SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO A LA SENTENCIA C-068 09AMPLIACION DE TERMINO Y PRORROGA EN CONTRATO DE CONCESION PORTUARIA-Habilitación excepcional al Gobierno responde a fórmulas en extremo vagas (Salvamento parcial de voto)SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA-Improcedencia (Salvamento parcial de voto)Considero que una decisión con altos niveles de coherencia argumentativa y con un estándar más estricto de protección de las competencias del legislador, hubiera otorgado igual tratamiento a la indeterminación generada por las expresiones declaradas inexequibles, como las objeto de condicionamiento. Por ende, la solución que a mi juicio resultaría más acorde con la protección de las competencias del Legislador y la definición de reglas uniformes para la extensión de las concesiones, que redunden en el goce efectivo de la libertad económica, era la declaratoria de inexequibilidad del apartado acusado. Ello con el fin que fuera el Congreso, previa valoración de los factores pertinentes, el que definiera a profundidad las condiciones que deben concurrir para la prórroga excepcional. Con el respeto acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte, en esta oportunidad salvo parcialmente el voto respecto de lo decidido por la Sala en el fallo C-068 del 10 de febrero de 2009, en cuanto declaró la exequibilidad condicionada de las expresiones “hasta de 20 años más” y “Pero excepcionalmente podrá ser mayor, a juicio del Gobierno si fuere necesario para que en condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al público en sus puertos”, contenidas en el artículo 8 de la Ley 1ª de 1991, en el entendido que cuando el Gobierno haga uso de esta facultad deberá tener en consideración, además de los parámetros establecidos en la ley, criterios objetivos que contribuyan a la mejor prestación de los servicios públicos portuarios.
1. En la sentencia mencionada, la Corte tuvo que analizar dos problemas jurídicos diferenciados. El primero, relacionado con la incompatibilidad entre la posibilidad legal que los plazos de la concesión de puertos marítimos pudieran extenderse por periodos sucesivos de veinte años, y la protección del interés general, la libertad económica y el principio de igualdad. El segundo, que tiene que ver con la afectación de la libertad mencionada, al igual que la libre competencia económica que le es propia, por parte del enunciado normativo que radica en el Gobierno la posibilidad de extender excepcionalmente el plazo de la concesión por un periodo mayor, en el caso que en condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al público en sus puertos. Respecto a la primera de las controversias expuestas, la Sala concluyó acertadamente que una fórmula legal que a partir de supuestos de hecho tan poco definidos, permitiera la virtual extensión indefinida de los contratos de concesión portuaria, mediante la figura de las prórrogas sucesivas, se mostraba abiertamente incompatible con la libertad económica y la libre competencia. En palabras de la Corte, extensiones de esta naturaleza “benefician en términos desproporcionados al concesionario parte en el contrato inicial, al privar de su ejercicio efectivo a quienes no participaron o no resultaron escogidos en el proceso que culminó con su otorgamiento, así como a nuevos oferentes que se encuentren en condiciones técnicas y financieras habilitantes para competir en el desarrollo del objeto contractual de la concesión portuaria. || A ello se añade que la indeterminación del número de prórrogas puede derivar en una especie de perpetuidad del término efectivo de una concesión, y convertir en permanente la ocupación de bienes de uso público, que por mandato constitucional ha de ser temporal (artículo 63 C.P.).”
2. No obstante, ese argumento de la indeterminación legal acerca del alcance en el tiempo de las prórrogas, con el cual concuerdo, no fue replicado para la solución del segundo de los problemas jurídicos antes explicados. En cambio, la mayoría consideró que resultaba razonable que el legislador habilitara al Gobierno para prorrogar el contrato de concesión por un plazo mayor a los veinte años, en los supuestos de hechos previstos en la norma. Sin embargo, para sustentar ese último aserto la Corte opta por una argumentación circular, que justifica la constitucionalidad de la habilitación mencionada, a partir de la razonabilidad – fundada en buena medida en motivos de conveniencia económica – de las causales que la justifican. Sobre el particular, la sentencia sostiene que “el esquema de concesión portuaria implica inversiones a cargo de las sociedades portuarias para vincular capitales a la generación de infraestructura o prestación de servicios portuarios, reducir el impacto de los costos portuarios en los precios al consumidor y en la competitividad de los productos en los mercados internacionales, promover el empleo de tecnología de punta en la adecuación de la infraestructura portuaria y su expansión, y en general, estimular el crecimiento del sector externo de la economía nacional. || Lo anterior hace razonable que el inciso primero del artículo 8º de la Ley 1ª de 1991 habilite al Gobierno Nacional para otorgar excepcionalmente a una concesión portuaria un plazo mayor de explotación o prórroga, cuando fuere necesario para que en condiciones normales razonables de operación los concesionarios recuperen el valor de las inversiones, o para estimularlas a prestar servicio al público en sus puertos. La razonabilidad de lo dispuesto descansa en que el Legislador no libra a la mera voluntad del Gobierno la posibilidad de ampliar por encima de los 20 años los términos, ya que tal decisión se estructura con los requerimientos de la operación como son la recuperación del valor de las inversiones y el estímulo a realizar la prestación del servicio al público en las instalaciones portuarias.
3. En otras palabras, la Corte consideró que la habilitación al Gobierno resultaba compatible con la Carta Política, puesto que (i) el legislador había fijado los supuestos en que ella era aplicable; y (ii) estos supuestos respondían a finalidades aceptables, en términos de promoción de la actividad de las sociedades concesionarias y de mantenimiento del equilibrio financiero del contrato de concesión. No obstante, la sentencia sostuvo que esos criterios no podían ser los únicos que facultaran al Ejecutivo para extender el plazo de la concesión. Por ende, condicionó la norma, a fin que el Gobierno tuviera en cuenta otros parámetros, estos sí objetivos, a la hora de evaluar la pertinencia de la extensión del término. Para la mayoría, “es necesario resaltar, que la estabilidad económica y la apertura al público del puerto concesionado, no son los únicos criterios a tener en cuenta para la ampliación del término del contrato. La operación del puerto, se reitera, es un servicio público. Como tal debe promoverse la prestación adecuada del mismo, situación que en ocasiones puede hacer necesario un término de concesión superior a los 20 años inicialmente contemplados en la norma. Lo anterior implica la necesidad de introducir un condicionamiento al artículo en el entendido que el Gobierno, al hacer uso de esta facultad, deberá tener en consideración, además de los parámetros establecidos en la ley, criterios objetivos que contribuyan a la mejor prestación de los servicios públicos portuarios, en cumplimiento de la Constitución, específicamente del artículo 365 de la Carta Política.”4. En criterio del suscrito magistrado, la argumentación expuesta demuestra que, lejos de otorgar precisión sobre el tópico, la fórmula adoptada en el condicionamiento al artículo 8º de la Ley 1ª de 1991 demuestra el alto grado de indeterminación que el ordenamiento jurídico prevé para que proceda la habilitación gubernamental a la que se ha hecho referencia. Las causales que permiten que el Ejecutivo extienda el plazo de la concesión refieren a (i) la necesidad que las sociedades portuarias, en condiciones razonables, recuperen el valor de las inversiones hechas; o (ii) la pertinencia de estimular a las mismas sociedades a prestar servicio al público en sus puertos. Si bien la sentencia objeto de análisis intenta vincular el primer supuesto al instituto jurídico del equilibrio contractual, es claro que la justificación de la constitucionalidad del precepto sólo aplica para ese primer supuesto. Además, debe resaltarse el alto nivel de vaguedad de expresiones como “condiciones razonables” o “estímulo para la prestación del servicio al público en sus puertos”. Estas innegables características de los mencionados enunciados normativos, llevaron a que la Corte planteara un condicionamiento, dirigido a que la habilitación respondiera a otros criterios, esta vez de naturaleza “objetiva”. Es en este último punto donde la sentencia fracasa en su intento de definición de la materia estudiada, puesto que el concepto “objetivo” conserva idéntica vaguedad que los que pretende restringir. La sentencia C-068 09 reconoce que la determinación de los plazos de la concesión es un asunto que, al referirse a la prestación de los servicios públicos y a la libertad económica, recae en el margen de configuración normativa de que es titular el Congreso. Esto implica, en criterio de la Corte, la constitucionalidad general de los preceptos analizados. Sin embargo, a juicio del suscrito Magistrado, esta reserva legal resulta desvirtuada cuando se reconoce la exequibilidad de fórmulas en extremo vagas para definir la habilitación excepcional del Gobierno, conclusión que persiste a pesar del condicionamiento propuesto, el cual no reduce el grado de indeterminación al que se ha hecho referencia.
5. Considero que una decisión con altos niveles de coherencia argumentativa y con un estándar más estricto de protección de las competencias del legislador, hubiera otorgado igual tratamiento a la indeterminación generada por las expresiones declaradas inexequibles, como las objeto de condicionamiento. Tanto en uno como en otro caso se estaba ante conceptos vagos, cuya aplicación lleva a que sea el Gobierno y no el Congreso, espacio por excelencia para la deliberación de las políticas estatales, el que determine los criterios específicos para la prórroga de las concesiones portuarias. Por ende, la solución que a mi juicio resultaría más acorde con la protección de las competencias del Legislador y la definición de reglas uniformes para la extensión de las concesiones, que redunden en el goce efectivo de la libertad económica, era la declaratoria de inexequibilidad del apartado acusado. Ello con el fin que fuera el Congreso, previa valoración de los factores pertinentes, el que definiera a profundidad las condiciones que deben concurrir para la prórroga excepcional. Estos son los motivos de mi disenso.Fecha ut supra,JAIME CÓRDOBA TRIVIÑOMagistrado