 29 y 30 de junio de 2011. No sobra recordar que dicho proceso fue exitoso como consta en el Decreto 4633 del 9 de diciembre de 2011, “Por medio del cual se dictan medidas de asistencia, atención, reparación integral y de restitución de derechos territoriales a las víctimas pertenecientes a los Pueblos y Comunidades indígenas”. Acta de reunión de los días 6, 7 y 8 de julio de 2011; Acta de reunión de los días 17 y 18 de julio de 2011; y Acta de reunión de los días 12, 13 y 14 de septiembre de 2011. Acta de reunión de los días 17 y 18 de julio de 2011; Acta de encuentro de 70 dirigentes indígenas para la definición de la agenda político-legislativa; y Acta de reunión de los días 12, 13 y 14 de septiembre de 2011. Artículo 7 del Convenio 169 de 1989. Gaceta del Congreso No. 779 de 2011, p.

36. Sentencias C-891 de 2002, C-030 de 2008, C-461 de 2008, C-175 de 2009, etc. Gaceta del Congreso No. 779 de 2011, p.

34. Gaceta del Congreso No. 779 de 2011, p.

34. Sentencias C-891 de 2002, T-372 de 2006, C-030 de 2008 y T-129 de 2011. Ver supra 6.5.13. Acta de reunión de la Mesa de Concertación Permanente de los días 17 y 18 de julio de 2011; Acta de encuentro de 70 dirigentes indígenas para la definición de la agenda política-legislativa de los días 29, 30 y 31 de agosto de 2011; y Acta de reunión de la Mesa de Concertación Permanente del 12, 13 y 14 de septiembre. Véase, entre otras, la sentencia C-030 de 2008. No sobra recordar lo previsto en el artículo 34 del Convenio 169 de 1989 de la OIT, conforme al cual: “La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país.” Acta de reunión de los días 17 y 18 de julio de 2011. Acta de encuentro de 70 dirigentes indígenas para la definición de la agenda político-legislativa. Villavicencio. 29, 30 y 31 de agosto de 2011. Acta de encuentro de 70 dirigentes indígenas para la definición de la agenda político-legislativa. Villavicencio. 29, 30 y 31 de agosto de 2011. Acta de la reunión de los días 17 y 18 de julio de 2011. Acta de encuentro de 70 dirigentes indígenas para la definición de la agenda político-legislativa. Villavicencio. 29, 30 y 31 de agosto de 2011. Gaceta del Congreso No. 779 de 2011, pp. 39 a

68. Gaceta del Congreso No. 779 de 2011, pp. 67 y

68. En el informe de ponencia para tercer debate en primer vuelta en la Cámara de Representantes se señaló que: “No es de recibo de los ponentes el inciso segundo del parágrafo transitorio 1 introducido por la Comisión Primera al PAL en cuanto, durante el tiempo que va de la aprobación de este a la expedición de la ley que lo reglamente, se faculta al Gobierno Nacional “para dictar las normas que regulan el manejo del Sistema General de Regalías”. Esto significaría ni más ni menos que el Congreso entrega al ejecutivo su facultad legisladora, lo que no está acorde con nuestro sistema democrático de división de poderes. Entendemos, de otra parte, la urgencia de poner un término al Ejecutivo para que presente el proyecto de ley reglamentaria del PAL, pero también la necesidad de que el Congreso tramite en un término prudencial dicho proyecto y se convierta en ley de la república. Por tal motivo, proponemos la modificación del inciso señalado, en los términos que en el pliego de modificaciones expondremos.” Al respecto, el siguiente fue el texto propuesto: “Parágrafo 1. ° transitorio. El Gobierno Nacional contará con un término de tres (3) meses contados a partir de la fecha de promulgación del presente acto legislativo, para radicar ante el Congreso de la República el proyecto de ley que ajuste el régimen de regalías al nuevo marco constitucional. Una vez radicado el proyecto de ley a que se refiere el inciso anterior, el Congreso de la República contará con un término que no podrá exceder de nueve meses para su aprobación. Si vencido este término no se ha expedido la ley por parte del Congreso, se faculta al Gobierno Nacional para expedir decretos extraordinarios para regular la materia.” Gaceta del Congreso No. 918 de 2010. Por su parte, en cuanto a los objetivos del Acto Legislativo y su relación con la ley de regalías, en la exposición de motivos de la Ley 1530 de 2012 se afirma que: “Cuando el Gobierno Nacional presentó a consideración del Congreso de la República el proyecto de acto legislativo que dio origen al Sistema General de Regalías, justificó su necesidad y conveniencia en el contexto de una dinámica creciente de los ingresos provenientes del sector minero-energético. La evidencia de que el país está enfrentando un auge minero-energético, requería de un cambio en la Carta Política, que no sólo garantizara el manejo responsable y eficiente de dichos recursos con el fin de contribuir a estabilizar el entorno económico, sino también que permitiera redistribuir las regalías en todo el territorio nacional con miras a mejorar las condiciones de equidad social y regional, y de esta forma impulsar el desarrollo del país. (…) Por lo tanto, la presente iniciativa descansa sobre los mismos principios que motivaron la expedición del Acto legislativo 5 de 2011, por medio del cual se constituyó el Sistema General de Regalías. En ese sentido, este proyecto de ley busca sentar las bases y definir los procedimientos para asegurar que la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad de la Nación sea el punto de partida para garantizar el principio de equidad en la distribución de la riqueza extraída del subsuelo.” Sentencias C-891 de 2002, C-620 de 2003 y C-461 de 2008. La norma objeto de demanda establece que: “Artículo

156. Régimen de transición para otros recursos disponibles a 31 de diciembre de 2011. Los recursos disponibles a 31 de diciembre de 2011, correspondientes al margen de comercialización incluidos en el rubro de recaudos a favor de terceros de la Agencia Nacional de Hidrocarburos se destinarán, 50% a la Nación; 35% a las entidades beneficiarias de regalías directas en materia de hidrocarburos a la fecha de expedición de la presente ley; 10% red vial terciaria y 5% con destino al Programa de Normalización de Redes Eléctricas y al Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas. Los recursos que en virtud de este artículo se destinen a las entidades productoras, se asignarán en proporción a su participación del promedio total de las regalías directas giradas durante el período comprendido entre 2007 y 2010.” La norma en cita dispone que: Artículo

16. Recaudo. Se entiende por recaudo la recepción de las regalías y compensaciones liquidadas y pagadas en dinero o en especie por quien explote los recursos naturales no renovables, por la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Agencia Nacional de Minería. La Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Agencia Nacional de Minería establecerán mediante acto motivado de carácter general, el pago en dinero o en especie de las regalías. Cuando las regalías se paguen en especie, el Gobierno Nacional reglamentará la metodología, condiciones y términos que garanticen el adecuado flujo de recursos al Sistema General de Regalías, de manera que los recursos que se generen entre la determinación de los precios base de liquidación y la comercialización de las regalías se distribuyan en un 50% destinado a la bolsa única del Sistema General de Regalías y el 50% restante a favor del Gobierno Nacional. Parágrafo. Se entiende como pago de regalías en especie, la entrega material de una cantidad de producto bruto explotado.” (Subrayado y sombreado por fuera del texto original). Los recursos destinados a las entidades beneficiarias de regalías fueron girados el año pasado con fundamento en lo previsto en el artículo 156 del Decreto 4923 de 2011, el cual guarda identidad de contenido normativo con el precepto actualmente acusado. Al respecto se puede constatar la Resolución 136 de 2012 de la Agencia Nacional de Hidrocarburos. Derogado por el artículo 160 de la Ley 1530 de 2012. Al respecto, el parágrafo 5º transitorio del artículo 361 de la Constitución establece que: “El Sistema General de Regalías regirá a partir del 1º de enero de 2012. (…)”. Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Departamento Nacional de Planeación y Ministerio de Minas y Energía. Federación Colombiana de Municipios. Sombreado por fuera del texto original. Al respecto, la norma en cita dispone que: “La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. (…)”. Sobre la materia, por ejemplo, en la Sentencia C-240 de 2011 se dijo que: Acerca del tema de la amplia facultad del legislador para configurar el régimen de las regalías, la jurisprudencia de la Corte ha establecido clara y expresamente, la amplia facultad que le compete al legislador para regular el tema de regalías, precisando que se encuentra “habilitado constitucionalmente para regular el régimen jurídico de las regalías estableciendo sus montos o porcentajes de distribución, destinación y los mecanismos de control sobre el uso adecuado de esas contraprestaciones económicas.” Así la Corte ha reiterado la amplia libertad del legislador para fijar las regalías y alcance del control constitucional, pero ha establecido igualmente que existe unos mínimos constitucionales que debe respetar el Legislador en esta materia, como los cobros a toda explotación de recursos naturales y las asignaciones específicas de que trata el artículo 361 Superior. A este respecto ha dicho la Corte: “5- La Carta señala que la explotación de un recurso natural no renovable causa a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía (CP art. 360). Sin embargo, la Constitución no fija directamente los criterios para determinar cuál es el valor que deben tener esas regalías. Por ello, en numerosas sentencias, esta Corporación ha indicado que el legislador goza de una amplia libertad para fijar el monto de las regalías y determinar los derechos de participación de las entidades territoriales en esas regalías. Así, la sentencia C-567 de 1995, MP Fabio Morón Díaz, recordó que el artículo 360 de la Carta otorga competencia al legislador para establecer las formas de contratación para la explotación de los recursos naturales no renovables, por lo cual “es claro que la ley puede determinar el monto y las cuantías de los derechos de las entidades territoriales a participar en las regalías y compensaciones sobre la explotación de los recursos naturales no renovables o, lo que es lo mismo, los porcentajes de aquella participación”. Con ese mismo criterio, esta Corte, en la sentencia C-221 de 1997, MP Alejandro Martínez Caballero, se abstuvo de declarar la inexequibilidad de la disposición acusada, pero tampoco recurrió a una sentencia integradora para establecer el monto de la regalía causada por la explotación de la arena de los ríos, precisamente, por cuanto consideró que ambos tipos de decisiones afectaban la libertad del legislador para fijar el porcentaje de las regalías. “6- El anterior examen es suficiente para concluir que el Legislador goza de una muy amplia libertad para fijar el monto de las regalías derivadas de la explotación de recursos no renovables. Sin embargo, y contrariamente a lo sugerido por uno de los intervinientes, esto no significa que estemos en un ámbito puramente político que escape al control constitucional, pues la Carta no excluye que las normas sobre regalías puedan vulnerar los mandatos constitucionales. Además, y como esta Corte lo ha destacado, la Carta establece un contenido esencial del régimen de regalías que debe ser respetado por el Legislador, el cual incluye, entre otras cosas, el deber del Congreso de imponer el pago de regalía por la explotación de todo recurso no renovable (CP art. 360). Además, en la medida en que las regalías recaen sobre este tipo de recursos, es claro que estos dineros pretenden “compensar el agotamiento del capital natural que produce la explotación de recursos naturales que no se renuevan”. Por ende, es posible que el legislador al regular las regalías y fijar su monto vulnere la Carta, por ejemplo, porque no imponga su cobro sobre la explotación de ciertos recursos no renovables, con lo cual desconoce la obligatoriedad y universalidad de las regalías, o porque establezca montos tan irrisorios que no compensen el agotamiento de estos recursos, que por no ser renovables, representan un capital natural de la sociedad colombiana que inevitablemente tiende a agotarse.” Sombreado y subrayado por fuera del texto original. Federación Colombiana de Municipios. Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Departamento Nacional de Planeación y Ministerio de Minas y Energía. Se señala que la prohibición de la retroactividad de la ley tiene una naturaleza prima facie, pues más allá de su consagración constitucional en casos puntuales (CP art. 58, 338, 362 y 363), existen escenarios en donde es exigible su aplicación, como sucede en el caso de la favorabilidad penal. Precisamente, el inciso 3º del artículo 29 del Texto Superior dispone que: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. Sentencia C-763 de 2002. Subrayado y sombreado por fuera del texto original. En este mismo sentido, en la Sentencia T-110 de 2011, esta Corporación señaló que la retrospectividad opera cuando las normas “se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad”. Ver supra 6.6.2 y 6.6.3 sobre contenido y alcance de la disposición acusada. “Por el cual se garantiza la operación del Sistema General de Regalías.” La norma en cita tenía el mismo contenido normativo del precepto actualmente acusado: “Régimen de transición para otros recursos disponibles a 31 de diciembre de 2011. Los recursos disponibles a 31 de diciembre de 2011, correspondientes al margen de comercialización incluidos en el rubro de recaudos a favor de terceros de la Agencia Nacional de Hidrocarburos se destinarán, 50% a la Nación; 35% a las entidades beneficiarias de regalías directas en materia de hidrocarburos a la fecha de expedición del presente decreto; 10% red vial terciaria y 5% con destino al Programa de Normalización de Redes Eléctricas y al Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas. Los recursos que en virtud de este artículo se destinen a las entidades productoras, se asignarán en proporción a su participación del promedio total de las regalías directas giradas durante el período comprendido entre 2007 y 2010.” El citado decreto fue derogado con la entrada en vigencia de la Ley 1530 de 2012. Hasta el momento tan sólo se ha girado el 35% previsto para las entidades beneficiarias de regalías directas, conforme a la Resolución No. 136 de 2012 de la Agencia Nacional de Hidrocarburos. “Se denominan carreteras terciarias a las vías de acceso que comunican a las cabeceras municipales con sus veredas o veredas entre sí”. INVIAS, Plan Estratégico Institucional 2011-2014, p.

7. Decreto 1122 de 2008, art.

4. Decreto 1123 de 2008, art.

1. La disposición en cuestión establece que: “Los ingresos del Sistema General de Regalías se destinarán al financiamiento de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales; al ahorro para su pasivo pensional; para inversiones física en educación, para inversiones en ciencia, tecnología e innovación; para la generación de ahorro público; para la fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos y conocimiento y cartografía geológica del subsuelo; y para aumentar la competitividad general de la economía buscando mejorar las condiciones sociales de la población”. La norma en cita en su totalidad dispone que: “Suprímase el Fondo Nacional de Regalías a partir de la fecha que determine la ley a la que se refiere el inciso 2º del artículo anterior. El Gobierno Nacional designará al liquidador y definirá el procedimiento y el plazo para la liquidación. Los recursos no comprometidos que posea el Fondo Nacional de Regalías a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, se destinarán prioritariamente a la reconstrucción de la infraestructura vial del país y a la recuperación ambiental de las zonas afectadas por la emergencia invernal 2010-2011”. El parágrafo transitorio 4º del artículo 361 (reformado por el Acto Legislativo 05 de 2011) dispone al respecto: “El Gobierno Nacional contará con un término de tres (3) meses contados a partir de la fecha de promulgación del presente acto legislativo, para radicar ante el Congreso de la República el proyecto de ley a la que se refiere el inciso 2° del artículo anterior, que ajuste el régimen de regalías al nuevo marco constitucional.Una vez radicado el proyecto de ley a que se refiere el inciso anterior, el Congreso de la República contará con un término que no podrá exceder de nueve (9) meses para su aprobación. Si vencido este término no se ha expedido la ley por parte del Congreso, se faculta por un (1) mes al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley para regular la materia.”. La primera acta que se cita en el recuento del proceso de consulta es del 3, 4, 5 y 6 de octubre de 2010, mientras el acto legislativo se expidió el 18 de julio de 2011. Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008.