ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA C-068 09Referencia: Expediente D-7345. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 8º (parcial) de la Ley 1ª de 1991.Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOSi bien comparto la decisión adoptada por la mayoría, me permito aclarar algunos aspectos relacionados con el condicionamiento:Respecto a la declaratoria condicionada de exequibilidad de las expresiones demandadas contenidas en el artículo 8 de la Ley 1ª de 1991 que señalan: “El plazo de las concesiones será de veinte años por regla general”, “Las concesiones serán prorrogables hasta 20 años más”, y “Pero excepcionalmente podrá ser mayor, a juicio del Gobierno si fuere necesario para que en condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al público en sus puertos”; nótese que en tales apartes, el legislador estableció expresamente cuales son los “criterios objetivos” que debe tener en cuenta el Gobierno en el momento de hacer uso de la facultad de prorrogar el plazo de las concesiones, criterios que, además, son de tipo excepcional, según lo informa el primer indicador verificable o criterio objetivo que contiene la norma descrita, “la necesidad”, expresión que limita el uso de la facultad a la existencia de un imperioso apremio de que se recupere el valor de las inversiones realizadas por la sociedad portuaria; y un segundo referente en el cual, la prorroga cumple la función de generación de estímulo para la buena prestación del servicio.En efecto, así lo acepta la Sala al haber señalado en el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia C-068 de 2009, que el Gobierno debe atender “los parámetros establecidos en la ley” al respecto. Por lo tanto, al encontrase ya previstos en la misma norma los criterios objetivos para establecer la duración del plazo de la concesión portuaria, considero que no se requería subordinar o condicionar su interpretación y que bastaba con resaltar esa circunstancia para delimitar la actuación del Ejecutivo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, que impidan desbordar el ámbito de la autorización allí conferida. En ese sentido el condicionamiento resultaba innecesario, no obstante lo cual lo comparto en cuanto enfatiza lo ya conocido, sin desvirtuar mayormente el sentido de la norma.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- “Por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial N° 39626 de 1991 (enero 11). M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 5 (parcial), 6, 9, 10, 11, 12, 13, 17, 31, 33, 35, 36 y 38 de Ley 01 de 1991. “Por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones.” (diciembre
20) Examinada por la Corte Constitucional en sentencias C-384 y C-391 de 1996 y C-1260 de 2001. Artículo 9º de la Ley 1a ª de 1991: “Petición de concesión. Las personas que deseen que se otorgue una concesión portuaria, harán la petición respectiva a la Superintendencia General de Puertos. La solicitud debe llenar los siguientes requisitos: 9.1. Acreditar la existencia y representación legal del peticionario, si se trata de una persona jurídica. El peticionario no tiene que ser una sociedad portuaria, pero en caso de no serlo, manifestará su intención de concurrir a formar la sociedad, y acompañará documentos en donde conste la intención de los otros socios eventuales, con indicación de los aportes respectivos. 9.2. Precisar la ubicación, linderos y extensión del terreno que se pretende ocupar con las construcciones y las zonas adyacentes de servicio. 9.3. Describir en forma general el proyecto, señalando sus especificaciones técnicas, principales modalidades de operación, y los volúmenes y clase de carga a que se destinará. 9.4. Informar si se prestarán o no servicios al público en general. 9.5. Presentar estudios preliminares sobre el impacto ambiental del puerto que se desea construir y comprometerse a realizar estudios detallados si se le aprueba la concesión, y a adoptar las medidas de preservación que se le impongan. (Ver Sentencia C-526 de 1994 que confirma la C-474 de 1994, en relación con la declaración de exequible de este numeral). 9.6. Garantizar, en los términos que establezca el reglamento, que en caso de obtener la concesión, se constituirá una sociedad portuaria y que todas las obras necesarias para el cabal funcionamiento del puerto se iniciará y terminarán en un plazo preciso. El plazo se establecerá teniendo en cuenta, entre otros factores, la posibilidad jurídica y práctica de disponer de los terrenos necesarios para hacer efectiva la concesión. 9.7. Indicar el plazo para el que se desea la concesión. 9.8. Acreditar que los datos a que se refieren los numerales 9.2, 9.3 y 9.4, así como el sentido general de la solicitud han sido publicados en dos días distintos, con intervalos de diez días entre cada publicación, en dos periódicos de circulación nacional, para que los terceros que tengan interés en la concesión, o que puedan ser afectados por ella, expresen sus opiniones y hagan valer sus derechos. (El artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-474 de 1994). Considerandos del Decreto 1379 de 2007: “Que el artículo 8° de la Ley 1a de 1991, establece que el plazo de las concesiones portuarias será de veinte (20) años por regla general, pero que excepcionalmente podrá ser mayor, a juicio del Gobierno, cuando esto fuere necesario para que en condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas o para estimularlas a prestar servicio al público en sus puertos; Que el Gobierno Nacional debe asegurar niveles satisfactorios de eficiencia en la actividad portuaria, así como garantizar la capacidad del sector para atender el comercio internacional creciente dentro del actual proceso de globalización de los mercados; Que la participación del sector privado en el desarrollo y construcción de puertos marítimos, a través de proyectos e inversiones debe ser incentivada por el Gobierno Nacional, según las estrategias para la competitividad del sector portuario contenidas en el Documento CONPES 3342 “Plan de expansión portuaria 2005-2006”, de forma que se promueva el desarrollo tecnológico y la adecuación de infraestructura portuaria, suficiente para garantizar la competitividad del mercado nacional; Que las Sociedades Portuarias a las que se les otorguen concesiones portuarias para prestar servicio al público, que se comprometan con la inversión en nuevas instalaciones portuarias que faciliten el crecimiento del comercio exterior colombiano y reduzcan el impacto de los costos portuarios, generando mejores condiciones de competitividad de los productos colombianos en los mercados internacionales y mejoras en la tecnología portuaria, justifican la posibilidad de otorgamiento de nuevas concesiones, con un plazo inicial mayor a los veinte (20) años (…)”. La ley 80 de 1993 tipificó tres especies de concesión: i) la concesión de servicio público, cuando se otorga a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público; ii) la concesión de obra pública, cuando el contratista tiene a su cargo la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso público y iii) la concesión de bien público, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso público. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D. C, siete (7) de marzo de dos mil siete (2007), Radicación: 11001-03-26-000-1995-11542-00, Actor: Susana Montes de Echeverri, Demandado: Comisión de Regulación de Telecomunicaciones “CRT”, Acción pública de nulidad (Expediente: 11.542),
C. P. Ramiro Saavedra Becerra: Ley 685 de 2001 (Código de Minas), Ley 418 de 1997 Decreto 1760 de 2003, Decreto 409 de 2006 Ley 643 de 2001, Ley 1 de 1.982, Decreto 386 de 1983, Decreto 033 de 1984 Decreto 2122 de 1992, Ley 142 de 1994, Decreto 1972 de 2003 Ley 142 de 1994, Ley 689 de 2001, Decreto 891 de 2002 Ley 1 de 1991 Decreto 1447 de 1995, Decreto 1439 de 1998 Sentencia C-250 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara. Sentencia C-711 1996, M.P. Fabio Morón Díaz Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, diciembre 9 de 2004, Radicación número: 25000-23-26-000-2002-1216-01(27921), Actor: Eptisa Proyectos Internacionales S.A. y otros, Demandado: Instituto Nacional de Vías,
C. P. Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia de 19 de junio de 1998, Radicación 10217, Actor: Alberto Antonio Mendoza Daza, Demandado: Beneficencia del Cesar Lotería “La Vallenata”, C.P. Ricardo Hoyos Duque Lo que sigue es tomado de http: www.aippyc.org materiales_archivos Modelos-Gestion-Portuaria-Montero.pdf Por ejemplo en el caso del contrato de concesión para la exploración y la explotación de hidrocarburos no se asegura que el concesionario encontrará pozos productivos o si encontrará gas o petróleo, debiendo asumir el riesgo que implica el proceso de exploración. Derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.” Diario Oficial 46691 de 2007 (julio 16) “Artículo
27. De la prórroga de los contratos de concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones y de televisión. El término de duración de las concesiones actuales y futuras para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones, incluidas las de televisión, será de diez (10) años prorrogables por lapsos iguales. En ningún caso habrá prórrogas automáticas ni gratuitas. Artículo
28. De la prórroga o adición de concesiones de obra pública. En los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión debida mente soportada en estudios técnicos y económicos. Respecto de concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial. Toda prórroga o adición a contratos de concesión de obra pública nacional requerirá concepto previo favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social -Conpes. No habrá prórrogas automáticas en los contratos de concesiones.” Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Actor: Sociedad Pavimentos Colombia Ltda. Demandado: Instituto Nacional De Vias, Veintinueve (29) De Mayo De Dos Mil Tres (2003), Radicación Número: 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577) En concordancia con lo establecido en el ARTICULO 682. <DERECHOS SOBRE LAS CONSTRUCCIONES REALIZADAS EN BIENES PUBLICOS>.Sobre las obras que con permiso de la autoridad competente se construyan en sitios de propiedad de la Unión, no tienen los particulares que han obtenido este permiso, sino el uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo.Abandonadas las obras o terminado el tiempo por el cual se concedió el permiso, se restituyen ellas y el suelo, por el ministerio de la ley, al uso y goce privativo de la Unión o al uso y goce general de los habitantes, según prescriba la autoridad soberana. Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo ha sido concedida expresamente por la Unión.