ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-067/18 Referencia: Expediente RDL-008 Asunto: Revisión de constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017 "Por el cual se organiza la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado" Con el debido respeto por las decisiones de la mayoría, a continuación, expongo las razones que me llevaron a salvar parcialmente y a aclarar el voto en la decisión del presente caso. En primer lugar, no comparto las decisiones de exequibilidad condicionada adoptadas en los resolutivos tercero y octavo, pues a mi juicio las mencionadas disposiciones se ajustaban a la Constitución y no requerían de condicionamiento alguno, como explico a continuación. (i) El literal f) del numeral 3 del artículo 5 del Decreto Ley 589 de 2017, que preveía la posibilidad de que la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas -UBPD- adoptara un protocolo para la entrega digna de los cuerpos a los familiares de esas personas, fue condicionado "en el entendido de que, en caso de que la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas decida dictar sus propios protocolos para garantizar la entrega digna a los familiares de los cuerpos esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas, deberá asegurar que tanto las víctimas y sus organizaciones puedan exponer sus ideas o propuestas sobre la manera como deberá realizarse dicho proceso, empleando para el efecto el enfoque diferencial y de género, como el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y tribales, en lo que refiere a la forma como se atenderán sus tradiciones étnicas y culturales, en materia religiosa y espiritual". Sin embargo, el contenido normativo condicionado prevé (i) que la entrega de los cuerpos esqueletizados a los familiares debe ser siempre digna, (ii) que, además, deben atenderse las diferentes tradiciones étnicas y culturales y los estándares nacionales vigentes, entre ellos, los establecidos en la Ley 1408 de 2010 y el Convenio 169 de la OIT. En consecuencia, es evidente que el condicionamiento introducido era innecesario e inocuo. (ii) El artículo 13 del Decreto Ley 589 de 2017, que estipula una falta disciplinaria consistente en la negativa o negligencia de los servidores públicos en el suministro de información a los familiares de las personas dadas por desaparecidas, fue condicionado "en el entendido de que para que la conducta pueda sancionarse como falta gravísima no basta la mera tipificación objetiva de la misma sino que se requiere, además, el título subjetivo de imputación a título de dolo o de culpa gravísima". Al respecto, considero que la Corte interfirió en la amplia potestad de configuración del legislador en materia disciplinaria, dentro de la que cabe perfectamente la definición de la falta disciplinaria que se analiza. Ello, sin embargo, no significa que la autoridad disciplinaria no esté obligada a aplicar las reglas y condiciones previstas en el Código Único Disciplinario (Ley 734 de 2002), incluyendo el principio de culpabilidad, según el cual "en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa" (art. 13). En consecuencia, al momento de procesar y sancionar a cualquier servidor público por dicha conducta, debe probarse la culpa, si bien, en este caso, el legislador no previó una culpa calificada ni correspondía a esta corporación introducirla. En segundo lugar, aclaro el voto con el fin de insistir en el planteamiento que he venido haciendo respecto del criterio de necesidad estricta que la Corte incorporó al análisis de constitucionalidad de las normas adoptadas a través de los procedimientos especiales contemplados en el Acto Legislativo 01 de 2016. La mayoría considera que la acreditación del requisito de necesidad estricta resulta imperativa a fin de establecer si "la utilización de la potestad legislativa por parte del Gobierno podría derivar en la vulneración del principio de separación de poderes y la vigencia del modelo constitucional democrático". Dicho argumento desconoce que las facultades presidenciales para la paz otorgadas por el constituyente derivado mediante el artículo 2 del precitado acto legislativo, tienen por objeto facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, pues la experiencia internacional ha demostrado que el fracaso de los acuerdos celebrados se encuentra directamente relacionado con las demoras en su ejecución y cumplimiento, razón que expresamente tuvo en consideración el constituyente al diseñar los mecanismos de implementación previstos en el Acto Legislativo 01 de 2016.
1. En efecto, la necesidad de las facultades extraordinarias encuentra su razón de ser en la obligación de cumplir cuanto antes, y del mejor modo posible, los compromisos adquiridos en el acuerdo de paz para hacer realidad lo que las partes han estimado indispensable para la consecución de la paz. Acudir a las vías ordinarias podría prolongar el tiempo requerido para la implementación del Acuerdo, lo cual minaría la confianza entre quienes suscribieron el Acuerdo, en contravía del propósito principal, cual es el logro de la paz.
2. La Corte ha reconocido que el mecanismo de facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República se justifica en el marco de negociaciones de paz, según se desprende de los antecedentes legislativos del Acto Legislativo 01 de 2016, en los cuales se tuvieron en cuenta otras experiencias comparadas que han demostrado la necesidad de una implementación oportuna que no ponga en riesgo lo acordado. Así, desde la ponencia para primer debate en Senado se menciona, por ejemplo, el caso de Angola, donde hubo dos procesos de paz: "el primero fracasó debido a que los acuerdos no se implementaron de manera efectiva; en el primer año solo se logró implementar el 1,85% de lo acordado y para el quinto año solo se había avanzado en el 53.7%. Sin embargo, en el segundo proceso de paz que por el contrario sí fue exitoso, durante el primer año se logró implementar el 68.42% de los acuerdos"715.
3. Luego el debate sobre la estricta necesidad del ejercicio de facultades especiales para dictar decretos con fuerza de ley con el objeto de implementar el Acuerdo de Paz es un asunto que ya fue decidido por el constituyente derivado mediante una regulación precisa y detallada, al punto que estableció un término máximo para su ejercicio y excluyó expresamente algunas materias de dicha autorización, tales como la de expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías especiales para su aprobación, o la decretar impuestos.
4. Se trata, en consecuencia, de un asunto que, habiendo sido valorado y decidido por el constituyente derivado, no le corresponde valorar nuevamente a la Corte, con menor razón si dicha valoración la hace aplicando un estándar propio del control de los decretos expedidos en los estados de excepción, respecto de los cuales el constituyente expresamente exige un criterio de estricta necesidad. En efecto, el artículo 212 que regula el Estado de Guerra Exterior, dispone que, mediante tal declaración, el gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para repeler la agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra, y procurar el restablecimiento de la normalidad. El articulo 213 que regula el Estado de Conmoción Interior, por su parte, establece que mediante tal declaración el Gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos.
5. El criterio de necesidad estricta en tales casos se justifica, además, porque los estados de excepción a que se refieren las mencionadas disposiciones solo se pueden declarar ante la ocurrencia de los hechos expresamente señalados por el constituyente y con el único objeto de enfrentarlos ante la inexistencia de medidas en la legislación ordinaria. En tales casos, la declaratoria la hace el presidente de la República previa valoración de la ocurrencia de los hechos y de la inexistencia de mecanismos ordinarios para superarlos, razón por la que es razonable que la Corte Constitucional al ejercer control de las medidas adoptadas en ejercicio de tales facultades haga la valoración de la estricta necesidad de hacer uso de dichas facultades por parte del presidente. Entonces, mientras que en los estados de excepción la valoración de la necesidad asociada a la urgencia es hecha inicialmente por el ejecutivo, en el caso de las facultades presidenciales para la paz, la necesidad y la urgencia fueron valoradas y decididas por el constituyente secundario con el objeto de asegurar la implementación de un Acuerdo cuyo contenido fue, además, previamente refrendado por el propio Congreso.
6. En el punto 6 de dicho Acuerdo se pactó expresamente que, "con el fin de garantizar la implementación de las primeras medidas a partir de la entrada en vigor del Acuerdo Final, el Gobierno Nacional elaborará un listado de medidas de implementación temprana (D+1 hasta D+180) que presentará a la Comisión de Seguimiento, Impulso y Verificación a la Implementación del Acuerdo Final (CSIVI) dentro de los 15 días siguientes a la firma del Acuerdo Final". . Así las cosas, no correspondía exigir al presidente una carga argumentativa adicional para justificar el ejercicio de las facultades extraordinarias para la expedición del Decreto Ley 589 de 2017. Exigir un requisito no establecido por el constituyente ni por el legislador orgánico, constituyen un exceso en la competencia de control a cargo de la Corte que pone en riesgo la pronta y oportuna implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 Folio 1 del cuaderno principal. 2 La norma en cita dispone que: "(...) Los decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo de este artículo tendrán control de constitucionalidad automático [y] posterior a su entrada en vigencia. (...)". 3 Folio 21 del cuaderno principal. 4 "Artículo 3.- (...)
4. Hecha la revisión y valoración del material probatorio, el magistrado sustanciador ordenará dar cumplimiento a las comunicaciones, traslados y fijaciones previstas en el auto que asuma conocimiento". 5 Auto 304 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 6 En la parte resolutiva de la providencia en mención se dispuso que: "
PRIMERO.- SUSPENDER los términos en el expediente RDL-008, correspondiente al control de constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017, Por el cual se organiza la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. //
SEGUNDO.- Esta suspensión se mantendrá hasta tanto la Corte Constitucional decida sobre la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017 (expediente RPZ-003), y decrete la reanudación del proceso RDL-008". 7 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 8 CP art. 242 9 Ver, entre otros, Corte Constitucional Sentencias C-579 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt, C-771 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y C-370 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda. 10 Ver, Corte Constitucional, C-370 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda. 11 Ver Corte Constitucional Sentencias C-473 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda, citada, entre otras en, C-771 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla 12 CICR. Retos Humanitarios 2017, Informe Colombia: Resultados y Perspectivas. Pág. 19. 13 NHRC/34/3/Add.3, Consejo de Derechos Humanos, Informe anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, 2016. 14 La mesa de trabajo sobre desaparición forzada de la Coordinación Colombia, Europa, Estados Unidos reúne a las principales organizaciones de víctimas y defensoras de derechos humanos en materia de desaparición forzada. Al respecto ver: [(...)]. 15 Corte Constitucional, Sentencia C-670 de 2001, Manuel José Cepeda. 16 Corte Constitucional, Sentencia C-670 de 2001, Manuel José Cepeda. 17 Corte Constitucional, Sentencias C-951 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica y C 540 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio (parágrafo 3.9.34), entre otras. 18 Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Corte Interamericana de Derechos Humanos 19 CIDH. Informe anual 2015, capítulo V "Seguimiento de recomendaciones formuladas por la CIDH en sus informes temáticos. Seguimiento de recomendaciones formuladas por la CIDH en el informe Verdad, Justicia y Reparación: Cuarto Informe sobre la situación de Derechos Humanos en Colombia". Numerales 5 y
6. CICR Retos Humanitarios 2016. Pág. 8 y Retos Humanitarios 2017, Informe Colombia: Resultados y Perspectivas. Pág.
20. ONU. Informe Anual 2015. Pág. 4. 20 CCJ. La participación de las víctimas en el Sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición. Pág.
45. William Rozo Álvarez y Catalina Puerto Valdivieso. "Una aproximación a las exhumaciones humanitarias a partir del cas9 Charras (Guaviare, Colombia) en Revista Criterio Jurídico Garantista. Vol. 9 número
15. Diciembre 2016. Fundación Universitaria Autónoma de Colombia. Pág. 63. 21 En siglas SIVJRNR. 22 Folio 217 del cuaderno principal. 23 En concreto, la Unidad se encuentra regulada en los artículos 1, 3 y 4 y en el parágrafo 1 del artículo 7, del Título Transitorio, de la Constitución Política, introducido por el artículo 1 del mencionado acto legislativo. 24 Folio 218 del cuaderno principal. 25 Folio 222 del cuaderno principal. 26 "(...) Conforme a lo establecido en el Acuerdo Final, el Gobierno Nacional garantizará el siguiente calendario de implementación legislativa: (...) De forma prioritaria y urgente se tramitarán los siguientes proyectos normativos conforme al procedimiento establecido en el Acto Legislativo 1 de 2016 o mediante otro acto legislativo en caso de que el anterior procedimiento no estuviere vigente: (...) f. Acto Legislativo y normas de organización sobre la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado (...)". 27 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 28 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 29 Sentencia C-579 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 30 Esta estadística corresponde a cifras recopiladas por el Centro Nacional de Memoria Histórica. 31 Folio 240 del cuaderno principal. El ejercicio comparativo también se realiza a partir de las cifras que se manejan por el SIIJT de 42.624 casos, hipótesis en la cual la tardanza para encontrar los restos de las personas desaparecidas se reduciría a 69 años. 32 Se exponen como antecedentes casos en Arauca, Chocó, Córdoba y Guaviare liderados por el CICR y el CINEP/PPP. 33 Folio 241 del cuaderno principal. 34 Sentencias C-519 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y Sentencia C-505 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 35 Estas labores deben ser realizadas en coordinación con el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (en siglas INMLCF). 36 Esta estadística corresponde a cifras recopiladas por el Centro Nacional de Memoria Histórica y reportes de la Fiscalía General de la Nación. 37 Folio 264 del cuaderno principal. 38 Para justificar esta postura cita el caso "Azanian Peoples Organization" resuelto por la Corte Constitucional de Suráfrica. Así como la noción de "margen de apreciación" desarrollada por la Corte Europea de Derechos Humanos. Folios 321 y 323 del cuaderno principal. 39 MMPP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández. 40 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 41 En particular, la conexidad objetiva se vincula con la existencia de la UBPD como un tema pactado en el AF, con el fin de resarcir a las víctimas y esclarecer la verdad. La conexidad estricta se relaciona con los puntos 5.1.1.2 y 6.1.9.-f del Acuerdo, en donde se perfila la naturaleza jurídica y alcance de la Unidad. La conexidad suficiente se explica a partir de la comparación de las normas del decreto ley con lo previsto en el AF, por virtud del cual se entiende que las primeras son un desarrollo propio de lo señalado en el segundo. Finalmente, respecto de la estricta necesidad, se dice que se trata de un requisito satisfecho por la urgencia con que se previó su implementación normativa (6.1.9.-f), a partir de su alcance como herramienta jurídica para asegurar los derechos de las víctimas. 42 La descripción de las fases y de las autoridades incluye la siguiente caracterización: (i) Búsqueda: (a) Fiscalía General de la Nación - CTI (fosas, sepulturas, cementerios clandestinos y cementerios); (b) Ministerio del Interior - Dirección de Derechos Humanos: Diagnóstico Nacional de Cementerios donde se encuentren inhumadas o enterradas Personas No Identificadas "NN"; (ii) Localización (recuperación): Fiscalía General de la Nación - CTI (fosas, sepulturas, cementerios clandestinos y cementerios); (iii) Identificación: (a) Labora-torios de identificación humana forense del INMLCF, Fiscalía General de la Nación - CTI y Policía Nacional - DIJIN; (b) Banco de Perfiles Genéticos de Desaparecidos en Colombia; (iv) Entrega: (a) UNARIV: apoyo económico a familiares al momento de la entrega del cuerpo o restos humanos identificados para transporte, alimentación, hospedaje y auxilio funerario; (b) Ministerio de Salud: atención psicosocial a familiares a través del PAPSIVI; (c) Centro Único Virtual de Identificación (CUVI), conformado por FGN-CTI, INMLCF y PONAL-DIJIN para las explicaciones médico científicas del proceso de identificación, por cuanto es el encargado de la unificación de los procesos y procedimientos. Folio 128 del cuaderno principal. 43 Las siglas corresponden al Sistema de Información Red de Desaparecidos y Cadáveres que administra el INMLCF. 44 Este delito se tipifica en el artículo 165 del Código Penal, en los siguientes términos: "El particular que someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de trescientos veinte (320) a quinientos cuarenta (540) meses, multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1333.33) a cuatro mil quinientos (4500) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de ciento sesenta (160) a trescientos sesenta (360) meses. // A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior." Respecto de la norma transcrita cabe aclarar que: (i) el inciso primero fue declarado exequible, "bajo el entendido que no es necesario el requerimiento para dar información o de la negativa a reconocer la privación de la libertad, sino que basta la falta de información sobre el paradero de la persona" y que (ii) las penas fueron aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1º de enero de 2005. 45 En este punto, luego de un breve análisis sobre el particular, concluye que: "En síntesis, la Defensoría del Pueblo estima que la expedición del Decreto Ley 589 de 2017 se enmarca dentro de las competencias conferidas al Presidente de la República, a través del Acto Legislativo 01 de 2016, porque además de respetar las restricciones materiales y temporales allí estipuladas, desarrolla obligaciones del Gobierno Nacional directamente relacionadas con la implementación del Acuerdo Final en lo que se refiere a la satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad y la reparación, acordados en el punto 5 de la agenda de conserva-ciones de La Habana". En complemento de lo expuesto, en que refiere al criterio de estricta necesidad, se manifestó que la urgencia en activar un mecanismo priorizado en el AF, como garantía de las víctimas, torna viable acudir a las facultades extraordinarias, pues difícilmente ese objetivo se puede alcanzar mediante el procedimiento legislativo ordinario. Folio 82 del cuaderno principal. 46 La norma en cita establece que: "Artículo
29. Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas (CBPD). Una vez se integre el Consejo Asesor de la UBPD, modifíquese el inciso primero del artículo 8 de la Ley 589 de 2000, el cual quedará así: 'Artículo 8°. Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas. Créase una comisión nacional y permanente de búsqueda de personas desaparecidas con el fin de apoyar y promover la investigación del delito de desaparición forzada en los casos que no se enmarquen en el contexto y en razón del conflicto armado, con pleno respeto de las competencias institucionales y de las facultades de los sujetos procesales.'." 47 Folio 83 del cuaderno principal. Énfasis por fuera del texto original. Sobre este mismo punto, más allá de la solicitud formulada, también se pide que se haga un exhorto al Congreso de la República para que adopte las medidas legislativas que sean necesarias para impulsar un trabajo humanitario y aliviar el sufrimiento de los familiares de las víctimas de desaparición forzada, en los casos que no se enmarquen en el contexto y en razón del conflicto armado. 48 "Artículo
13. Negativa o Negligencia frente al suministro de la información. Los servidores públicos que obstruyan el acceso a la información o incumplan con las obligaciones establecidas en los artículos 11 y 12 del presente Decreto Ley incurrirán en falta gravísima, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar." 49 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 50 La norma en mención señala que: "Artículo
31. Falta disciplinaria. La falta de atención a las peticiones y a los términos para resolver, la contravención a las prohibiciones y el desconocimiento de los derechos de las personas de que trata esta Parte Primera del Código, constituirán falta gravísima para el servidor público y darán lugar a las sanciones correspondientes de acuerdo con el régimen disciplinario." 51 El contexto y la transcripción de la norma objeto de referencia es el siguiente: "Artículo 3. (...) Con el fin de garantizar la efectividad del trabajo humanitario de la UBPD para satisfacer al máximo posible los derechos a la verdad y la reparación de las víctimas, y ante todo aliviar su sufrimiento, la información que reciba o produzca la UBPD no podrá ser utilizada con el fin de atribuir responsabilidades en procesos judiciales y no tendrá valor probatorio. // Parágrafo. En todo caso los informes técnico-forenses y los elementos materiales asociados al cadáver, podrán ser requeridos por las autoridades judiciales competentes y tendrán valor probatorio." 52 "Artículo
6. Acceso y protección de lugares en los que la UBPD lleve a cabo sus funciones de búsqueda, localización, recuperación e identificación. Conforme a las reglas previstas en este artículo, cuando la UBPD tenga conocimiento de la presunta ubicación de personas, cuerpos o cuerpos esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas de las que trata el artículo 2 del presente Decreto Ley, realizará ella misma la búsqueda, localización y exhumación o podrá coordinarlas con las entidades competentes. En caso de requerirlo, solicitará apoyo de la Fuerza Pública para el acceso y protección de estos lugares. // Los funcionarios de la UBPD podrán ingresar al lugar donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación de las personas, cuerpos o cuerpos esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas, siempre y cuando:
1. El plan nacional o regional de búsqueda indiquen el presunto lugar o lugares. En dicho plan se deben señalar las razones por las cuales es necesario realizar dicho procedimiento. //
2. No exista una expectativa razonable de intimidad por tratarse de un bien público o de uso público, o en campo abierto, a plena vista, o cuando se encuentre abandonado, y siguiendo lo establecido en el artículo 7 del presente Decreto Ley y las normas que lo regulen. // En caso de existir expectativa razonable de intimidad, siguiendo lo establecido en el artículo 8 del presente Decreto Ley y las normas que lo regulen. //
3. Cuente con autorización previa al acceso y debidamente motivada del Director de la UBPD en donde se evidencie expresamente el cumplimiento de los requisitos descritos en los numerales anteriores y la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida." 53 Folio 88 del cuaderno principal. 54 Folio 88 del cuaderno principal. 55 "Artículo
8. Acceso y protección de lugares cuando existe una expectativa razonable de intimidad. Los funcionarios de la UBPD podrán ingresar al lugar donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación de las personas, cuerpos o cuerpos esqueletizados de las personas desaparecidas cuando exista una expectativa razonable de intimidad, siempre y cuando cumplan con las siguientes condiciones, además de lo dispuesto en el artículo 6 del presente Decreto Ley:
1. Medie consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien, o de quien tenga interés por ser afectado durante el procedimiento. En este caso, no se considerará como suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del interesado, sino que deberá acreditarse la libertad del afectado al manifestar la autorización para el registro. //
2. En los casos en los que no medie consentimiento por parte del propietario del predio simple tenedor: a. El Director ordene mediante resolución motivada la búsqueda en los lugares donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación de las personas, cuerpos o cuerpos esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas. // b. El lugar no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales. // c. La resolución motivada que ordena el registro sea debidamente notificada a quien se encuentre en el lugar. // Parágrafo. La competencia para ordenar la búsqueda de que trata el presente artículo, corresponde al Director de la UBPD y es indelegable. Contra la orden emitida por el Director proceden los recursos de ley." 56 Folio 90 del cuaderno principal. 57 Folio 94 del cuaderno principal. 58 Expresamente, menciona que: "La búsqueda de los desaparecidos es una actividad directamente ligada a los componentes de verdad y reparación. En cuanto a la segunda, (...) la búsqueda de las personas desapa-recidas, su recuperación, identificación e inhumación, según el deseo o prácticas culturales de la víctima o su familia, constituye una medida de reparación, específicamente de satisfacción a favor de las víctimas". Folio 339 del cuaderno principal. 59 "Artículo
2. Objeto. La UBPD tiene por objeto dirigir, coordinar, y contribuir a la implementación de las acciones humanitarias de búsqueda y localización de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado que se encuentren con vida, y en los casos de fallecimiento, cuando sea posible, la recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados, de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Constitución Política y en el presente Decreto Ley, garantizando un enfoque territorial, diferencial y de género." 60 "Artículo
3. Carácter humanitario y extra-judicial. (...) Con el fin de garantizar la efectividad del trabajo humanitario de la UBPD para satisfacer al máximo posible los derechos a la verdad y la reparación de las víctimas, y ante todo aliviar su sufrimiento, la información que reciba o produzca la UBPD no podrá ser utilizada con el fin de atribuir responsabilidades en procesos judiciales y no tendrá valor probatorio. (...)", "Artículo
19. Excepción al deber de denuncia. Para garantizar el carácter extra judicial de la UBPD y su adecuado funcionamiento, sus funcionarios, contratistas, y personal delegado estarán exentos del deber de denuncia y no podrán ser obligados a declarar en procesos judiciales, siempre y cuando el conocimiento de los hechos haya sido en desarrollo de las funciones relacionadas en el presente Decreto Ley." 61 "Artículo
5. Funciones y atribuciones. Son funciones y atribuciones de la UBPD las siguientes: (...)
3. Coordinar y adelantar, con el apoyo técnico científico del INMLCF y de otras entidades públicas, procesos de búsqueda, localización, recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. En ejercicio de esta función la UBPD, podrá, entre otros: (...) b. Asegurar los elementos materiales asociados al cadáver y otros relativos a los informes técnico-forenses, garantizando su capacidad demostrativa y valor probatorio." 62 "Artículo
5. Funciones y atribuciones. Son funciones y atribuciones de la UBPD las siguientes: (...)
3. Coordinar y adelantar, con el apoyo técnico científico del INMLCF y de otras entidades públicas, procesos de búsqueda, localización, recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. En ejercicio de esta función la UBPD, podrá, entre otros: (...) c. Tomar las medidas necesarias para acceder a y proteger los lugares en los que debe llevar a cabo sus funciones de búsqueda, localización, recuperación e identificación, con el apoyo de la Fuerza Pública cuando lo considere necesario, y conforme a este Decreto Ley." 63 "Artículo
8. Acceso y protección de lugares cuando existe una expectativa razonable de intimidad. Los funcionarios de la UBPD podrán ingresar al lugar donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación de las personas, cuerpos o cuerpos esqueletizados de las personas desaparecidas cuando exista una expectativa razonable de intimidad, siempre y cuando cumplan con las siguientes condiciones, además de lo dispuesto en el artículo 6 del presente Decreto Ley:
1. Medie consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien, o de quien tenga interés por ser afectado durante el procedimiento. En este caso, no se considerará como suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del interesado, sino que deberá acreditarse la libertad del afectado al manifestar la autorización para el registro. //
2. En los casos en los que no medie consentimiento por parte del propietario del predio simple tenedor: a. El Director ordene mediante resolución motivada la búsqueda en los lugares donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación de las personas, cuerpos o cuerpos esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas. // b. El lugar no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales. // c. La resolución motivada que ordena el registro sea debidamente notificada a quien se encuentre en el lugar. // Parágrafo. La competencia para ordenar la búsqueda de que trata el presente artículo, corresponde al Director de la UBPD y es indelegable. Contra la orden emitida por el Director proceden los recursos de ley." 64 M.P. María Victoria Calle Correa. 65 La cita que se realiza es la siguiente: "De conformidad con el artículo 28 de la Constitución, por regla general, son tres los requisitos exigidos a las autoridades para registrar un domicilio: (i) la existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente; (ii) el respeto a las formalidades legales y (iii) la existencia de un motivo previamente definido en la ley. El cumplimiento de estos tres requisitos ha sido valorado por la Corte Constitucional al examinar normas que limitan el derecho a la inviolabilidad del domicilio. // Como excepciones a este régimen general que exige una orden judicial previa para el ingreso a domicilio ajeno, la Carta establece expresamente dos: (i) en el artículo 32 Superior, que permite el ingreso "de los agentes de la autoridad" al domicilio donde se refugia el delincuente sorprendido en flagrancia; y (ii) en el artículo 250, numeral 3, que autoriza a los fiscales a ordenar y practicar allanamientos, con control posterior por parte del juez de control de garantías." Énfasis por fuera del texto original. 66 La norma en cita dispone que: "Artículo
32. Principio general. En la aplicación de la presente sección, las actividades de las altas partes contratantes, de las partes en conflicto y de las organizaciones humanitarias internacionales mencionadas en los convenios y en el presente protocolo deberán estar motivadas ante todo por el derecho que asiste a las familias de conocer la suerte de sus miembros". 67 Según la intervención, este principio se erige como regla consuetudinaria aplicable a los conflictos armados no internacionales, mandato que se complementa con lo previsto en el artículo 33 del referido Protocolo, en el que se consagra la obligación de las partes en conflicto de tomar las medidas necesarias para buscar a las personas desaparecidas, esclarecer su suerte e informar a sus familiares sobre tal circunstancia. En concreto, la norma establece que: "Artículo
33. Desaparecidos.
1. Tan pronto como las circunstancias lo permitan, y a más tardar desde el fin de las hostilidades activas, cada parte en conflicto buscará las personas cuya desaparición haya señalado una parte adversa. A fin de facilitar tal búsqueda, esa parte adversa comunicará todas las informaciones pertinentes sobre las personas de que se trate. //
2. Con objeto de facilitar la obtención de información de conformidad con lo dispuesto en el párrafo anterior, cada parte en conflicto deberá, con respecto a las personas que no se beneficien de condiciones más favorables en virtud de los convenios o del presente protocolo: a) registrar en la forma dispuesta en el artículo 138 del IV Convenio la información sobre tales personas, cuando hubieran sido detenidas, encarceladas o mantenidas en cualquier otra forma de cautiverio durante más de dos semanas como consecuencia de las hostilidades o de la ocupación o hubieran fallecido durante un período de detención; // b) en toda la medida de lo posible, facilitar y, de ser necesario, efectuar la búsqueda y el registro de la información relativa a tales personas si hubieran fallecido en otras circunstancias como consecuencia de las hostilidades o de la ocupación. //
3. La información sobre las personas cuya desaparición se haya señalado, de conformidad con el párrafo 1, y las solicitudes de dicha información serán transmitidas directamente o por conducto de la Potencia protectora, de la Agencia Central de Búsqueda del Comité Internacional de la Cruz Roja, o de las Sociedades nacionales de la Cruz Roja (Media Luna Roja, León y Sol Rojos). Cuando la información no sea transmitida por conducto del Comité Internacional de la Cruz Roja y de su Agencia Central de Búsqueda, cada Parte en conflicto velará por que tal información sea también facilitada a esa Agencia. //
4. Las Partes en conflicto se esforzarán por ponerse de acuerdo sobre disposiciones que permitan que grupos constituidos al efecto busquen, identifiquen y recuperen los muertos en las zonas del campo de batalla; esas disposiciones podrán prever, cuando proceda, que tales grupos vayan acompañados de personal de la Parte adversa mientras lleven a cabo esas misiones en zonas controladas por ella. El personal de tales grupos deberá ser respetado y protegido mientras se dedique exclusivamente a tales misiones." 68 Folio 10 del cuaderno 4. 69 En este punto, expresamente se afirma que: "Deben existir salvaguardas jurídicas suficientes que permitan al personal de trabajo de la institución estatal, y a quienes lo apoyen, actuar de tal manera que el conocimi-ento de los hechos no los obligue a denunciarlos penalmente (excepción al deber de denuncia) y, a su vez, no puedan ser citados a declarar para adoptar más información de la que legalmente están obligados (de acuerdo con el mandato de la institución estatal)". Folios 11 y 12 del cuaderno 4. 70 Folio 122 del cuaderno principal. 71 Decreto Ley 589 de 2017, art. 3. 72 Folio 125 del cuaderno principal. 73 Sentencias C-473 de 2005 y C-771 de 2011. 74 "Artículo
5. Funciones y Atribuciones. Son funciones y atribuciones de la UBPD las siguientes: (...)
3. Coordinar y adelantar, con el apoyo técnico científico del INMLCF y de otras entidades públicas, procesos de búsqueda, localización, recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. En ejercicio de esta función la UBPD, podrá, entre otros: (...) d. Fortalecer y agilizar los procesos para la identificación de cuerpos esqueletizados, en coordinación con el INMLCF. // e. En coordinación con el INMLCF, promover y adelantar acciones que permitan la recolección y aporte de muestras biológicas de los familiares para complementar el Banco de Perfiles Genéticos previa autorización de los mismos. (...) g. Solicitar la práctica de examen médico legal a cadáveres por intermedio del INMLCF, la inscripción de la muerte en el registro civil de defunción y emitir autorización de entrega de cuerpos en los casos en los que se requiera. (...) // Parágrafo. El Gobierno Nacional fortalecerá el INMLCF en su infraestructura física, humana y tecnológica y su cobertura territorial, teniendo en cuenta su rol como soporte científico de la UBPD." 75 "Artículo
26. Planta de personal. De conformidad con la estructura prevista en el presente Decreto Ley y la estructura interna, el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades señalas en el artículo 189 de la Constitución Política y en la Ley 489 de 1998 procederá a adoptar la planta de personal necesaria para el debido y correcto funcionamiento de la UBPD." 76 Folio 140 del cuaderno 4. 77 "Artículo
21. Miembros del Consejo Asesor. El Consejo Asesor estará integrado por los siguientes miembros:
1. Presidente de la CEV o su delegado. //
2. Ministro del Interior o su delegado. //
3. Ministro de Salud o su delegado. //
4. Ministro de Justicia o su delegado. //
5. Alto Comisionado para la Paz o su delegado. //
6. Director de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas del Conflicto Armado o su delegado. //
7. Director del INMLCF o su delegado. //
8. Consejero Presidencial para los Derechos Humanos o su delegado. //
9. Un representante de la Mesa Nacional de Participación de Víctimas cuyo hecho victimizante sea el delito de desaparición forzada. //
10. Dos delegados de las organizaciones de víctimas de desaparición forzada escogidos por ellas mismas una vez al año. //
11. Dos delegados de las organizaciones de víctimas de secuestro escogidos por ellas mismas una vez al año. //
12. Un delegado de las organizaciones civiles con especialidad técnico forense escogido por ellas mismas una vez al año". 78 La norma completa dispone que: "Artículo
8. Acceso y protección de lugares cuando existe una expecta-tiva razonable de intimidad. Los funcionarios de la UBPD podrán ingresar al lugar donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación de las personas, cuerpos o cuerpos esqueletizados de las personas desaparecidas cuando exista una expectativa razonable de intimidad, siempre y cuando cumplan con las siguientes condiciones, además de lo dispuesto en el artículo 6 del presente Decreto Ley:
1. Medie consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien, o de quien tenga interés por ser afectado durante el procedimiento. En este caso, no se considerará como suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del interesado, sino que deberá acreditarse la libertad del afectado al manifestar la autorización para el registro. (...)". 79 Folio 142 del cuaderno 4. 80 Los principales problemas y dificultades que se exponen se relacionan con la falta de una cifra depurada sobre la dimensión de la desaparición forzada en Colombia, los problemas de subregistro por ausencia de denuncias y la tipificación de la conducta a través de la subsunción en otros comportamientos delictivos. Se destaca, así mismo, que la creación de la Unidad responde a un clamor generalizado de las víctimas cuando acudieron a la Mesa de Conversaciones en La Habana, exigiendo: "la aplicación inmediata por parte de las autoridades del mecanismo de búsqueda urgente, en aras de lograr la aparición con vida de las personas desaparecidas; asegurar la entrega de la información de las partes; la construcción de planes de búsqueda de carácter regional; la designación de un grupo de policía judicial para la búsqueda inmediata humanitaria; entre otras". Folio 394 del cuaderno principal. 81 La norma en cita, en lo pertinente, dispone que: "(...) Mediante una ley estatutaria se establecerán instru-mentos de justicia transicional de carácter judicial o extrajudicial que permitan garantizar los deberes estatales de investigación y sanción. En cualquier caso[,] se aplicarán mecanismos de carácter extrajudicial para el esclarecimiento de la verdad y la reparación de las víctimas. (...)". 82 La disposición en mención, en el aparte correspondiente, señala que: "(...) La ley reglamentará la natura-leza jurídica, el mandato, funciones, composición, y funcionamiento de la Unidad, incluyendo los mecanismos de rendición de cuentas sobre su gestión, siempre que ellos no menoscaben su autonomía. (...)". Énfasis por fuera del texto original. 83 Se trata del texto Acceso a los archivos de inteligencia y contrainteligencia en el marco del posacuerdo, https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2017/04/fi_name_recurso_926.pdf 84 Folios 399 y 400 del cuaderno principal. 85 Folio 406 del cuaderno principal. 86 Casos Gelman vs. Uruguay; Gudiel Álvarez y otros vs. Honduras; Rochac Hernández y otros vs. El Salvador; y Myrna Mack Chang vs. Guatemala 87 Se considera que una posición similar ha sido adoptada por la Corte en las Sentencias C-182 de 2003, C-370 de 2006 y C-491 de 2007. 88 "Artículo
12. Acceso a información reservada. Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, Ley 1712 de 2014, no son oponibles las reservas en materia de acceso a la información pública frente a las violaciones de los Derechos Humanos o infracciones al DIH. En cumplimiento de su mandato, la UBPD podrá requerir de las instituciones públicas la información necesaria para el ejercicio de sus funciones, sin que pueda oponérsele reserva alguna. // Cuando se trate de información reservada, la UBPD, en todo caso, deberá garantizar, por escrito, la reserva de la misma, el traslado de la reserva legal de la información, suscribir actas de compromiso de reserva y observar las seguridades y niveles de clasificación consagradas en la Ley Estatutaria 1621 de 2013, la Ley Estatutaria 1712 de 2014, sus Decretos Reglamentarios y otras normas relevantes, sin perjuicio de las acciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar por violación de la reserva legal. // Parágrafo
1. En desarrollo de lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1712 de 2014, cuando la información, archivos, documentos o datos requeridos por la UBPD correspondan a información clasificada, calificada o reservada, la institución poseedora deberá aportar, junto con la información requerida, un reporte en el que sustente la reserva o la clasificación, de acuerdo a las siguientes reglas: i) hacerlo por escrito; ii) precisar las normas jurídicas que sustentan la reserva o clasificación; iii) argumentar si existe un riesgo presente, probable y específico de dañar el interés protegido que sustenta la restricción de la información y (iv) demostrar el daño que puede producirse con la publicidad de estos archivos e información. // Parágrafo
2. En tratándose de información contenida en documentos de inteligencia y contrainteligencia, previo a su acceso, deberá garantizarse por escrito su reserva legal, seguridad y protección de la información, especificando la imposibilidad de su reproducción en forma mecánica o virtual. // Parágrafo
3. La información que goza de reserva legal podrá ser utilizada por la UBPD en el cumplimiento de sus funciones, pero no podrá ser pública." 89 "Artículo
21. Divulgación parcial y otras reglas. (...) Las excepciones de acceso a la información contenidas en la presente ley no aplican en casos de violación de derechos humanos o delitos de lesa humanidad, y en todo caso deberán protegerse los derechos de las víctimas de dichas violaciones." 90 "Artículo
14. Convenios y protocolos de acceso a información. La UBPD podrá suscribir contratos, convenios y/o protocolos de acceso a información con cualquier tipo de organización nacional o internacional de derecho público o privado, incluyendo organizaciones de víctimas y de derechos humanos, nacionales o extranjeras, pudiendo establecer las condiciones de confidencialidad que fueren necesarias para su adecuado uso y para la protección de las personas mencionadas en ella. // Parágrafo. Para el cumplimiento de sus funciones, la UBPD adoptará procedimientos para contrastar y verificar la calidad de la información que recolecte, incluyendo su confiabilidad, y para identificar la información falsa." 91 "Artículo
18. Información exceptuada por daño de derechos a personas naturales o jurídicas. Es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes derechos: a) El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011. // b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad. // c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales. (...)". "Artículo
19. Información exceptuada por daño a los intereses públicos. Es toda aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional: // a) La defensa y seguridad nacional; // b) La seguridad pública; // c) Las relaciones internacionales; d) La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso; // e) El debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales; // f) La administración efectiva de la justicia; // g) Los derechos de la infancia y la adolescencia; // h) La estabilidad macroeconómica y financiera del país; // i) La salud pública. // Parágrafo. Se exceptúan también los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos." 92 "Artículo
28. Carga de la prueba. Le corresponde al sujeto obligado aportar las razones y pruebas que fundamenten y evidencien que la información solicitada debe permanecer reservada o confidencial. En particular, el sujeto obligado debe demostrar que la información debe relacionarse con un objetivo legítimo establecido legal o constitucionalmente. Además, deberá establecer si se trata de una excepción contenida en los artículos 18 y 19 de esta ley y si la revelación de la información causaría un daño presente, probable y específico que excede el interés público que representa el acceso a la información." 93 "Artículo
1. Naturaleza de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. (...) La UBPD es una entidad del Sector Justicia, de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, patrimonio independiente y un régimen especial en materia de administración de personal. (...)". 94 La norma en cita dispone que: "Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. // Además de los órganos que la integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. // Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colabo-ran armónicamente para la realización de sus fines". 95 Para llegar a esta conclusión, por una parte, se alude al siguiente precepto consagrado en el artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017, conforme al cual: "La Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado será un ente del orden nacional con personería jurídica y con autonomía administrativa, presupuestal y técnica. (...)". (Énfasis por fuera del texto original). Y, por la otra, se cita el siguiente aparte del AF: "El Gobierno Nacional y las FARC-EP acuerdan que con el fin de establecer lo acaecido a las personas dadas por desaparecidas como resultado de acciones de Agentes del Estado, de integrantes de las FARC-EP o de cualquier organización que haya participado en el conflicto, y de esa manera contribuir a satisfacer los derechos de las víctimas a la verdad y la reparación, el Gobierno Nacional pondrá en marcha en el marco del fin del conflicto y tras la firma del Acuerdo Final, una unidad especial de alto nivel con carácter excepcional y transitorio, con fuerte participación de las víctimas, para la búsqueda de todas las personas desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado (en adelante la UBPD). Esta Unidad tendrá un carácter humanitario y hará parte del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. Gozará de la necesaria independencia y de la autonomía administrativa y financiera para garantizar la continuidad en el tiempo del cumplimiento de sus funciones." (Punto 5.1.1.2, p. 139). 96 Folio 22 del cuaderno 4. 97 "Artículo
3. Carácter humanitario y extrajudicial. (...) Con el fin de garantizar la efectividad del trabajo humanitario de la UBPD para satisfacer al máximo posible los derechos a la verdad y la reparación de las víctimas, y ante todo aliviar su sufrimiento, la información que reciba o produzca la UBPD no podrá ser utilizada con el fin de atribuir responsabilidades en procesos judiciales y no tendrá valor probatorio." "Artículo
19. Excepción al deber de denuncia. Para garantizar el carácter extra judicial de la UBPD y su adecuado funcionamiento, sus funcionarios, contratistas, y personal delegado estarán exentos del deber de denuncia y no podrán ser obligados a declarar en procesos judiciales, siempre y cuando el conocimiento de los hechos haya sido en desarrollo de las funciones relacionadas en el presente Decreto Ley." 98 En particular, se sostiene lo siguiente: "(...) La información que recibe la UBPD, puede ser trasladada [y] solicitada por cualquier autoridad judicial, administrativa o de control, incluida la CEV y la JEP[,] como contribución a las investigaciones históricas, penales o disciplinarias por violaciones a los DDHH o infracciones al DIH o para ubicar a las personas, restos o lugares donde se encuentren personas desaparecidas a fin de establecer la verdad de lo sucedido. (...) De igual manera, al no permitir que los informes producidos por la UBPD sean consultados por entidades judiciales, más allá de los informes técnico forenses o elementos materiales asociados al cadáver, se estaría limitando el fin de la misma, que no es otra que conocer la verdad del conflicto (...)". Folio 28 del cuaderno 4. 99 "Artículo
5. Funciones y atribuciones. Son funciones y atribuciones de la UBPD las siguientes: 3. (...) b. Asegurar los elementos materiales asociados al cadáver y otros relativos a los informes técnicos-forenses, garantizando su capacidad demostrativa y valor probatorio". 100 Folio 29 del cuaderno
4. Dentro del acápite destinado al estudio de este artículo, se solicita a la Corte fijar los estándares de valoración y de producción de la prueba por parte de la UBPD. Para ello, se sintetizan una serie de condiciones que podrían ser adoptadas para la operación de dicha Unidad, con el propósito de preservar los elementos de convicción que sean recolectados, con base en documentos internacionales que han establecido parámetros de debida diligencia en casos de graves violaciones de los DDHH. 101 "Artículo
10. Reglas para asegurar los elementos materiales asociados al cadáver. (...) Parágrafo. En desarrollo de las facultades establecidas en el inciso anterior, UBPD podrá tomar las medidas necesarias para evitar que los elementos materiales asociados al cadáver obtenidos sean alterados, ocultados o destruidos, mediante su inmovilización y aseguramiento. Para tales efectos, la Fuerza Pública deberá colaborar, previo requerimiento de los funcionarios de la UBPD, con el objeto de garantizar la ejecución de las respectivas actuaciones." 102 "Artículo
5. Funciones y atribuciones. Son funciones y atribuciones de la UBPD las siguientes: (...)
4. Garantizar la participación de los familiares de las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado, en los procesos de búsqueda, localización, recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados. (...) //
5. Promover la coordinación interinstitucional para la orientación de, y la atención psicosocial a, los familiares de las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. En todo caso la Unidad para las Víctimas y el Ministerio de Salud conservarán su competencia respecto de lo establecido en el artículo 135 de la Ley 1448 de 2011, el capítulo 4 del título VII del Decreto 4800 de 2011 y el artículo 8 de la Ley 1408 de 2010. //
6. Entregar a los familiares un reporte oficial detallado de la información que haya logrado obtener sobre lo acaecido a la persona dada por desaparecida, al término de la ejecución del plan de búsqueda correspondiente. Lo anterior sin perjuicio de la información que la UBPD pueda entregar durante la ejecución del plan de búsqueda a solicitud de los familiares, respetando siempre el derecho a la privacidad de las víctimas." (Énfasis de acuerdo con el texto presentado por los intervinientes). "Artículo
17. Funciones del director. El director de la UBPD tendrá las siguientes funciones: (...)
4. Establecer protocolos de participación de las víctimas en las actividades de la UBPD." "Artículo
21. Miembros del Consejo Asesor. El Consejo Asesor de la UBPD estará integrado por los siguientes miembros: (...)
9. Un representante de la Mesa Nacional de Participación de Víctimas cuyo hecho victimizante sea el delito de desaparición forzada. (...)". 103 Estas solicitudes se justifican al considerar que, si bien el decreto consagra la participación de las víctimas, no aclara con precisión cuál es la fórmula para hacer efectiva dicha intervención, los espacios en los cuáles se concreta, ni la forma en que se desarrollarán los tratamientos especiales enunciados. 104 Folio 39 del cuaderno 4. 105 Para mayor claridad se cita el aparte pertinente: "(...) Todas las entidades del Estado prestarán su colaboración a la UBPD para el cumplimiento de sus funciones y le brindarán toda la información que tengan a su disposición en lo relacionado con las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado". 106 La norma en cita, en lo pertinente, dispone que: "Artículo
17. Funciones del director. El Director o Directora de la UBPD tendrá las siguientes funciones: (...)
13. Ejercer la función de control disciplinario interno de conformidad con las normas vigentes". 107 Folio 505 del cuaderno principal. 108 Esta estadística corresponde a cifras recopiladas por el Centro Nacional de Memoria Histórica. Folio 508 del cuaderno principal. 109 Para el interviniente, tales circunstancias incluyen -entre otras- las siguientes expresiones de desaparición: "1. Es frecuente que las personas pierdan el rastro de los familiares que forman parte de las fuerzas armadas o de los grupos armados, porque no se les brinda ningún medio para mantener el contacto con ellos.
2. Los miembros de las fuerzas armadas o de grupos armados pueden ser declarados desaparecidos en combate cuando mueren y no se les han dado los medios necesarios para identificarlos, como las tarjetas de identidad.
3. Las personas capturadas, arrestadas, secuestradas, pueden desaparecer mientras se las mantiene en la clandestinidad o en un lugar desconocido, y morir durante la detención.
4. Numerosas personas son dadas por desaparecidas tras un exterminio colectivo. Con frecuencia, los cadáveres son abandonados en el lugar, enterrados a toda prisa, desplazados o incluso destruidos.
5. Las personas desplazadas o refugiadas, las poblaciones aisladas a causa del conflicto o las que viven en zonas ocupadas tal vez no puedan estar en contacto con sus familiares.
6. Los niños también pueden ser víctimas de las desapariciones: separados de sus familiares cuando huyen de una zona de combate; enrolados a la fuerza, arrestados o incluso adoptados sin seguir las formalidades correspondientes.
7. Por último, cuando se efectúan exhumaciones o exámenes post mortem, la información que permite confirmar la identidad de una persona fallecida no siempre se conserva ni se administra de manera adecuada". Folio 515 del cuaderno principal. 110 Las normas en cita disponen que: "Son funciones y atribuciones de la UBPD las siguientes: (...)
3. Coordinar y adelantar, con el apoyo técnico científico del INMLCF y de otras entidades públicas, procesos de búsqueda, localización, recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. En ejercicio de esta función la UBPD, podrá, entre otros: (...) d. Fortalecer y agilizar los procesos para la identificación de cuerpos esqueletizados, en coordinación con el INMLCF. // e. En coordinación con el INMLCF, promover y adelantar acciones que permitan la recolección y aporte de muestras biológicas de los familiares para complementar el Banco de Perfiles Genéticos previa autorización de los mismos. (...) g. Solicitar la práctica de examen médico legal a cadáveres por intermedio del INMLCF, la inscripción de la muerte en el registro civil de defunción y emitir autorización de entrega de cuerpos en los casos en los que se requiera." Énfasis por fuera del texto original. 111 Como argumento adicional de esta solicitud se sostiene que existen procedimientos, como los estudios genéticos, los cuales el INMLCF no están en capacidad de realizar, y que requieren, preferiblemente, suscribir convenios con organismos internacionales en EEUU o en Guatemala. Folio 515 del cuaderno principal. 112 Programa de Atención Psicosocial y Salud Integral a las Víctimas. 113 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 114 Folio 520 del cuaderno principal. 115 Folio 295 de cuaderno principal. 116 Ibídem. Como ejemplo hace una asimilación con la Ley 1448 de 2011 o ley de víctimas y el Decreto Ley 4633 de dicho año, "por medio del cual se dictan medidas de asistencia, atención, reparación integral y de restitución de derechos territoriales a las víctimas pertenecientes a los pueblos y comunidades indígenas". 117 En este punto se afirma que: "Insistimos en que el Gobierno Nacional está en la obligación de garantizar el cumplimiento de todo lo acordado, incluyendo por supuesto, el Capítulo Étnico (subpunto 6.1.12 del Acuerdo Final)", las salvaguardas sustanciales del citado documento son: (i) el respeto del carácter principal y no subsidiario de la consulta previa libre e informada y el derecho a la objeción cultural como garantía de no repetición, siempre que procedan; y (ii) la imposibilidad de adoptar medidas en detrimento de los derechos de los pueblos étnicos. Folio 296 del cuaderno principal. 118 Folio 315 del cuaderno principal. 119 Folio 74 del cuaderno 1. 120 Folio 375 del cuaderno principal. 121 Estadísticas de la Red Nacional de Información (RNI) de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (UARIV). 122 Folio 381 del cuaderno principal. 123 "Artículo 24.
1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por "víctima" la persona desaparecida y toda persona física que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia de una desaparición forzada. //
2. Cada víctima tiene el derecho de conocer la verdad sobre las circunstancias de la desaparición forzada, la evolución y resultados de la investigación y la suerte de la persona desaparecida. Cada Estado Parte tomará las medidas adecuadas a este respecto.//
3. Cada Estado Parte adoptará todas las medidas apropiadas para la búsqueda, localización y liberación de las personas desaparecidas y, en caso de fallecimiento, para la búsqueda, el respeto y la restitución de sus restos. //
4. Los Estados Partes velarán por que su sistema legal garantice a la víctima de una desaparición forzada el derecho a la reparación y a una indemnización rápida, justa y adecuada. //
5. El derecho a la reparación al que se hace referencia en el párrafo 4 del presente artículo comprende todos los daños materiales y morales y, en su caso, otras modalidades de reparación tales como: a) La restitución; b) La readaptación; c) La satisfacción; incluido el restablecimiento de la dignidad y la reputación; d Las garantías de no repetición. //
6. Sin perjuicio de la obligación de continuar con la investigación hasta establecer la suerte de la persona desaparecida, cada Estado Parte adoptará las disposiciones apropiadas en relación con la situación legal de las personas desaparecidas cuya suerte no haya sido esclarecida y de sus allegados, en ámbitos tales como la protección social, las cuestiones económicas, el derecho de familia y los derechos de propiedad. //
7. Cada Estado Parte garantizará el derecho a formar y participar libremente en organizaciones y asociaciones que tengan por objeto contribuir a establecer las circunstancias de desapariciones forzadas y la suerte corrida por las personas desaparecidas, así como la asistencia a las víctimas de desapariciones forzadas." 124 Folio 138 del cuaderno principal. 125 Folio 139 del cuaderno principal. Especial énfasis se hace en la búsqueda de los desaparecidos del paramilitarismo, teniendo en cuenta que el universo de no buscados ha aumentado desde que los fiscales de la Unidad de Justicia y Paz, según afirma la Fundación, han suspendido las prospecciones y exhumaciones, con el argumento de no tener competencia desde la firma del Acuerdo Final, conforme con la experiencia de varios organismos de derechos humanos sobre investigaciones adelantadas en Casanare, Boyacá y Valle del Cauca. 126 Folio 141 del cuaderno principal. 127 Al respecto, pone de presente que en las mesas de interlocución con las víctimas, se propuso por parte de la Fundación, la inclusión del siguiente inciso: "Para proteger el derecho a la búsqueda y a la igualdad ante la ley de las personas desaparecidas y víctimas de desaparición forzada por razones distintas al conflicto armado, el Gobierno Nacional y el Congreso de la República asegurarán medidas efectivas para su búsqueda, vivos y/o muertos y para la protección plena de los derechos de sus parientes". Folio 140 del cuaderno principal. 128 Folio 142 del cuaderno principal. 129 Folio 142 del cuaderno principal. 130 La norma en cita dispone que: "(...) Parágrafo. En todo caso los informes técnico-forenses y los elementos materiales asociados al cadáver, podrán ser requeridos por las autoridades judiciales competentes y tendrán valor probatorio." 131 Folio 148 del cuaderno principal. 132 Folio 204 del cuaderno principal. 133 Folio 188 del cuaderno principal. 134 M.P. María Victoria Calle Correa. 135 Folio 194 del cuaderno principal. 136 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 137 Entre los nombres que se observan y resultan legibles se encuentran los siguientes: Carolina Garzón Díaz, Efrén Arias Castro, Ángela Viviana Bohórquez, Fredy Alexander Mancera Tolosa, Miguel Pérez, Yolanda Malagón Bermúdez, Pedro Antonio Lombana, Julio César López Ospina, Jireh Natalia Rodríguez Malagón, Luis Antonio Castro Murcia, Juan David Solorzano, Fernando Valenzuela, Martha Isabel Pereira, Juan Manuel Rodríguez, Jorge Enrique Murillo Solano, Sara Catalina Vargas, Michelle Arciniegas, Luis Alejandro Vega, Rodrigo Martínez, Karen Viviana Rátiva Sáenz, María Mercedes Ocampo Moncada, Keith Briñez Reyes, Sandra Yolima Useda, Luis Andrés Álvarez Torrado, Adriana Carolina Ordoñez, Daniel Albarracín, Juan Manuel Bustillo, Martha Lucía Bejarano, Karen Dayana Maldonado, Lina Marcela Farfán Linares, Nelly Amparo Rodríguez Hernández, Lina Nieto Torres, Lucía Hernández García, Carolina Solano, Jhenifer Mojica, Juan Francisco Soto, Paula Andrea Villa Vélez y Camilo Bonilla Stucka. 138 Se trata de un documento suscrito por varias organizaciones y defensores de derechos humanos. 139 El documento lo suscriben más de 140 organizaciones, entre las cuales, se incluyen las siguientes: ASFADDES; Asociación Colombiana de Estudiantes Universitarios (ACEU); Asociación de Familiares de Detenidos y Desaparecidos de la vereda La Esperanza del Carmen de Viboral; Asociación de víctimas y desplazados de la comuna 13 (ASOVICT 13); Centro de Derechos Humanos "Antonio Esteban"; Comité Permanente por la Defensa de los Derechos Humanos (CPDH); Comunidades Construyendo Paz (CONPAZ); Corporación Reiniciar; Escuela Nacional Sindical (ENS); Foro Nacional por Colombia; Mesa Nacional de Víctimas Pertenecientes a Organizaciones Sociales; Mujeres por la Paz; Mujeres unidas por la Vida y la Paz; Observatorio de los Derechos Humanos de los Pueblos; Plataforma Alto; Redepaz; Viva la Ciudadanía y Waki, semillas por el cambio. 140 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 141 Este criterio se entiende satisfecho por las siguientes razones: (a) la implementación de la UBPD fue calificada como urgente y prioritaria en el Acuerdo Final; (b) las medidas que se adoptan carecen intrínseca-mente de una necesidad especial de deliberación democrática que las sujete a reserva; (c) la Unidad se encuentra dirigida a salvaguardar uno de los derechos más relevantes en el marco del AF, como lo es el derecho a la verdad de las víctimas; e (d) implica un mensaje de confianza en el proceso y en la dinámica de implemen-tación de lo pactado. 142 La norma en cita, en el aparte pertinente, dispone que: "Los decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo de este artículo tendrán control de constitucionalidad automático posterior a su entrada en vigencia. (...)". 143 "Artículo
31. Vigencia. El presente Decreto Ley rige a partir de la fecha de su publicación" 144 Al respecto, el artículo 52 de la Ley 4ª de 1913 dispone que: "Artículo
52. La ley no obliga sino en virtud de su promulgación (...) // La promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha del número en que termine la inserción." 145 M.P. María Victoria Calle Correa. 146 Ibídem. 147 Es importante destacar que el artículo 5 del Acto Legislativo 01 de 2016 condicionó la entrada en vigencia de los mecanismos previstos en dicho acto de reforma, como ocurre con las facultades presidenciales para la paz, a la refrendación popular del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. Dicho proceso, según lo manifestó esta Corporación en la Sentencia C-160 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, concluyó con las proposiciones aprobatorias de la Cámara de Representantes y del Senado de la República los días 29 y 30 de noviembre de 2016. En esta medida, el aval constitucional para aprobar y expedir normas mediante los instrumentos jurídicos previstos en el citado Acto Legislativo 01 de 2016 entró en vigencia desde el día 30 del mes y año en cita. 148 Como límites materiales se destaca que (i) el Acto Legislativo 01 de 2016 sólo habilita al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley que tengan por objeto "facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo" del AF; (ii) las facultades no otorgan competencia para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, códigos, leyes que necesitan mayorías calificadas o absolutas, leyes tributarias, ni tampoco pueden regular otras materias que tengan estricta reserva de ley; (iii) el ejercicio de la potestad legislativa especial sólo puede ejercerse por un tiempo limitado de 180 días; y (iv) los decretos que se expidan tienen control constitucional automático, posterior e integral. 149 "Por el cual se adiciona un capítulo transitorio al Decreto 2067 de 1991". 150 A pesar de que esta característica no se previó de forma expresa en el Acto Legislativo 01 de 2016, como ocurre respecto de los actos jurídicos aprobados por la vía del fast track y sometidos igualmente a control automático de constitucionalidad, la Corte concluyó que este atributo del control también le era aplicable, al entender que él se deriva del carácter integral de la revisión que se impone a cargo de esta Corporación. Lo anterior fue resuelto en la Sentencia C-174 de 2017, M.P. María Victoria Calle Correa, en donde, en todo caso, se aclaró que: "lo anterior no obsta para que un decreto ley especial sujeto a control automático, luego sea objeto de ulterior revisión por vicios sobrevinientes, como por ejemplo los que resulten de una reforma constitucional, o de una modificación del decreto ley. Tampoco se opone a que, en el control de estos decretos, se presenten subsiguientes demandas por problemas objetivos y trascendentales cubiertos con cosa juzga-da aparente." 151 El artículo 3 del Decreto en cita dispone que: "Control de constitucionalidad automático de los decretos expedidos en ejercicio de las facultades presidenciales para la paz. Para efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, el control de constitucionalidad de los derechos expedidos en ejercicio de las facultades presidenciales para la paz se sujetarán a las normas del Decreto 2067 de 1991, y, en particular, a las siguientes reglas: (...)
5. El Procurador General de la Nación contará con un plazo de diez (10) días para rendir el concepto de rigor. El término de intervención ciudadana correrá simultáneamente al del Procurador General de la Nación y hasta por el mismo plazo". Énfasis del texto original. Lo anterior, en consonancia con el numeral 1 del artículo 242 de la Constitución, en el que se dispone que cualquier ciudadano podrá intervenir "como impugnador o defensor de las normas sometidas a control", incluso en los procesos en los cuales no existe acción pública. La disposición en mención establece que: "Los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional en las materias a que se refiere este título, serán regulados por la ley conforme a las siguientes disposiciones: 1.- Cualquier ciudadano podrá ejercer acciones públicas previstas en el artículo precedente, e intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos promovidos por otros, así como en aquellos para los cuales no existe acción pública". Énfasis por fuera del texto original. 152 Sentencia C-174 de 2017, M.P. María Victoria Calle Correa. 153 Sentencia C-551 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 154 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 155 M.P. María Victoria Calle Correa. 156 M.P. María Victoria Calle Correa. 157 Entre las sentencias que refieren a la construcción metodológica de estos requisitos, en algunas ocasiones con divergencias terminológicas, cabe destacar las siguientes: C-160 de 2017, C-174 de 2017, C-224 de 2017 C-565 de 2017, C-644 de 2017 y C-017 de 2018. 158 En el encabezado de la norma en cita dispone que: "Dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, facúltase al Presidente de la República para expedir los derechos con fuerza de ley cuyo contenido material tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera". Énfasis por fuera del texto original. 159 La disposición en mención establece que: "El presente acto legislativo rige a partir de la refrendación popular del Acuerdo Final para la terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Dura-dera". 160 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 161 En el mismo sentido se puede consultar la Sentencia C-438 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 162 Sobre la fecha en que expiraron dichas facultades se pronunció la Corte en la Sentencia C-331 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, aclarando que el término de 180 días al que hace referencia el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016 corre en días calendario, toda vez que la expedición de los decretos ley por parte del Presidente no depende del funcionamiento ordinario de otra entidad pública y, por tanto, el ejercicio de las facultades puede ocurrir tanto en días hábiles como en días no laborales. En este contexto, en el mismo fallo se aclaró que: "Las facultades legislativas para la paz sólo podrán ser ejercidas hasta el día 29 de mayo de 2017". 163 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 164 M.P. María Victoria Calle Correa. 165 M.P. María Victoria Calle Correa. 166 "Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. (...)". 167 "Artículo 6.
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente". 168 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Énfasis por fuera del texto original. 169 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 170 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 171 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 172 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 173 Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 174 En línea con lo expuesto, en el Acuerdo Final se manifiesta que: "Se respetará el carácter principal y no subsidiario de la consulta previa libre e informada y el derecho a la objeción cultural como garantía de no repetición, siempre que procedan. En consecuencia, la fase de implementación de los acuerdos, en lo que concierne a los pueblos étnicos, se deberá cumplir garantizando el derecho a la consulta previa libre e informada respetando los estándares constitucionales e internacionales". Punto 6.2.3, Acuerdo Final, p. 207. 175 "Por medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de la Constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones". 176 M.P. Diana Fajardo Rivera. 177 Se trata de las intervenciones de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República; del Ministerio de Justicia y del Derecho; del Ministerio del Interior; del Departamento Administrativo de la Función Pública; del Alto Comisionado para la Paz; de la Defensoría del Pueblo; de la Fiscalía General de la Nación; de la Academia Colombiana de Jurisprudencia; de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz; de DEJUSTICIA; de la Corporación Colectivo de Abogados "José Alvear Restrepo"; del Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado (MOVICE); de Colombia Diversa; de la Comisión Colombiana de Juristas; de la Corporación Viva la Ciudadanía; de la Fundación Nydia Erika Bautista; de la Corporación Colectivo Sociojurídico Orlando Fals Borda; del Equipo Colombiano Interdisciplinario de Trabajo Forense y Asistencia Psicosocial (EQUITAS); de la Universidad Externo de Colombio; de la Universidad del Rosario; del Foro Internacional de Víctimas (FIV); de la Red de Víctimas Colombianas por la Paz en Latinoamérica y el Caribe (REVICPAZ-LAC) y del ciudadano Pablo Cala. 178 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 179 Folio 295 de cuaderno principal. 180 Ibídem. Como ejemplo hace una asimilación con la Ley 1448 de 2011 o ley de víctimas y el Decreto Ley 4633 de dicho año, "por medio del cual se dictan medidas de asistencia, atención, reparación integral y de restitución de derechos territoriales a las víctimas pertenecientes a los pueblos y comunidades indígenas". 181 Folio 19 del cuaderno principal. 182 Acto Legislativo 01 de 2016, artículo transitorio 1. 183 El Decreto 1066 de 2015, en el artículo 1.1.1.1, al regular el Sector Administrativo del Interior, dispone que: "El Ministerio del Interior tendrá como objetivo, dentro del marco de sus competencias y de la ley, formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar la política pública, planes, programas y proyectos en materia de derechos humanos, derecho internacional humanitario, integración de la Nación con las entidades territoriales, seguridad y convivencia ciudadana, asuntos étnicos, población LGBTI, población vulnerable, democracia, participación ciudadana, acción comunal, la libertad de cultos y el derecho individual a profesar una religión o credo, consulta previa, derecho de autor y derechos conexos, los cuales se desarrollarán a través de la institucionalidad que comprende el Sector Administrativo. // Igualmente, el Ministerio del Interior coordinará las relaciones entre la Rama Ejecutiva y la Rama Legislativa, para el desarrollo de la Agenda Legislativa del Gobierno Nacional." Énfasis por fuera del texto original. 184 El Decreto 1427 de 2017, en el artículo 2, establece que: "Artículo
2. Funciones del Ministerio de Justicia y del Derecho. Además de las funciones señaladas en la Constitución Política, en la ley, el Ministerio de Justicia y del Derecho cumplirá las siguientes funciones: (...)
3. Formular, adoptar, promover y coordinar las políticas y estrategias en: racionalización, reforma y defensa del ordenamiento jurídico; gestión jurídica pública del derecho; ejercicio de la profesión de abogado; socialización de la información jurídica; justicia transicional y restaurativa; y las que faciliten el acceso a la justicia formal y a la alternativa, en el marco del mandato contenido en las normas vigentes, al igual que las de lucha contra las drogas ilícitas, lavado de activos, corrupción, crimen organizado, enriquecimiento ilícito, administración de bienes incautados y acciones de extinción de dominio. (...)". Énfasis por fuera del texto original. 185 Al respecto, el Decreto 1083 de 2015 consagra que: "Artículo 1.1.1.1 Departamento Administrativo de la Función Pública. El Departamento Administrativo de la Función Pública es la cabeza del Sector de la Función Pública encargado de formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, organización administrativa, control interno y racionalización de trámites de la Rama Ejecutiva del Poder Público." 186 Folio 19 del cuaderno principal. 187 El mencionado decreto fue expedido el 9 de marzo de 2017, y modificado a través del Decreto 483 del año en cita, en cuanto a la formalización del encargo, en el artículo 3, se dispone que: "Encargar a la doctora Claudia Patricia Hernández León, (...) Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, de las Funciones del Despacho de la Dirección del Departamento Administrativo de la Función Pública, desvinculándose de las propias del empleo del cual es titular, mientras la [titular] (...) disfruta de sus vacaciones". Al revisar el Decreto Ley 589 de 2017 se advierte que la persona encargada fue la que procedió a su suscripción y que lo hizo durante el término previsto para el ejercicio del cargo. 188 La norma en cita, en el aparte pertinente, dispone que: "(...) El Presidente y el ministro o director de departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno. (...)". 189 "El título de las leyes deberá corresponder precisamente a su contenido (...)". 190 La norma en cita dispone que: "El presente acto legislativo rige a partir de la refrendación popular del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera". 191 Sentencia C-160 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 192 Decreto Ley 589 de 2017, art. 1. 193 Ibídem, art. 2. 194 Acuerdo Final, punto 5, acápite 5.1.1.2, pp. 139 y ss. 195 Ibídem, p. 142. 196 Ibídem, p. 141. 197 Ibídem, p. 141. 198 Ibídem, pp. 141 y 142. 199 Ibídem, p. 127. 200 Decreto Ley 589 de 2017, considerandos, p. 1. 201 Decreto Ley 589 de 2017, considerandos, p. 2. 202 Ibídem, pp. 4 y 5. 203 Ibídem, p. 6. 204 Decreto Ley 589 de 2017, considerandos, pp. 4 y 5. 205 Ibídem, p. 2. 206 M.P. Diana Fajardo Rivera. 207 Ley 1820 de 2016 y Decreto 177 de 2017. 208 Comunicado conjunto No. 62, La Habana, 17 de octubre de 2015. 209 Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, Protocolo I, Sección III, art. 32. 210 Véanse, entre otras, las Sentencias C-473 de 2005, C-370 de 2006 y C-771 de 2011. 211 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En esta sentencia se examinó la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, en el que se consagró el SIVJRNR. 212 M.P. María Victoria Calle Correa. 213 Sentencia C-588 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 214 M.P. María Victoria Calle Correa. 215 Cfr. Sentencias C-160 y C-253 de 2017, entre otras. 216 Sentencia C-160 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 217 Énfasis por fuera del texto original. 218 Véanse, entre otras, las Sentencia C-1338 de 2000, C-836 de 2002 y C-221 de 2016. 219 En el numeral 5.1, del capítulo 5, del AF se señala que: "[La] Jurisdicción Especial para la Paz: Estará constituida por una serie de salas de justicia, entre las que se incluye una Sala de Amnistía e Indulto, y un Tribunal para la Paz, para administrar justicia e investigar, esclarecer, perseguir y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario. (...)". 220 Énfasis por fuera del texto original. 221 Véanse, entre otras, las Sentencias C-262 de 1995 y C-350 de 2004. 222 Véanse, entre otras, las Sentencias C-121 de 2003, C-570 de 2004, C-452 de 2006, C-307 de 2013 y C-663 de 2013. 223 Artículo 154.- Las leyes pueden tener origen en cualquiera de las cámaras a propuesta de sus respectivos miembros, del Gobierno Nacional, de las entidades señaladas en el artículo 156, o por iniciativa popular en los casos previstos en la Constitución. // No obstante, sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las leyes a que se refieren los numerales 3, 7, 9, 11 y 22 y los literales a, b y e, del numeral 19 del artículo 150; las que ordenen participaciones en las rentas nacionales o transferencias de las mismas; las que autoricen aportes o suscripciones del Estado a empresas industriales o comerciales y las que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales. (...)". Énfasis por fuera del texto original. 224 En similar sentido, ver la Sentencia C-554 de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido, en donde se efectuó la revisión del Decreto Ley 897 de 2017, por medio del cual el Gobierno Nacional ejerció las competencias de reforma institucional respecto de la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas (ACR). 225 Véanse, entre otras, las Sentencia C-1546 de 2000, C-306 de 2004 y C-1190 de 2008. 226 Decreto Ley 589 de 2017, arts. 6 a 9. 227 CPP, arts. 219, 222 y
230. Este último es particularmente importante al regular las hipótesis excepcionales en que cabe el allanamiento de predios, sin orden escrita de la Fiscalía, por parte de la Policía Nacional. Al respecto, se dispone que tal actuación es procedente cuando: "1. Medie consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien objeto del registro, o de quien tenga interés por ser afectado durante el procedimiento. En esta eventualidad, no se considerará como suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del interesado, sino que deberá acreditarse la libertad del afectado al manifestar la autorización para el registro. // En todo caso, la Fiscalía deberá someter a control posterior de legalidad esta diligencia. //
2. No exista una expectativa razonable de intimidad que justifique el requisito de la orden. En esta eventualidad, se considera que no existe dicha expectativa cuando el objeto se encuentra en campo abierto, a plena vista, o cuando se encuentra abandonado. //
3. Se trate de situaciones de emergencia tales como incendio, explosión, inundación u otra clase de estragos que pongan en peligro la vida o la propiedad, o en situaciones de riesgo inminente de la salud, la vida o integridad personal o sexual de un menor de edad. // En caso de los anteriores numerales la Fiscalía deberá someter a control posterior de legalidad esta diligencia en los términos del artículo 237 de este Código." 228 Véanse, entre otras, las Sentencias C-077 de 1997, C-061 de 2005, C-313 de 2007, C-839 de 2008 y C-1155 de 2008. 229 Sentencia C-993 de 2004, M. P. Jaime Araujo Rentería. 230 Véanse, entre otras, las Sentencia C-425 de 1994, C-247 de 1995, C-374 de 1997, C-251 de 1998 y C-1338 de 2000. 231 Sentencia C-162 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 232 Sentencias C-620 de 2001 y C-1338 de 2000. 233 Al respecto, en la Sentencia C-902 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, se señaló lo siguiente: "Debido a la amplitud de asuntos que eventualmente podrían quedar comprendidos dentro de las materias a que se refiere el artículo 152 de la Carta, y el consecuente riesgo de despojar al Congreso de la cláusula general de competencia que le es inherente en su condición de legislador ordinario (art. 150-1 CP), la jurisprudencia ha señalado de manera insistente que la cláusula de reserva de ley estatutaria debe interpretarse de manera restrictiva". 234 "Por medio de la cual se expiden normas para fortalecer el Marco Jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones". 235 "Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones." 236 Sobre el tema se pueden consultar las siguientes sentencias: C-030 de 2008, C-750 de 2008, C-175 de 2009, C-615 de 2009, C-063 de 2010, C-608 de 2010, C-915 de 2010, C-941 de 2010, C-027 de 2011, C-187 de 2011, C-366 de 2011, C-767 de 2012 y C-674 de 2017. 237 Véanse, entre otras, las Sentencias C-615 de 2009, C-915 de 2010 y C-187 de 2011. 238 En la Sentencia C-702 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, la Corte declaró inexequible el Acto Legislativo 01 de 2009, que modifica el artículo 108 de la Constitución, sobre el aval de candidatos por parte de los partidos y movimientos políticos que gocen de personería jurídica como producto de la circunscripción especial de minorías étnicas, por no haber surtido el proceso de consulta previa con las comunidades étnicas. 239 Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 240 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 241 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 242 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 243 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 244 Constitución Política, artículos 329 y 330 (parágrafo). Sobre la materia también se puede consultar la Sentencia C-196 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa. 245 En la Sentencia T-737 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis, se aclaró que: "De esta manera, la importancia del Convenio 169 de 1989 la OIT y en especial del instrumento de consulta previa que se prevé en su artículo 6, radica particularmente no solo en que dicho proceso consultivo se surta de manera previa cuando quiera que se trate sobre la explotación de recursos naturales existentes en territorio, sino porque dicha consulta previa habrá de hacerse extensiva a todas aquellas decisiones administrativas y legislativas del Estado que afecten o involucren intereses propios de dichas minorías, aun cuando sean diferentes a lo señalado en el artículo 330 de la C.P., pues de esta manera se garantiza igualmente el derecho a su identidad. Así, la consulta previa que señala el Convenio 169 tendrá cabida respecto de todos aquellos casos que así se requiera y en los que se comprometan los intereses del pueblo indígena" 246 Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 247 Sentencia C-767 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa. En línea con lo expuesto, la Corte ha sostenido de manera reiterada que la consulta debe estar precedida de un trámite preconsultivo, en el cual se definan las bases del procedimiento participativo de común acuerdo entre las autoridades gubernamentales y los representantes de las comunidades indígenas, de manera que se preserven las especificidades culturales de dichos pueblos, las cuales se verían afectadas con la imposición de una determinada modalidad de concerta-ción. 248 Sentencias C-891 de 2002 y C-030 de 2008. 249 Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-461 de 2008, C-175 de 2009 y C-767 de 2012. 250 Tal consecuencia se reiteró recientemente en la Sentencia C-674 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, al examinar al esquema previsto para resolver los conflictos de competencia entre la JEP y la jurisdicción especial indígena. Precisamente, al constatar la vulneración del derecho a la consulta previa, se declaró la inexequibilidad del inciso 1 del artículo transitorio 9 del Acto Legislativo 01 de 2017, que regulaba, precisa-mente, el citado esquema de resolución de conflictos. 251 Folio 295 de cuaderno principal. 252 Ibídem. 253 M.P. Diana Fajardo Rivera. 254 Ambos con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa. 255 Con independencia de la función vinculada con la obtención de información, el Decreto Ley 589 de 2017 le otorga prevalencia al funcionamiento de la UBPD, a través del diseño y puesta en marcha de "un plan nacional que establezca las prioridades para el cumplimiento de su objeto" y de planes regionales "de búsqueda, localización, recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados de las perso-nas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado, en coordinación con las entidades correspondientes y con la participación de las víctimas y organizaciones de víctimas y de derechos humanos". Decreto Ley 589 de 2017, art. 5, núm. 2. 256 El Decreto Ley 589 de 2017 no corresponde a un instrumento jurídico que prevea todas las hipótesis de regulación, por el contrario, se destaca que se le otorga a su director las funciones de (i) "coordinar la formula-ción y hacer seguimiento a los planes, programas, proyectos y protocolos para la búsqueda, localización, identificación y entrega digna de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado"; (ii) "establecer protocolos de participación de víctimas en las actividades de la UBPD" y (iii) "pro-mover alianzas estratégicas, nacionales e internacionales, que se requieran para el cumplimiento de las funciones de la UBPD". Decreto Ley 589 de 2017, art. 17, núms. 2, 4 y 6. 257 En el contexto objeto de análisis, se observa que el literal f) del numeral 3 del artículo 5 del Decreto Ley 589 de 2017, refiere de forma indirecta a los pueblos indígenas y tribales, cuando le impone a la UBPD el deber de garantizar, cuando sea posible, la entrega a los familiares de los cuerpos esqueletizados, atendiendo a las diferentes "tradiciones étnicas y culturales". 258 En este sentido, la Organización Nacional Indígena de Colombia -ONIC- señaló en su intervención que resulta fundamental que la UBPD coordine sus acciones con las autoridades indígenas del respectivo territorio y con la jurisdicción especial indígena cuando sea pertinente, y se garanticen los recursos necesarios para la realización de los ritos fúnebres y de armonización de los cuerpos esqueletizados. Además, es necesario que se les brinde protección a los indígenas, pueblos y comunidades que contribuyan a las labores de la UBPD, y que se diseñen mecanismos específicos para la recolección de información de personas indígenas desapare-cidas. 259 Una decisión por el estilo se adoptó en la Sentencia C-317 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa, en donde la Corte declaró la exequibilidad del Acto Legislativo 05 de 2011, que modificó el Sistema General de Regalías, al admitir el carácter general de sus normas, sin perjuicio de que la ley que lo desarrollará fuese sometida al proceso de consulta, en caso de impactar de forma directa y específica a los intereses de los pueblos indígenas o tribales. De igual manera, en la reciente Sentencia C-017 de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera, se acogió el mismo precedente, al constatar que la regulación prevista en el Decreto Ley 588 de 2017, sobre la Comisión para Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEV), tiene un alcance general, en el que podrá llegar a caber la consulta sobre las medidas de desarrollo que se adopten, en términos de metodología de la información y de recolección, consecución y preservación de la misma, cuando ello sea susceptible de afectar a los pueblos diferenciados, de modo específico y directo. 260 Sentencias C-224 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos y C-438 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 261 Cfr. Sferrazza, Pietro. La responsabilidad internacional del Estado por desapariciones forzadas de personas. Universidad Carlos III de Madrid. Repositorio institucional y archivo. 2014, pp. 49 y ss. Disponible en: https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/20173/Pietro_Sferrazza_tesis.pdf; López Cárdenas, Carlos Mauricio. La desaparición forzada de personas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Estudio de su evolución, concepto y reparación a las víctimas. Editorial Universidad del Rosario, 2017, pp. 1 y ss. 262 Los juicios de Núremberg fueron unos procesos judiciales adelantados, entre el 20 de noviembre de 1945 y el 1° de octubre de 1946, contra los máximos responsables del régimen nacionalsocialista de Alemania, por la comisión de crímenes contra la paz, de lesa humanidad y de guerra. 263 Los juicios de Tokio fueron unos procesos judiciales adelantados, entre el 3 de agosto de 1946 y el 12 de noviembre de 1948, por el Tribunal Penal Militar Internacional para el Lejano Oriente, contra los criminales de guerra japoneses. 264 El mariscal de campo alemán Wilhelm Keitel fue condenado a muerte por su papel en la aplicación del decreto "Nachtund Nebel" o "decreto NN", y por ostentar el mando supremo de las Fuerzas Armadas Alema-nas, siendo la persona encargada de llevar a cabo su ejecución mediante el empleo de las tropas militares. La aplicación del "decreto NN" se llevó a cabo en el marco de una campaña de represión y terrorismo que tenía como fin último asegurar la supremacía política y militar del régimen nazi en los territorios ocupados y persuadir a la población sometida de que no se resistiera al poder del Estado alemán. Así lo sostuvo el mismo Keitel, en su defensa, al asegurar que Adolfo Hitler había ordenado su implementación con dichos fines, lo que trajo como consecuencia el establecimiento de una política oficial sistemática de desaparición forzada. Al respecto afirmó que: "El efecto de disuasión de estas medidas (...) radica en que: a) permite la desaparición de los acusados sin dejar rastro y b) que ninguna información puede ser difundida acerca de su paradero o destino". "Una intimidación efectiva y duradera solo se logra por penas de muerte o por medidas que mantengan a los familiares y a la población en la incertidumbre sobre la suerte del reo" y "por la misma razón, la entrega del cuerpo para su entierro en su lugar de origen no es aconsejable, porque el lugar del entierro podrá ser utilizado para manifestaciones". Courand, Raymond (2005). Un camp de la mort en France: StruthofNatzweiler. Estrasburgo. Hirlé. 265 Cfr. Charter of the International Military Tribunal [En línea], en Agreement for the Prosecution and Punishment of Major War Criminals of the European Axis, Londres, 8 de agosto de 1945, Disponible en <http://www.un.org/en/genocideprevention/documents/atrocity-crimes/Doc.2_Charter%20of%20IMT%2019 45.pdf>; International Military Tribunal for the Far East Charter (IMTFE Charter) [En línea], en University of Oslo. Faculty of law, 19 de enero de 1946. Disponible en <http://www.jus.uio no/english/services/library/treaties/04/4-06/military-tribunalfar-east.xml>; Control Council Law No. 10 [En línea], en Yale Law School. Lillian Goldman Law Library. The Avalon Project. Documents in Law, History and Diplomacy. Disponible en <http://avalon.law.yale.edu/imt/imt10.asp>. 266 Es decir, los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, el artículo 3 común a los convenios y los dos Protocolos Adicionales de 1977. 267 Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, 1977, Sección III, Personas desaparecidas y fallecidas. Al respecto, se dispone que: "Artículo 32 - Principio general. // En la aplicación de la presente Sección, las actividades de las Altas Partes contratantes, de las Partes en conflicto y de las organizaciones humanitarias internacionales mencionadas en los Convenios y en el presente Protocolo deberán estar motivadas ante todo por el derecho que asiste a las familias de conocer la suerte de sus miembros." 268 Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, 1977, Sección III, Personas desaparecidas y fallecidas. En particular, se establece lo siguiente: "Artículo 33 - Desaparecidos. //
1. Tan pronto como las circunstancias lo permitan, y a más tardar desde el fin de las hostilidades activas, cada Parte en conflicto buscará las personas cuya desaparición haya señalado una Parte adversa. A fin de facilitar tal búsqueda, esa Parte adversa comunicará todas las informaciones pertinentes sobre las personas de que se trate. //
2. Con objeto de facilitar la obtención de información de conformidad con lo dispuesto en el párrafo anterior, cada Parte en conflicto deberá, con respecto a las personas que no se beneficien de condiciones más favorables en virtud de los Convenios o del presente Protocolo: // a) registrar en la forma dispuesta en el artículo 138 del IV Convenio la información sobre tales personas, cuando hubieran sido detenidas, encarceladas o mantenidas en cualquier otra forma de cautiverio durante más de dos semanas como consecuencia de las hostilidades o de la ocupación o hubieran fallecido durante un período de detención; // b) en toda la medida de lo posible, facilitar y, de ser necesario, efectuar la búsqueda y el registro de la información relativa a tales personas si hubieran fallecido en otras circunstancias como consecuencia de las hostilidades o de la ocupación. //
3. La información sobre las personas cuya desaparición se haya señalado, de conformidad con el párrafo 1, y las solicitudes de dicha información serán transmitidas directamente o por conducto de la Potencia protectora, de la Agencia Central de Búsqueda del Comité Internacional de la Cruz Roja, o de las Sociedades nacionales de la Cruz Roja (Media Luna Roja, León y Sol Rojos). Cuando la información no sea transmitida por conducto del Comité Internacional de la Cruz Roja y de su Agencia Central de Búsqueda, cada Parte en conflicto velará por que tal información sea también facilitada a esa Agencia. //
4. Las Partes en conflicto se esforzarán por ponerse de acuerdo sobre disposiciones que permitan que grupos constituidos al efecto busquen, identifiquen y recuperen los muertos en las zonas del campo de batalla; esas disposiciones podrán prever, cuando proceda, que tales grupos vayan acompañados de personal de la Parte adversa mientras lleven a cabo esas misiones en zonas controladas por ella. El personal de tales grupos deberá ser respetado y protegido mientras se dedique exclusivamente a tales misiones." Convenio IV de Ginebra de 1949, relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, sección V, Oficinas y Agencia Central de Informaciones. En este documento se consagra que: "Artículo 138 - Información que ha de transmitirse. // Los datos recibidos por la oficina nacional de información y por ella transmitidos habrán de ser suficientes para que se pueda identificar con exactitud a la persona protegida y avisar rápidamente a su familia. Incluirán, para cada persona, por lo menos, el apellido, los nombres, el lugar y la fecha completa de nacimiento, la nacionalidad, el domicilio anterior, las señales particulares, el nombre del padre y el apellido de la madre, la fecha y la índole de la medida tomada con respecto a la persona, así como el lugar donde fue detenida, la dirección a la que pueda dirigirse la correspondencia, el nombre y la dirección de la persona a quien se deba informar. // Se transmitirán asimismo con regularidad, si es posible cada semana, datos relativos al estado de salud de los internados enfermos o heridos de gravedad." 269 Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, 1977, Sección III, Personas desaparecidas y fallecidas. Al respecto, se menciona que: "Artículo 34 - Restos de las personas fallecidas. //
1. Los restos de las personas fallecidas a consecuencia de la ocupación o mientras se hallaban detenidas por causa de la ocupación o de las hostilidades, y los de las personas que no fueren nacionales del país en que hayan fallecido a consecuencia de las hostilidades, deben ser respetados y las sepulturas de todas esas personas serán respetadas, conservadas y marcadas según lo previsto en el artículo 130 del IV Convenio, en tanto que tales restos y sepulturas no se beneficien de condiciones más favorables en virtud de los Convenios y del presente Protocolo. //
2. Tan pronto como las circunstancias y las relaciones entre las Partes adversas lo permitan, las Altas Partes contratantes en cuyos territorios se encuentren las tumbas y, en su caso, otros lugares donde se hallen los restos de las personas fallecidas como consecuencia de las hostilidades, durante la ocupación o mientras se hallaban detenidas, celebrarán acuerdos a fin de: // a) facilitar a los miembros de las familias de los fallecidos y a los representantes de los servicios oficiales de registro de tumbas el acceso a las sepulturas, y determinar las disposiciones de orden práctico para tal acceso; // b) asegurar la protección y el mantenimiento permanentes de tales sepulturas; // c) facilitar la repatriación de los restos de las personas fallecidas y la devolución de los efectos personales al país de origen, a solicitud de ese país o, salvo que el mismo se opusiera a ello, a solicitud de los parientes más próximos. //
3. A falta de los acuerdos previstos en los apartados b) o c) del párrafo 2 y si el país de origen de esas personas fallecidas no está dispuesto a sufragar los gastos correspondientes al mantenimiento de tales sepulturas, la Alta Parte contratante en cuyo territorio se encuentren tales sepulturas podrá ofrecer facilidades para la devolución de los restos al país de origen. Si tal ofrecimiento no fuera aceptado, la Alta Parte contratante, transcurridos cinco años desde la fecha del ofrecimiento y previa la debida notificación al país de origen, podrá aplicar las disposiciones previstas en su legislación en materia de cementerios y sepulturas. //
4. La Alta Parte contratante en cuyo territorio se encuentren las sepulturas a que se refiere el presente artículo sólo podrá exhumar los restos: // a) en virtud de lo dispuesto en el apartado c) del párrafo 2 y en el párrafo 3, o b) cuando la exhumación constituya una necesidad imperiosa de interés público, incluidos los casos de necesidad sanitaria o de investigación administrativa o judicial, en cuyo caso la Alta Parte contratante deberá guardar en todo momento el debido respeto a los restos y comunicar al país de origen su intención de exhumarlos, transmitiéndole detalles sobre el lugar en que se propone darles nueva sepultura." Convenio IV de Ginebra de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, Sección IV, normas relativas al trato debido a los internados, Capítulo XI, Fallecimientos. Sobre el particular, se dice que: "Artículo 130 - Inhumación. Incineración // Las autoridades detenedoras velarán por que los fallecidos en cautiverio sean enterrados honrosamente, si es posible según los ritos de la religión a que pertenecían, y por qué sus tumbas sean respetadas, convenien-temente conservadas y marcadas de modo que siempre se las pueda localizar. // Los internados fallecidos serán enterrados individualmente, excepto en caso de fuerza mayor que imponga una tumba colectiva. Los cadáveres no podrán ser incinerados más que si imperiosas razones de higiene o la religión del fallecido lo requieren, o si éste expresó tal deseo. En caso de incineración, se hará constar en el acta de defunción del internado, con indicación de los motivos. Las autoridades detenedoras conservarán cuidadosamente las cenizas, que serán remitidas, lo antes posible, a los parientes más próximos, si éstos lo solicitan. // Tan pronto como las circunstancias lo permitan, y a más tardar cuando finalicen las hostilidades, la Potencia detenedora transmitirá a las Potencias de las que dependían los internados fallecidos, por mediación de las oficinas de información previstas en el artículo 136, listas de las tumbas de los internados fallecidos. En tales listas se darán todos los detalles necesarios para la identificación de los fallecidos y la ubicación exacta de sus tumbas." Convenio III de Ginebra de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, Título V, oficina de información y sociedades de socorro por lo que atañe a los prisioneros de guerra, artículo 122, oficinas nacionales, inciso sexto: "La oficina de información se encargará también de responder a todas las solicitudes que se le hagan relativas a los prisioneros de guerra, incluidos los muertos en cautiverio; efectuará las investigaciones necesarias para conseguir los datos solicitados que no obren en su poder". Convenio IV de Ginebra de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, Sección V, oficinas y Agencia Central de Informaciones, artículo 137, Transmisión de informaciones, inciso primero: "La oficina nacional de información remitirá urgentemente, recurriendo a los más rápidos medios y por mediación, por un lado, de las Potencias protectoras y, por otro lado, de la Agencia Central prevista en el artículo 140, la información referente a las personas protegidas a la Potencia de la cual sean súbditas dichas personas o la Potencia en cuyo territorio tenían su residencia. Las oficinas responderán, asimismo, a todas las solicitudes que les sean dirigidas acerca de personas protegidas." 270 Cfr. Convenio III de Ginebra de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, arts. 122 y 123; Convenio IV de Ginebra de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, arts. 136 y 140. 271"Norma
98. Quedan prohibidas las desapariciones forzadas". [CAI/CANI]. El comentario oficial de esta regla agrega que la comisión de la desaparición en un conflicto armado vulnera otras normas consuetudinarias y convencionales del DIH, en especial, las que se refieren a la prohibición de las detenciones arbitrarias, de la tortura y del asesinato, y el respeto a la vida familiar. "Norma
117. Las partes en conflicto tomarán todas las medidas factibles para averiguar lo acaecido a las personas dadas por desaparecidas a raíz de un conflicto armado y transmitirán a los familiares de éstas toda la información de que dispongan al respecto. [CAI/CANI]. Lista de las normas consuetudinarias del Derecho Internacional Humanitario, disponible para consulta en: https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/customary-law-rules-spa.pdf. 272 Sentencia C-312 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 273 Resolución 11 (XXXV) del 6 de marzo de 1979 de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. 274 Resolución No. 20 (XXXVI) del 29 de febrero de 1980 de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. 275 En la actualidad, este mecanismo cuasipermanente, extraconvencional y de carácter humanitario goza de un alto reconocimiento entre los familiares de las víctimas, las organizaciones defensoras de los derechos humanos y los propios Estados Parte. 276 OEA. AG/RES. 666 (XIII-O/83), Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, aprobada en la séptima sesión plenaria, el 18 de noviembre de 1983. 277 OEA. AG/RES. 742 (XIV-O/84), Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, aprobada en la octava sesión plenaria, el 17 de noviembre de 1984. 278 A finales de los 80, la Corte IDH había fallado sus tres primeros casos sobre desapariciones forzadas contra el Estado de Honduras: caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988; caso Godínez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989; y caso FairénGarbi y Solís Corrales, sentencia del 15 de marzo de 1989. Cuando lo encontró probado, declaró la violación de los artículos 4 (derecho a la vida), 5 (derecho a la integridad personal) y 7 (derecho a la libertad personal) de la Convención Interamericana, en relación con las obligaciones generales previstas en el artículo 1.1. (Obligación de respetar los derechos y libertades y garantizar su libre y pleno ejercicio). 279 La jurisprudencia de la Corte IDH ha sido precursora en la caracterización pluriofensiva de esta violación. Al respecto, el citado Tribunal ha reiterado que la desaparición forzada constituye una vulneración múltiple de varios derechos protegidos por la Convención Americana. Así, ha sostenido que "[l]a Corte reitera que la desaparición forzada de personas constituye una violación múltiple que inicia con una privación de libertad contraria al artículo 7 de la Convención Americana. Por otra parte, como el Tribunal lo ha establecido, el sometimiento de detenidos a cuerpos represivos oficiales, agentes estatales o particulares que actúen con su aquiescencia o tolerancia que impunemente practiquen la tortura y el asesinato representa, por sí mismo, una infracción al deber de prevención de violaciones a los derechos a la integridad personal y a la vida, establecidos en los artículos 5 y 4 de la Convención Americana, aún en el supuesto de que no puedan demostrarse los hechos de torturas o de privación de la vida de las personas en el caso concreto. Además, desde su primer caso contencioso, la Corte también ha afirmado que la práctica de desapariciones ha implicado con frecuencia la ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron, lo que significa una brutal violación del derecho a la vida, reconocido en el artículo 4 de la Convención. Ese hecho, unido a la falta de investigación de lo ocurrido, representa una infracción de un deber jurídico, a cargo del Estado, establecido en el artículo 1.1 de la Convención en relación al artículo 4.1 de la misma, como es el de garantizar a toda persona sujeta a su jurisdicción la inviolabilidad de la vida y el derecho a no ser privado de ella arbitrariamente. Finalmente, la Corte ha concluido que la desaparición forzada también conlleva a la vulneración del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica establecido en el artículo 3 de la Convención Americana, dado que su desaparición busca no sólo una de las más graves formas de sustracción de una persona de todo ámbito del ordenamiento jurídico, sino también negar su existencia y dejarla en una suerte de limbo o situación de indeterminación jurídica ante la sociedad y el Estado." Ver: caso Gomes Lund y otros ("Guerrilla do Araguaia") Vs. Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de noviembre de 2010, párr. 122. 280 Resolución 47/133 del 18 de diciembre de 1992. 281 Ratificada por Colombia mediante la Ley 707 de 2001, declarada exequible en la Sentencia C-580 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 282 Como la vida, la integridad personal, la libertad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, entre otros. 283 ER, art. 7, lit. i). Por desaparición forzada de personas "se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a admitir tal privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado." 284 De acuerdo con Sferrazza: "La importancia de la constatación de estos crímenes estriba en la activación de una serie de importantes consecuencias jurídicas, por ejemplo, la aplicabilidad de la jurisdicción universal, la imprescriptibilidad, la improcedencia de causas de exención de pena como las amnistías y los indultos, la aplicación restringida de ciertas defensas y la aplicabilidad de categorías especiales de autoría penal, como el Joint Criminal Enterprise, la autoría mediata o la responsabilidad del superior. Lo anterior no significa que una desaparición forzada aislada, deje de ser un crimen y un hecho internacionalmente ilícito esencialmente grave, que hace aplicables un conjunto de obligaciones internacionales relacionadas con la prevención, la sanción y la reparación de este ilícito". Óp. Cit. p. 71. 285 Aprobada por Colombia mediante la Ley 1418 de 2010, cuya revisión de constitucionalidad se hizo mediante la Sentencia C-620 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 286 La doctrina ha intentado clasificar las obligaciones internacionales de los Estados en materia de desaparición forzada, partiendo del principio general y regla de ius cogens sobre el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, explícitamente consagrado en la CIPPDF. En el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, Sferrazza propone distinguir entre a) las obligaciones generales de respeto, dentro de la cual incluye la prohibición de participar en la desaparición forzada de personas, y b) las obligaciones generales de garantía. Y, dentro de estas últimas, diferenciar entre los deberes específicos de prevención, investigación, sanción y reparación. 287 Resolución 33/173 de 20 de diciembre de 1978. 288 Resolución 5 B (XXXII) de 5 de septiembre de 1979. 289 ECOSOC, Comisión DH, Informes de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías: U.N. Doc. E/CN.4/1350 y E/CN.4/Sub.2/435, de octubre 3 de 1979, párr. 133; U.N. Doc. E/CN.4/1413 y E/CN.4/Sub.2/459, de octubre 13 de 1980, párr.
137. El Consejo Económico y Social también se pronunció sobre la problemática de los desaparecidos en la Resolución 1979/38 de 10 de mayo de 1979. 290 Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas. 291 Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. 292 Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas. 293 Corte IDH: caso Masacres de el Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 25 de octubre de 2012, párr. 331; caso Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de noviembre de 2009, párr. 245. 294 Corte IDH: caso Radilla Pacheco Vs México, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 23 de noviembre de 2009, párr.
336. También, caso Anzualdo Castro vs. Perú, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 22 de septiembre de 2009, párr.
185. Énfasis por fuera del texto original. 295 La Corte IDH ha señalado, entre otros, los estándares previstos en: (i) el Manual de Naciones Unidas sobre la Prevención e Investigación Efectiva de Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias; (ii) las Observa-ciones y Recomendaciones aprobadas por la Conferencia Internacional de Expertos gubernamentales y no gubernamentales en el marco del Proyecto "Las personas desaparecidas y sus familiares" del Comité Interna-cional de la Cruz Roja; y (iii) el Protocolo Modelo para la Investigación Forense de Muertes Sospechosas por haberse producido en violación de los Derechos Humanos de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Ver: caso Gelman Vs Uruguay, Fondo y Reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 259. 296 Corte IDH: caso Neira Alegría y otros Vs. Perú, Reparaciones y Costas, sentencia de 19 de septiembre de 1996, párr. 69; caso Masacres de el Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 25 de octubre de 2012, párr. 331. 297 Corte IDH: caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 1 de marzo de 2005, párr. 178; caso Goiburú y otros Vs Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 22 de septiembre de 2006, párr. 171; caso Gomes Lund y otros ("Guerrilla do Araguaia") Vs. Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de noviembre de 2010, párr. 261; caso Gelman Vs Uruguay, Fondo y Reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 336; caso Gudiel Álvarez y otros ("Diario Militar") Vs Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 20 de noviembre de 2012, párr. 333; caso Osorio Rivera y Familiares Vs Perú, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 26 de noviembre de 2013, párr. 250. 298 Corte IDH: caso Goiburú y otros Vs Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 22 de septiembre de 2006, párr. 172; caso La Cantuta Vs Perú, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 29 de noviembre de 2006, párr. 232; caso Anzualdo Castro vs. Perú, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 22 de septiembre de 2009, párr. 185; caso Gomes Lund y otros ("Guerrilla do Araguaia") Vs. Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de noviembre de 2010, párr. 262; caso Gelman Vs Uruguay, Fondo y Reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 260. 299 Corte IDH: caso Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de noviembre de 2009, párr. 245; caso Gelman Vs Uruguay, Fondo y Reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 258; caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 4 de septiembre de 2012, párr. 266; caso Masacres de el Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 25 de octubre de 2012, párr. 331; caso Gudiel Álvarez y otros ("Diario Militar") Vs Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 20 de noviembre de 2012, párr. 333; caso Osorio Rivera y Familiares Vs Perú, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 26 de noviembre de 2013, párr. 250. 300 En la primera condena contra Colombia, el caso correspondía a la desaparición de dos dirigentes sindicales por parte de presuntos miembros de la Fuerza Pública, siendo el Estado declarado responsable por la violación de los artículos 4 y 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En esta decisión se trajeron a colación los casos Velásquez Rodríguez (1988) y Godínez Cruz (1989) para la interpretación del artículo 1.1 de la Convención, en la medida en que los Estados adquirieron obligaciones de respeto y garantía frente a los derechos humanos. En las conclusiones se sostuvo que: "A Colombia le es imputable la responsabilidad por la muerte de Isidro Caballero Delgado y María del Carmen Santana, quedando probado que la captura fue ilegal. Por tanto, se viola el derecho a la libertad personal y el derecho a la vida consagrados en los artículos 7 y 4 de la Convención". Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana Vs. Colombia, sentencia de 8 de diciembre de 1995. Fundamento 3.2.2. 301 Corte IDH: caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 14 de noviembre de 2014, párr. 564. 302 La dimensión colectiva de la verdad incluye -como mínimo- la posibilidad de las sociedades de conocer su propia historia, de elaborar un relato colectivo relativamente fidedigno sobre los hechos que la han definido y de tener memoria de tales hechos. 303 Sentencia C-228 de 2002, Magistrados Ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett. 304 Sentencia C-228 de 2002, Magistrados Ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett. 305 Según lo ha establecido la jurisprudencia, mantener a los familiares de una víctima de desaparición forzada en la incertidumbre sobre el destino de su ser querido, vulnera el derecho a no ser sometido a tratos crueles inhumanos o degradantes, como se manifestó con anterioridad en esta providencia. 306 MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández. 307Grupo de Trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias. 2007. Párrafos 81-96, disponible en https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G08/101/08/PDF/G0810108.pdf?OpenElement 308Grupo de Trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias. 2008. Párrafos 97-123, disponible en https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G09/111/87/PDF/G0911187.pdf?OpenElement 309Grupo de Trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias. 2009. Párrafos 136-152, disponible en https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G09/177/07/PDF/G0917707.pdf?OpenElement 310Grupo de Trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias. 2010. Párrafos 125-149, disponible en https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G11/104/48/PDF/G1110448.pdf?OpenElement 311Grupo de Trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias. 2011. Párrafos 125-133, anexo 1, disponible en http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session19/A-HRC-19-58-Rev1_en.pdf 312Grupo de Trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias. 2012. Párrafos 79-94, anexo 1, disponible en http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session22/A-HRC-22-45_sp.pdf 313Grupo de Trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias. 2013. Informe no disponible en versión Web. 314 Grupo de Trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias. 2014. Informe no disponible en versión Web. 315 Grupo de Trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias. 2015. Párrafo 11, disponible en http://www.ohchr.org/SP/Issues/Disappearances/Pages/Annual.aspx 316 Grupo de Trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias. 2016. Párrafo 16, disponible en https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/167/17/PDF/G1616717.pdf?OpenElement 317 Grupo de Trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias. 2017. Párrafo 13, disponible en https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G17/229/18/PDF/G1722918.pdf?OpenElement 318 Datos obtenidos del sitio web del ICMLF disponibles en http://www.medicinalegal.gov.co/desaparecidos-reportados1 319Fuente:https://www.elespectador.com/noticias/judicial/escalofriantes-estadisticas-de-desaparicion-colombia-galeria-648139 320Fuente: Centro Nacional de Memoria Histórica. Con los desaparecidos, hasta encontrarlos. Bogotá 2016 disponible en http://centrodememoriahistorica.gov.co/descargas/informes2016/hasta-encontrarlos/hasta-encontrarlos-drama-de-la-desaparicion-forzada-en-colombia.pdf 321 Sentencia C- 587 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón. 322 Los antecedentes constitucionales y el desarrollo en la legislación colombiana de la desaparición forzada fueron expuestos en la Sentencia C-317 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, en donde la Corte resolvió una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 165 del Código Penal que tipifica el mencionado delito. 323 El proceso legislativo de tipificación de la desaparición forzada fue arduo y difícil. Varios proyectos de ley fracasaron desde 1988 antes de que fuera aprobada la Ley 589 de 2000. Como antecedentes se observan el Proyecto de Ley No. 224 de 1988; el Proyecto de Ley No. 30 de 1990; los Proyectos de Ley Nos. 152 de 1992, 277 de 1993 y 331 de 1993 (acumulados), y el Proyecto de Ley No. 129 de 1997. 324 El artículo 1 de la Ley 589 de 2000 adicionaba al Código Penal vigente (Decreto 100 de 1980) los artículos 268A "Desaparición forzada", 268B "Circunstancias de agravación punitiva" y 268C "Circunstancias de atenuación punitiva". 325 La redacción original de la norma prevista en la Ley 599 de 2000 fue modificada y condicionada por la Corte en la Sentencia C-317 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En esta providencia, se decidió declarar inexequible la expresión "perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley", toda vez que contrariaba el artículo 12 Superior al cualificar al sujeto activo de la conducta y, por ende, excluir distintas hipótesis de autoría activa calificada. Por lo demás, este Tribunal resolvió condicionar la exequibilidad de las expresiones "someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero," bajo el entendido que no es necesario el requerimiento para dar información o de la negativa a reconocer la privación de la libertad, sino que basta la falta de información sobre el paradero de la persona. La redacción actual del delito de desaparición forzada es la siguiente: "Artículo
165. Desaparición forzada. El particular que someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión prisión de trescientos veinte (320) a quinientos cuarenta (540) meses, multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1333.33) a cuatro mil quinientos (4500) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de ciento sesenta (160) a trescientos sesenta (360) meses. // A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior." 326 El artículo 8 de la Ley 589 de 2000 creó la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas, una comisión del orden nacional y de carácter permanente, integrada por representantes del Estado y de organizaciones de la sociedad civil, cuya finalidad es "apoyar y promover la investigación del delito de desaparición forzada" para lo cual "diseñará, evaluará y apoyará la ejecución de los planes de búsqueda de personas desaparecidas y conformará grupos de trabajo para casos específicos". 327 El diseño, la evaluación y el impulso a la ejecución de los planes de búsqueda de personas desaparecidas es una de las funciones de la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas (CBPD), de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 589 de 2000. De manera más detallada, el artículo 2 del Decreto 1862 de 2014, que se refiere a las funciones de la CBPD, dispone lo siguiente: "3. Diseñar los planes de búsqueda de personas desaparecidas en situaciones y casos específicos, para lo cual podrá acudir a la asesoría de expertos en el tema de la investigación de delitos de desaparición forzada y búsqueda de personas desaparecidas. //
4. Evaluar y emitir los planes de búsqueda de personas desaparecidas, función que supone conocer de manera general los planes que han puesto en marcha las distintas entidades encargadas de la investigación del delito de desaparición forzada, para determinar si ellos son adecuados a los fines buscados con la investigación y si los mismos se ajustan a la preceptiva legal vigente. //
5. Apoyar la ejecución de los planes de búsqueda de personas desaparecidas y prestar la ayuda que necesiten las autoridades encargadas de adelantar el mecanismo de búsqueda urgente de manera que se logren los objetivos del mismo. //
6. Conformar grupos de trabajo para el impulso de la investigación de casos específicos de desaparición forzada, frente a los cuales podrá evaluar los planes de búsqueda adoptados y emitir recomendaciones para su efectividad." 328 El artículo 9 de la Ley 589 de 2000 ordenó la creación de un Registro Nacional de Desaparecidos, coordinado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, "en el que se incluirán todos los datos de identificación de las personas desaparecidas y de inhumación y exhumación de cadáveres de personas no identificadas". 329 El artículo 10 de la Ley 589 de 2000 estableció la administración de los bienes de las víctimas de desapari-ción forzada por parte de un familiar autorizado judicialmente, quien fungirá como curador. 330 El artículo 12 de la Ley 589 de 2000 determinó que las personas privadas de libertad solamente podrían ser recluidos en los establecimientos autorizados para el efecto y dispuso la creación del Registro de Personas Capturadas y Detenidas, en virtud del cual "los organismos de Seguridad del Estado y de Policía Judicial y las instituciones carcelarias llevaran registros oficiales debidamente sistematizados y comunicados por red a nivel nacional de las personas capturadas o detenidas", los cuales estarían a la disposición inmediata de cualquier persona. 331 Finalmente, el artículo 13 de la citada Ley 589 de 2000 creó el Mecanismo de Búsqueda Urgente cuyo texto completo es el siguiente: "Artículo
13. Mecanismo de Búsqueda Urgente. Si no se conoce el paradero de una persona se podrá solicitar a cualquier autoridad judicial, por parte de terceros y sin necesidad de mandato alguno, que disponga de inmediato de una búsqueda urgente para realizar todas las diligencias necesarias, tanto en relación con autoridades y dependencias públicas como con particulares y lugares de carácter privado, para dar con su paradero. // Si dichas diligencias o algunas de ellas deben practicarse en lugares distintos a su jurisdicción, la autoridad judicial que haya decretado la búsqueda urgente solicitará la colaboración de jueces o fiscales del respectivo lugar, mediante despacho comisorio que será comunicado por la vía más rápida posible y que deberá ser anunciado de inmediato por medio telefónico, de tal forma que no sea necesario el recibo físico de la documentación por parte del comisionado para que éste inicie su colaboración en la búsqueda urgente. // Si se logra ubicar el paradero de la persona y ésta ha sido privada de la libertad por servidor público, el funcionario judicial ordenará de inmediato su traslado al centro de reclusión más cercano dentro de los términos establecidos en la ley y, si fuere competente, dará inicio al trámite de habeas corpus. // Si la persona se encuentra retenida por particulares o en un sitio que no sea dependencia pública, se dispondrá de inmediato, lo necesario para que la autoridad competente proceda a su rescate. // Lo dispuesto en este artículo se aplica sin perjuicio de las investigaciones penales y disciplinarias a que haya lugar. // Los servidores públicos tienen la obligación de prestar su colaboración y apoyo para el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo." Vale decir que, paralelamente, el Congreso de la República expidió la Ley 600 de 2000, "por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal", en cuyo artículo 390 se incorporó el Mecanismo de Búsqueda Urgente, en los mismos términos planteados en la Ley 589 de 2000. 332 Integrada por el Fiscal General de la Nación; el Procurador General de la Nación; el Defensor del Pueblo -quien ejerce la presidencia-; el Consejero Presidencial para los Derechos Humanos; el Director del Instituto de Medicina Legal -quien ejerce la secretaría técnica-o sus delegados permanentes; el Ministerio de Defensa o un delegado de la Oficina de Derechos Humanos de dicho Ministerio; un representante de la Asociación de Familiares de Detenidos Desaparecidos -ASFADDES-; y un representante de las organizaciones no guberna-mentales de Derechos Humanos escogidas por ellas mismas. 333 Decreto 1862 de 2014, artículo 2. 334 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 335 La Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas; el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; la Registraduría Nacional del Estado Civil; la Fiscalía General de la Nación y las demás autoridades que tengan registrados datos de la víctima o de personas desaparecidas o cadáveres sin identificar, para que se realicen las confrontaciones de datos que fueren necesarias a fin de recopilar información útil para el hallazgo de la víctima (art. 5). 336 Ley 971 de 2005, arts. 4 y 5. 337 Ley 971 de 2005, art. 3. 338 El artículo 6 de la Ley 971 de 2005 establece que: "(...) En ningún caso podrá exigirse que transcurra un determinado lapso para la presentación de la solicitud de activación del mecanismo de búsqueda urgente, ni las autoridades podrán negarse a practicar las diligencias que de ellas se soliciten, o les sean ordenadas, so pretexto de que existen plazos legales para considerar a la persona como desaparecida". 339 Sobre el particular en el artículo en cita se dispone que: "(...) En todo caso, cuantas veces se tenga noticia sobre el lugar donde pueda encontrarse la persona o el cadáver de la persona que habría sido desaparecida, se podrá solicitar a cualquier autoridad judicial que active el mecanismo de búsqueda urgente en los términos establecidos en la ley. (...)" 340 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 341 Disponible en: http://www.comisiondebusqueda.gov.co/images/PDF/CONPES_3590.pdf 342 Al respecto, en el artículo 2 se dispone que: "Víctima: La persona que ha sido sometida a desaparición forzada en los términos del artículo 165 de la Ley 599 de 2000. También lo serán los familiares de la víctima directa, que incluye el cónyuge, compañero o compañera permanente, y familiar en primer grado de consan-guinidad, primero civil de la víctima directa de desaparición forzada, así como otros familiares que hubieren sufrido un daño directo como consecuencia de la desaparición forzada". "Perfil genético: La caracteriza-ción genética de un individuo proviene del análisis de su ADN. El perfil genético es único y permanente para cada persona. Los miembros de una misma familia consanguínea comparte secciones de perfil genético, por lo cual es una herramienta confiable para la identificación de una persona". "Muestra biológica de referen-cia: Se refiere a cualquier muestra de material biológico (por ejemplo sangre o células óseas) la cual se ha tomado de un individuo de quien se conoce plenamente su identidad y se puede utilizar como preveniente de manera exclusiva de esta persona". 343 En el artículo ya citado se establece que el Banco de Perfiles Genéticos de Desaparecidos corresponde a "una base de datos que contiene los perfiles genéticos obtenidos a partir de las muestras biológicas recupe-radas de los restos humanos de las personas desaparecidas y de los familiares cercanos biológicamente a las víctimas, los cual han sido codificados de tal manera que permiten conservar [la] confidencialidad y fácil trazabilidad". 344 En concreto, en el artículo 7 de la ley en cita se consagra que: "Los familiares de las víctimas que resulten identificadas, recibirán por parte del Programa Presidencial para la Acción Social [en la actualidad Departamento para la Prosperidad Social], los recursos necesarios para solventar los gastos funerarios, de desplazamiento, hospedaje y alimentación durante todo el proceso de entrega de cuerpos o restos". Por su parte, en el artículo 8 se ordena que: "El Ministerio de la Protección Social deberá asegurar que los familiares de las víctimas que resulten identificados, reciban atención psicosocial durante todo el proceso de entrega de cuerpos o restos. Los beneficiarios podrán optar por atención psicosocial pública o privada." 345 En el parágrafo 2 del artículo 7 se señala que: "Salvo la existencia de condiciones previamente establecidas, e informadas durante el proceso, que hagan prever riesgos para la integridad de las familias, las autoridades permitirán a las víctimas su participación en las diligencias de exhumación en las que presumiblemente se halle a su familiar desaparecido, si así lo deciden. La Fiscalía General de la Nación deberá, en un plazo de tres (3) meses a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, establecer los criterios que permitirán a cada Fiscal establecer en qué casos no es viable por motivos de seguridad tal participación y las condiciones en las que asistirá a las víctimas durante las exhumaciones". 346 "Artículo
9. Con el fin de facilitar las labores de localización de personas desaparecidas forzadamente, la Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de las autoridades departamentales, el Ministerio Público y el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, elaborarán mapas, siguiendo los métodos y recursos señalados en el Plan Nacional de Búsqueda, en donde se señale la presunta ubicación de los cuerpos o restos de las personas desaparecidas forzadamente". 347 Los Santuarios de la Memoria corresponden a lugares donde, de acuerdo con información de la Fiscalía, se presuma la existencia de cuerpos o restos de las personas desaparecidas forzadamente. La declaración que al respecto se haga por parte del Gobierno Nacional genera como efecto que las áreas de santuario no puedan ser alteradas o intervenidas por razones distintas a la localización o exhumación de restos. De igual manera, se autoriza erigir monumentos es memoria de las víctimas. Por otra parte, como fecha de conmemoración de las víctimas se fijó lo siguiente: "La memoria histórica de las víctimas del conflicto colombiano desaparecidas forzadamente será objeto de conmemoración la última semana de mayo, en el marco de la Semana de los Detenidos-Desaparecidos, y el 30 de agosto, Día Internacional de los Desaparecidos". 348 Ley 1531 de 2012, art. 7. 349 Sistema de Información Red de Desaparecidos y Cadáveres a cargo del INMLCF. 350 Esta cifra responde a las víctimas de desaparición presuntamente forzada y de reclutamiento ilícito, no incluye fenómenos como el desastre natural (242 personas), la trata de personas (63 casos) y las desapariciones sin información (99894 casos). Cifras consolidadas del SIRDEC presentadas por el INMLCF en su interven-ción ante la Corte. Folio 97 del cuaderno principal. 351 Página 4 de los considerandos del Decreto Ley 589 de 2017. 352 Acuerdo Final, punto 5, acápite 5.1.1.2, p. 139. 353 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 354 Decreto 589 de 2017, art 17, núms. 2, 4 y 6. 355 M.P. Diana Fajardo Rivera. 356 La norma en cita dispone que: "Artículo 150.- Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...) 7.- Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públi-cos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta". 357 Sobre el particular, en la Sentencia C-856 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño, se manifestó que: "La función de determinar la estructura de la administración nacional, no se agota con la creación, supresión o fusión de los organismos que la integran, 'sino que abarca proyecciones mucho más comprensivas que tienen que ver con el señalamiento de la estructura orgánica de cada uno de ellos, la precisión de sus objetivos, sus funciones generales y la vinculación con otros organismos para fines del control', así como 'regular los asuntos relacionados con el régimen jurídico de los trabajadores, con la contratación y con las materias de índole presupuestal y tributario, entre otras'. Igualmente, en desarrollo de esta misma función, el Congreso se encuentra habilitado para fijar las características de los órganos creados, esto es, para establecer 'la independencia administrativa, técnica y patrimonial de ciertas agencias estatales, con o sin personería jurídica, para modificar sus características y aun para suprimirlas' (...)". En idéntico sentido, se pueden consultar las Sentencias C-953 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, y C-1437 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Esta Corte ya ha manifestado que es el legislador el llamado a definir lo que se entiende por adscripción o vinculación, sus efectos y el grado en que cada ente administrativo se relaciona con el Gobierno para los fines de su actividad: "El concepto de "estructura" comprende no solamente las entidades y organismos que integran la administración nacional, sino las modalidades de relación jurídica y administrativa entre ellas, en el interior de cada uno de los sectores en que obra la administración pública. Por tanto, la atribución de señalar la estructura de la administración nacional es privativa del legislador, y también lo es -por supuesto- la de establecer cómo está compuesto cada sector administrativo y la de indicar el grado de relación -vinculación o adscripción- existente entre cierta entidad o determinado organismo y el ministerio o departamento administrativo que encabeza el sector correspondiente." 358 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 359 Sentencia C-350 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 360 Véanse, entre otras, las Sentencia C-1546 de 2000, C-306 de 2004 y C-1190 de 2008. 361 Por ejemplo, la Sentencia C-145 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 362 Véanse, entre otras, las Sentencias C-121 de 2003, C-570 de 2004, C-452 de 2006, C-307 de 2013 y C-663 de 2013. 363Artículo 154.- Las leyes pueden tener origen en cualquiera de las cámaras a propuesta de sus respectivos miembros, del Gobierno Nacional, de las entidades señaladas en el artículo 156, o por iniciativa popular en los casos previstos en la Constitución. No obstante, sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las leyes a que se refieren los numerales 3, 7, 9, 11 y 22 y los literales a, b y e, del numeral 19 del artículo 150; las que ordenen participaciones en las rentas nacionales o transferencias de las mismas; las que autoricen aportes o suscripciones del Estado a empresas industriales o comerciales y las que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales. (...)". Énfasis por fuera del texto original. 364 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 365"Artículo 113.- (...) Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines". 366 Sentencia C-121 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 367 C.P. arts. 150.3, 339 y ss. 368 ARAGON REYES, Manuel, La iniciativa legislativa, Estudios de Derecho Constitucional, CEP, Madrid, 1998. 369 La iniciativa funcional responde a la ampliación realizada en la Constitución, por virtud de la cual se otorga la competencia para presentar proyectos de ley a los principales órganos de la Rama Judicial, así como a los organismos electorales y de control, "en materias relacionadas con sus funciones" (CP art. 156). En la práctica se trata de un instrumento de colaboración armónica, a través del cual se brinda la posibilidad a los principales actores del poder público en Colombia de presentar propuestas para mejorar las funciones del Estado, en aquellas materias que son de exclusivo conocimiento. 370 Énfasis por fuera del texto original. A ellas se agregan otras que se encuentran a lo largo de la Carta Política, como ocurre, según se ha expuesto, con la ley que establezca un monopolio estatal (CP art. 336) o la ley que reserve un servicio público o actividad estratégica (CP art. 365), etc. Esta misma regla aparece consagrada en el artículo 142 de la Ley 5ª de 1992, cuando al referir a las materias de iniciativa privativa del Gobierno Nacional se establece que: "Sólo podrán ser dictadas o reformadas, por iniciativa del Gobierno, las leyes referidas a las siguientes materias: (...)"Énfasis por fuera del texto original. 371 Sentencia C-1707 de 2000, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 372"(...) Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 [entiéndase 19] del presente artículo, ni para decretar impuestos". 373 Véanse, entre otras, las Sentencias C-140 de 1998, C-727 de 2000, C-401 de 2001 y C-350 de 2004. 374 M.P. Carlos Bernal Pulido. 375 M.P. Diana Fajardo Rivera. 376 Todas las intervenciones en que la Corte refiera a MOVICE, de aquí en adelante, debe entenderse que igualmente involucra a la Corporación Colectivo de Abogados "José Alvear Restrepo", pues presentaron un único escrito a nombre de ambas organizaciones. 377 Folio 22 del cuaderno
4. En términos similares, la FNBE pide una interpretación de la norma que salvaguarde la autonomía de la UBPD, mediante un condicionamiento que garantice la realización de las atribuciones a su cargo, cuyo alcance supone que "las instituciones del SIVJRNR y las demás existentes estarán en la obligación de atender a [los] requerimientos [de la unidad], sin dilaciones que le impidan adelantar las acciones humanitarias de búsqueda y localización de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado que se encuentren con vida, y en los casos de fallecimiento, cuando sea posible, la recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados, garantizando un enfoque territorial, diferencial y de género". Folio 138 del cuaderno principal. 378 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 3. 379 La disposición en cita, en el aparte pertinente, consagra que: "Artículo transitorio 1.- Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR). El Sistema integral estará compuesto por los siguientes mecanismos y medidas: la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición; la Unidad para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado; la Jurisdicción Especial para la Paz; las medidas de reparación integral para la construcción de paz y las garantías de no repetición. (...)". Énfasis por fuera del texto original. 380 DPPDF, art. 9; y CIPPDF, art. 24. 381 Sentencia C-370 de 2006, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández. 382 Énfasis por fuera del Texto Superior. 383 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio
2. Énfasis por fuera del texto original. 384 Así se admitió recientemente en la Sentencia C-017 de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera, al revisar la constitucionalidad del Decreto Ley 588 de 2017, "por el cual se organiza la Comisión para el Esclareci-miento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición". La autonomía constitucional implica que, además de los órganos que integran las tres ramas del poder público, existen otros, "autónomos e independientes", para el cumplimiento de las demás funciones del Estado, como se señala en el mencionado artículo 113 de la Constitución. 385 En la Gaceta del Congreso No. 121 de 2017 se aprecia el siguiente texto: "Artículo transitorio 3°. Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. // La Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado será un ente autónomo del orden nacional con personería jurídica y con autonomía administrativa, presu-puestal y técnica, sujeta a un régimen legal propio. La Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado tendrá carácter humanitario y extrajudicial y dirigirá, coordinará y contribuirá a la implementación de acciones humanitarias encaminadas a la búsqueda y localización de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón de conflicto armado que se encuentren con vida y en los casos de fallecimiento, cuando sea posible, la identificación y entrega digna de sus restos. La Ley reglamentará el mandato, funciones, composición, y funcionamiento de la Unidad, incluyendo los mecanismos de rendición de cuentas sobre su gestión, siempre que ellos no menoscaben su autonomía. En todo caso, las actividades de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado no podrán sustituir ni impedir las investigaciones de carácter judicial a las que haya lugar en cumplimiento de las obligaciones que tiene el Estado. // Los Órganos del Estado brindarán toda la colaboración que requiera la Unidad." Énfasis por fuera del texto original. 386 En la Gaceta del Congreso No. 153 de 2017 se advierte lo siguiente: "Artículo transitorio 3°. Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. // La Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado será un ente del orden nacional con personería jurídica y con autonomía administrativa, presupuestal y técnica. La Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado tendrá carácter humanitario y extrajudicial y dirigirá, coordinará y contribuirá a la implementación de acciones humanitarias encaminadas a la búsqueda y localización de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón de conflicto armado que se encuentren con vida y en los casos de fallecimiento, cuando sea posible, la identificación y entrega digna de sus restos. La ley reglamentará la naturaleza jurídica, el mandato, funciones, composición, y funcionamiento de la Unidad, incluyendo los mecanismos de rendición de cuentas sobre su gestión, siempre que ellos no menoscaben su autonomía. La ley establecerá las atribuciones necesarias con las que contará la UBPD para cumplir efectivamente su mandato de búsqueda humanitaria y extrajudicial. En todo caso, las actividades de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado no podrán sustituir ni impedir las investigaciones de carácter judicial a las que haya lugar en cumplimiento de las obligaciones que tiene el Estado. // Los órganos del Estado brindarán toda la colaboración que requiera la Unidad." Énfasis por fuera del texto original. 387 Acuerdo Final, capítulo 5, pp. 129 y 139. 388 En la Gaceta del Congreso No. 253 de 2017, que corresponde al cuarto debate en la Plenaria del Senado, se formularon intervenciones en dicho sentido. Así, por ejemplo, el Senador Iván Cepeda Castro manifestó que: "(...) Creemos también y esa es otra proposición que la unidad de búsqueda de personas desaparecidas deben ser un ente autónomo que pueda realizar su labor sin ninguna clase de interferencias, sin ninguna clase de obstáculos para que pueda dar noticia a más de 70 mil familias que buscan hoy los restos o el paradero de sus seres queridos. (...)". 389 Con excepción del régimen especial de la Corporación Autónoma regional de Río Grande de la Magdalena creada por el artículo 331 de la Constitución, por regla general, las Corporaciones Autónomas tienen su origen en lo previsto en el artículo 150.7 del Texto Superior, conforme al cual: "Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...)
7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta." Énfasis por fuera del texto original. 390 LEY 99 DE 1993 "Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones". // "Artículo
23. Naturaleza jurídica. Las Corporaciones Autónomas Regionales son entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrado por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente. // Exceptúase del régimen jurídico aplicable por esta Ley a las Corporaciones Autónomas Regionales, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, creada por el artículo 331 de la Constitución Nacional, cuyo régimen especial lo establecerá la ley." 391 http://www.funcionpublica.gov.co/documents/418537/7869206/13+Sector+Ambiente.pdf/181ecde0-31c7-410e-950b-fb0d721451fb 392 LEY 1507 DE 2012 "Por la cual se establece la distribución de competencias entre las entidades del Estado en materia de televisión y se dictan otras disposiciones". // Artículo 2o. Creación, naturaleza, objeto y domicilio de la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV). Créase la Autoridad Nacional de Televisión en adelante ANTV, como una Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del Orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial, presupuestal y técnica, la cual formará parte del sector de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones. La ANTV estará conformada por una Junta Nacional de Televisión, que será apoyada financieramente por el Fondo para el Desarrollo de la Televisión (FONTV) de que trata el artículo 16 de la presente ley. // El objeto de la ANTV es brindar las herramientas para la ejecución de los planes y programas de la prestación del servicio público de televisión, con el fin de velar por el acceso a la televisión, garantizar el pluralismo e imparcialidad informativa, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, así como evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley. (...) // Parágrafo 2o. La ANTV no estará sujeta a control jerárquico o de tutela alguno y sus actos solo son susceptibles de control ante la jurisdicción competente." Énfasis por fuera del texto original. 393 Comisión Colombiana de Juristas y Fundación Nydia Erika Bautista (FNEB). 394 CENPAZ y CONPA. 395 Defensoría del Pueblo y el ciudadano Pablo Cala. 396 Folio 142 del cuaderno principal. 397 Folio 194 del cuaderno principal. 398 En el aparte pertinente la norma en cita dispone que: "(...) La Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y razón del conflicto armado (...) dirigirá, coordinará y contribuirá a la implementación de acciones humanitarias encaminadas a la búsqueda y localización de personas dadas por desaparecidas en contexto y en razón del conflicto armado que encuentren con vida y en los casos de fallecimiento, cuando sea posible, la identificación y entrega digna de sus restos. (...)". 399 Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. 400 Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas. 401 En particular, respecto de este último, cabe reiterar lo previsto en la norma en cita, conforme a la cual: "(...) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. (...)". 402 En este orden de ideas, el artículo 1 de la Carta señala que: "Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales (...)". Por su parte, el artículo 287 establece que: "Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. (...)". 403 Acto Legislativo 02 de 2017, art. 1. 404 Acuerdo Final, capítulo 5, punto 5.1.1.2, p. 139. 405 Véase, al respecto, el acápite 6.6.1 de esta providencia. 406 Véase, al respecto, el acápite 6.5 de esta providencia. 407 MOVICE y EQUITAS. 408 EQUITAS, visible a folio 188 del cuaderno principal. 409 Defensoría del Pueblo y FNEB. 410 Sentencia T-1094 de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto. Énfasis por fuera del texto original. 411 El artículo 5 del Decreto 589 de 2017, como atribuciones de la UBPD, señala las siguientes: "Entregar a la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición durante su vigencia, los reportes detallados de la información que obtenga sobre lo acaecido a las personas dadas por desaparecidas" y "presentar los informes que le solicite la JEP, de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2017 y sus desarrollos". 412 Decreto Ley 589 de 2017, art. 5, núm. 13; y art. 17, núms. 2 y 6. 413 Como se mencionó en el acápite 6.3 de esta providencia, una de las obligaciones del Estado es la de diseñar mecanismos y recursos eficaces para lograr la rápida y eficaz ubicación dadas por desaparecidas, como ocurre con la disposición que excluye la responsabilidad judicial derivada de la información que sea objeto de trata-miento por parte de la Unidad. 414 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 3. 415 Para esto sintetizan una serie de condiciones que podrían ser adoptadas para la operación de la UBPD, con el propósito de preservar las pruebas que puedan ser recolectadas, con base en documentos internacionales que han establecido parámetros de debida diligencia en casos de graves violaciones de DDHH. Citan: (i) las observaciones y recomendaciones aprobadas por consenso el 21 de febrero de 2003 en la Conferencia Internacional de Expertos gubernamentales y no gubernamentales en el marco del proyecto las personas desaparecidas y sus familiares, del Comité Internacional de la Cruz Roja; (ii) el protocolo modelo para la investigación forense de muertes sospechosas de haberse producido por violación de los derechos humanos de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos; (iii) la gestión de cadáveres en situaciones de desastres: guía práctica para equipos de respuesta de la Organización Panamericana de la Salud, la Organización Mundial de la Salud, el Comité Internacional de la Cruz Roja y la Federación Internacional de la Media Luna Roja; y (iv) los principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. 416 Sentencias C-454 de 2006 y C-209 de 2007. 417 En esta línea se pueden consultas las Sentencias T-458 de 2017, T-078 de 2010 y T-473 de 2014. 418 La norma en cita dispone que: "Artículo transitorio 4°. Excepción al deber de denuncia. Para garantizar el adecuado funcionamiento de la Comisión para el esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición y de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto, sus funcionarios y el personal que les preste servicios estarán exentos del deber de denuncia y no podrán ser obligados a declarar en procesos judiciales, siempre y cuando el conocimiento de tales hechos haya sido en desarrollo de sus respectivas funciones misionales. // Parágrafo. De ser requeridos por la Jurisdicción Especial para la Paz, por otras autoridades competentes o por la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición, quienes en desarrollo de las funciones propias de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado hayan realizado los informes técnico forenses deberán ratificar y explicar lo concerniente a esos informes y los elementos materiales asociados al cadáver." 419 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 420 En el aparte pertinente, la norma en cita dispone que: "Artículo
39. Excepción a los deberes de denuncia y declaración. Los servidores públicos de los organismos que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia están obligados a guardar la reserva en todo aquello que por razón del ejercicio de sus actividades hayan visto, oído o comprendido. En este sentido, los servidores públicos a los que se refiere este artículo están exonerados del deber de denuncia y no podrán ser obligados a declarar (...)". 421 Folio 373 del cuaderno principal. Énfasis por fuera del texto original. 422 Véase, al respecto, el acápite 7.5.2 de esta providencia. 423 Documento "Pronunciamiento de víctimas de desaparición forzada", allegado en el marco de las intervenciones ciudadanas en el presente análisis constitucional. 424 La norma en cita dispone, en el aparte pertinente, que: "Parágrafo
1. El Sistema Integral tendrá un enfoque territorial, diferencial y de género, que corresponde a las características particulares de la victimización en cada territorio y cada población y en especial a la protección y atención prioritaria de las mujeres y de los niños y niñas víctimas del conflicto armado. El enfoque de género y diferencial se aplicará a todas las fases y procedimientos del Sistema, en especial respecto a todas las mujeres que han padecido o participado en el conflicto. // La conformación de todos los componentes del Sistema Integral deberá tener en cuenta la participación equitativa entre hombres y mujeres con respeto a la diversidad étnica y cultural y los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, idoneidad ética y criterios de cualificación para su selección." Énfasis por fuera del texto original. 425 Acuerdo Final, punto 4.2.1.1, p. 117. 426 Acuerdo Final, punto 5.1.1.1, p. 131. 427 En la Sentencia T-602 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería, la Corte sostuvo que "[l]a atención a la población desplazada debe basarse en acciones afirmativas y en enfoques diferenciales sensibles al género, la generación, la etnia, la discapacidad y la opción sexual. Las medidas positivas, entonces, deben estar orientadas a la satisfacción de las necesidades de los grupos más vulnerables, tales como los niños, los adultos mayores o las personas discapacitadas." 428 Decreto Ley 589 de 2017, art 17, núms. 1 y 10. 429 Las intervenciones corresponden a la Fiscalía General de la Nación; la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz; MOVICE; CCJ; CENPAZ y EQUITAS. 430 Intervención de CENPAZ. 431 Intervención de la CCJ y de EQUITAS. 432 Intervención de la Fiscalía General de la Nación. 433 Intervención de MOVICE. 434 Intervención de la Fiscalía General de la Nación. 435 Intervención de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz. 436 Intervención de la CCJ. 437 Intervención de la CCJ. La expresión PAPSIVI refiere al Programa de Atención Psicosocial y Salud Integral a las Víctimas. 438 Intervención de EQUITAS. 439 Intervención de MOVICE. 440 Intervención de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz. Por cuestiones metodológicas, cabe aclarar que en la intervención de MOVICE se alude a un señalamiento básico de las condiciones de participación de las víctimas, cuyo examen también extiende al artículo
17. Por tal motivo, el cuestionamiento que se formula se estudiará al analizar el citado artículo, pues allí expresamente se consagra como atribución del Director de la Unidad, la de "establecer protocolos de participación de [las] víctimas en las actividades de la UBPD". 441 "Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. (...)". 442 "Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes". 443 En el aparte pertinente la norma en cita dispone que: "Los familiares de las víctimas que resulten identifi-cadas, recibirán, por parte del Programa Presidencial para la Acción Social, los recursos necesarios para solventar los gastos funerarios, de desplazamiento, hospedaje y alimentación durante todo el proceso de entrega de cuerpos o restos". 444 "(...) Las medidas de satisfacción serán aquellas acciones que proporcionen bienestar y contribuy[an] a mitigar el dolor de la víctima. (...) [Entre ellas se incluyen] (...) i. Coordinar en la búsqueda de los desapa-recidos y colaborar para la identificación de cadáveres y su inhumación posterior (...)". 445 La norma en cita, en el aparte pertinente, dispone que: "La ley establecerá las atribuciones necesarias con que contará la UBPD para cumplir efectivamente su mandato de búsqueda humanitaria y extrajudicial. (...)". Énfasis por fuera del texto original. 446 No es extraño que en el ordenamiento jurídico se le otorgue a autoridades distintas de los jueces, la posibilidad de recaudar material probatorio que pueda ser utilizado en una causa judicial. Así, por ejemplo, ocurre con los agentes de tránsito en casos de accidentes que produzcan lesiones u homicidios (Ley 769 de 2002, art. 149). 447 DPPDF, art. 13. 448 CIPPDF, art. 17. 449 Énfasis por fuera del texto original. 450 "Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación". El conjunto de los literales en cita dispone que: "d) Fortalecer y agilizar los procesos para la identificación de cuerpos esqueletizados, en coordinación con el INMLCF; e) En coordinación con el INMLCF, promover y adelantar acciones que permitan la recolección y aporte de muestras biológicas de los familiares para complementar el Banco de Perfiles Genéticos previa autorización de los mismos. (...) g) Solicitar la práctica de examen médico legal a cadáveres por intermedio del INMLCF, la inscripción de la muerte en el registro civil de defunción y emitir autorización de entrega de cuerpos en los casos en los que se requiera; h) Los cuerpos no identificados o no reclamados por sus familiares, deberán ser preservados por el INMLCF y estarán a disposición de las autoridades competentes para la satisfacción de los derechos de las víctimas." 451 En este mismo sentido se pronunció la Comisión Colombiana de Juristas, conforme se relató en el resumen de las intervenciones realizadas respecto del artículo sometido a revisión. 452 Se destacan los casos Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador; Goiburú y otros Vs. Paraguay; Anzualdo Castro Vs. Perú, etc. 453 Así, por ejemplo, se puede consultar en la CIPPDF, arts. 15 y
24. Por su parte, el Protocolo de Minnesota sobre la Investigación de Muertes Potencialmente Ilícitas refiere al deber de respeto de las tradiciones y creencias, cuando manifiesta que: (...)
37. Los familiares tienen derechos específicos en relación con los restos de la víctima. Cuando se determine la identidad de una persona fallecida se informará a los familiares de inmediato y posteriormente se publicará un comunicado de defunción de forma que sea fácilmente accesible. En la medida de lo posible, los miembros de la familia deben ser consultados antes de que se realice la autopsia y tendrán derecho a tener un representante que esté presente en ella. Concluidos los procedimientos de investigación necesarios, los restos deben ser devueltos a los familiares para permitirles disponer de ellos de acuerdo con sus creencias." Énfasis por fuera del texto original. 454 Sobre el particular, el artículo 7, parágrafo 3, dispone lo siguiente: "Las autoridades competentes para la identificación, exhumación e investigación, deberán entregar los cuerpos y restos a la familia afectada, en condiciones de dignidad, de acuerdo al protocolo que para tal efecto elaborará la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas, en consulta con las víctimas, en un plazo de tres (3) meses a partir de la entrada en vigencia de la presente ley. El Ministerio Público supervisará el cumplimiento de este deber." 455 Disponible en: http://equitas.org.co/sites/default/files/biblioteca/Protocolo_Entrega%20Digna.pdf 456 En concreto, la Fiscalía General de la Nación; la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y el Ministerio de Salud y Protección Social. 457 https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/PS/Procedimiento-entrega-digna-cadaveres.pdf 458 En este procedimiento se define el "enfoque diferencial étnico" de la siguiente manera: "Las medidas de atención, asistencia, reparación y restitución contempladas se basan en el principio de tratamiento especial y diferenciado a que tienen derecho los pueblos y comunidades indígenas, el pueblo Rom o Gitano, las Kumpañy (...) y las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, indígenas y sus miembros individualmente considerados. Las normas, procedimientos y mecanismos diseñados para tal efecto, deben interpretarse en función de la pertenencia étnica y cultural y los derechos colectivos de las comunidades (...)". En similar sentido, se encuentran el Decreto 4634 de 2011, art. 19 y el Decreto 4635 de 2011, art. 18. 459 Se hace referencia a los decretos leyes que fueron expedidos en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 205 de la Ley 1448 de 2011 para la regulación de los derechos y garantías de las víctimas pertenecientes a pueblos indígenas, ROM y comunidades negras (afrocolombianas, raizales y palenqueras), los cuales fueron elaborados en cumplimiento del derecho fundamental de la consulta previa y de acuerdo con la metodología concertada entre el Gobierno Nacional y los pueblos étnicos, a través de las autoridades y organizaciones representativas. Dentro de las medidas de satisfacción que dicha normatividad especial consagra en favor de estas comunidades e individuos, se establece "La búsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de los niños y niñas secuestrados o reclutados forzosamente y de los cadáveres de las personas asesinadas, y la ayuda para recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos según el deseo explícito o presunto de la víctima, su pueblo o las prácticas culturales de su pueblo y familia". Al respecto, se pueden consultar el Decreto 4633 de 2011"Por medio del cual se dictan medidas de asistencia, atención, reparación integral y de restitución de derechos territoriales a las víctimas pertenecientes a los pueblos y comunidades indígenas" (art. 120, literal b); el Decreto 4634 de 2011"Por el cual se dictan medidas de asistencia, atención, reparación integral y restitución de tierras a las víctimas pertenecientes al pueblo Rom o Gitano", (art. 84, núm.) 2; y el Decreto 4635 de 2011"Por el cual se dictan medidas de asistencia, atención, reparación integral y de restitución de tierras a las víctimas pertenecientes a comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras", (art. 90, literal j). En este último se dispone que: "Contribuir en la búsqueda de los desaparecidos y colaborar para la identificación de cadáveres y su inhumación posterior, según las tradiciones familiares y comunitarias, a través de las entidades competentes para tal fin". Como se observa, se trata de las medidas de satisfacción que podrán incluir los Planes Integrales de Reparación Colectiva -PIRC-, los cuales están sujetos al proceso de consulta previa consagrado en los artículos 102 y siguientes del propio decreto. 460 Las normas en cita, en el aparte pertinente, disponen que: "Artículo transitorio 1. (...) Parágrafo
1. El Sistema Integral tendrá un enfoque territorial, diferencial y de género, que corresponde a las particularidades de la victimización de cada (...) población y en especial a la protección y atención prioritaria de las mujeres y de los niños y niñas víctimas del conflicto armado. El enfoque de género y diferencial se aplicará a todas las fases y procedimientos del Sistema, en especial respecto a todas las mujeres que han padecido o partici-pado en el conflicto. (...)" "Artículo transitorio 3. (...) Los órganos del Estado brindarán toda la colaboración que requiera la Unidad. Se deberá promover la participación de las víctimas y sus organizaciones en todas las fases del proceso de búsqueda, localización, recuperación, identificación y entrega digna de restos de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado". 461 Como ya se dijo, el artículo 6, numeral 1, literal a), del Convenio 169 de la OIT, establece el deber de consulta en los siguientes términos: "Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas suscep-tibles de afectarles directamente". 462 Uno de los criterios que imponen la consulta, es que se trate de la regulación de una de las materias previstas en el Convenio 169 de la OIT, como este Tribunal lo ha advertido, entre otras, en las Sentencia C-030 de 2008 y C-068 de 2013. Eso es lo que ocurre en el caso bajo examen, cuando se advierte que el artículo 5 del citado instrumento internacional señala que: "Al aplicar las disposiciones del presente Convenio: a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; b) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos; (...)". 463 En el aparte pertinente, la norma en cita dispone que: "(...) La Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado (...) dirigirá, coordinará y contribuirá a la implementación de acciones (...) encaminadas a la búsqueda y localización de personas dadas por desapare-cidas en el contexto y en razón del conflicto armado que se encuentren con vida y[,]en los casos de falleci-miento, cuando sea posible, la identificación y entrega digna de sus restos. (...)". 464 Intervenciones de la CCJ y de EQUITAS. 465 En el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la palabra coordinar se define, en una de sus acepciones, como "dirigir y concertar varios elementos". http://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=coordinar 466 Énfasis por fuera del texto original. 467 "La UBPD podrá realizar todos los actos, contratos y convenios en el país o en el exterior que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto, ajustándose a las facultades y atribuciones que le otorgan la Constitución, este Decreto Ley, su reglamento y las demás normas que rijan su funcionamiento". 468 Ley 1448 de 2011, artículo 135: "Rehabilitación. La rehabilitación como medida de reparación consiste en el conjunto de estrategias, planes, programas y acciones de carácter jurídico, médico, psicológico y social, dirigidos al restablecimiento de las condiciones físicas y psicosociales de las víctimas en los términos de la presente ley." 469 El Decreto 4800 de 2011, en el capítulo y título al cual se refiere al precepto bajo remisión, dispone lo siguiente: "Artículo
163. Directrices del enfoque psicosocial en las medidas de reparación. La Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a Víctimas diseñará las directrices del enfoque psicosocial como componente transversal el cual contendrá los lineamientos que respondan a la necesidad de materializar el enfoque psicosocial desde una perspectiva de reparación integral en todas las acciones, planes y programas de atención, asistencia y reparación integral que se implementen en el marco de la Ley 1448 de 2011. // Estas directrices deben ser adoptadas por las entidades que conforman el Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a víctimas de acuerdo a sus competencias. // Artículo
164. Del programa de atención psicosocial y salud integral a víctimas. Se define como el conjunto de actividades, procedimientos e intervenciones interdisciplinarias diseñados por el Ministerio de Salud y Protección Social para la atención integral en salud y atención psicosocial. Podrán desarrollarse a nivel individual o colectivo y en todo caso orientadas a superar las afectaciones en salud y psicosociales relacionadas con el hecho victimizante. // Los entes territoriales deberán adoptar los lineamientos del programa de Atención Psicosocial y Salud Integral a Víctimas en concordancia con lo establecido en el artículo 174 de la Ley 1448 de 2011. // Parágrafo. El Ministerio de Salud y Protección Social debe desarrollar herramientas de seguimiento y monitoreo a la atención en salud brindada a la población víctima del conflicto armado interno, de acuerdo a lo establecido en el protocolo de atención integral en salud con enfoque psicosocial. // Artículo
165. De las responsa-bilidades del Programa de Atención psicosocial y Salud Integral a Víctimas. El Programa tendrá las siguientes funciones: //
1. Diseñar, coordinar y monitorear las estrategias, planes y acciones de atención psicosocial y de salud integral a víctimas, tomando en consideración su carácter individual y colectivo, teniendo en cuenta las diferencias de género, ciclo vital, etnia y territorio. //
2. Definir los criterios técnicos con base en los cuales se prestan los servicios de atención psicosocial y salud integral a las víctimas en el marco del artículo 3 de la Ley 1448 de 2011. //
3. Implementar estrategias de divulgación y mecanismos para facilitar el acceso al Programa de Atención Psicosocial y Salud Integral a Víctimas. //
4. Planificar y desarrollar en conjunto con los entes territoriales estrategias de capacitación para el personal responsable de ejecutar el Programa de Atención Psicosocial y Salud Integral a Víctimas. //
5. Las demás que se otorguen por ley. // Artículo
166. Cubrimiento de los gastos derivados del programa de atención psicosocial y salud integral a víctimas. Los gastos derivados de la atención brindada a las víctimas señaladas en el artículo 3 de la Ley 1448 de 2011 por el Programa de Atención Psicosocial y Salud Integral a Víctimas, se financiarán con cargo a los recursos de la Subcuenta de Eventos Catastróficos y Accidentes de Tránsito - ECAT del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, en los términos del parágrafo del artículo 137 de la Ley 1448 de 2011. La definición de los gastos, el procedimiento y el método para su reconocimiento serán definidos por el Ministerio de Salud y Protección Social. // Artículo
167. Centros de Encuentro y Reconstrucción del Tejido Social. Los Centros de Encuentro y Reconstrucción del Tejido Social son espacios para las víctimas, sus familiares y su red de apoyo. Disponen de múltiples herramientas y mecanismos que se adaptan a las condiciones particulares de la población, integrando procesos de acompañamiento grupal y comunitario. // Artículo
168. Articulación con los Centros de Encuentro y Reconstrucción del Tejido Social. Las acciones de articulación de los componentes del Programa de Atención Psicosocial y Salud Integral a Víctimas se desarrollan en los Centros de Encuentro y Reconstrucción del Tejido Social, en los lugares donde estos operen. Así mismo, los Centros de Reconciliación podrán articularse con ofertas y programas estatales regionales que cumplan con un cometido similar. // Artículo
169. Talento humano para la atención a víctimas. Con la finalidad de promover la calidad de la atención a las víctimas referidas en el artículo 3 de la Ley 1448 de 2011 e incorporar el enfoque psicosocial, las entidades responsables de la asistencia, atención y reparación, deberán capacitar progresivamente al personal encargado en dicha materia de acuerdo a los lineamientos establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social. Parágrafo. Las entidades del Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, gestionarán el desarrollo de estrategias y programas continuos de autocuidado y capacitación para los servidores públicos que orientan y atienden a las víctimas." 470 Sobre el particular, en la Sentencia C-357 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte expuso que: "Los cargos que se formulen por un ciudadano contra una norma integrante del orden jurídico, para pedir a esta Corte que la declare inconstitucional, no pueden fundarse, entonces, en sus desarrollos específicos, ni referirse a su ejecución práctica o a los abusos que puedan cometerse por los operadores jurídicos en casos concretos. Puesto que el juicio de constitucionalidad implica la confrontación en abstracto entre el contenido de la disposición acusada y la preceptiva fundamental, las demandas que busquen su inexequibilidad deben aludir a ella en los mismos términos." 471 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 1. 472 M.P. Diana Fajardo Rivera. La norma sobre el particular dispone que: "La CEV se coordinará con los mecanismos que se pongan en marcha para la implementación del Acuerdo Final. En particular, se coordi-nará con los demás componentes del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) (...)". 473 El artículo 26 del Código Civil consagra que: "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras (...)". 474 http://dle.rae.es/?id=4Ce1uOL 475 Al respecto, no sobra recordar que el inciso 5 del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 dispone que: "Los distintos mecanismos y medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición, en tanto parte de un sistema que busca una respuesta integral a las víctimas, no pueden entenderse de manera aislada. Estarán interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de incentivos para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia, siempre fundados en el reconocimiento de verdad y responsa-bilidad. El cumplimiento de estas condicionalidades será verificado por la Jurisdicción Especial para la Paz". Así, por ejemplo, en la Ley 1820 de 2016, sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales se establece que: "Artículo
33. Contribución a la satisfacción de los derechos de las víctimas. La adopción de alguna de las resoluciones indicadas en el artículo 31 de esta ley no exime del deber de contribuir individual o colectivamente al esclarecimiento de la verdad o del cumplimiento de las obligaciones de reparación que sean impuestas en cumplimiento de lo establecido en el Sistema Integral de Verdad Justicia Reparación y No repetición. // Si durante los cinco años siguientes a la adopción de alguna de las resoluciones indicadas en el artículo 31 de esta ley, se rehusaran de manera reiterada e injustificada los requerimientos del Tribunal para la Paz para participar en los programas de contribución a la reparación de las víctimas, o a acudir ante la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad de la Convivencia y No Repetición, o ante la Unidad de Búsqueda de las Personas Dadas por Desaparecidas de existir la obligación de acudir o comparecer ante las anteriores, perderán el derecho a que se les apliquen las sanciones propias de la Jurisdicción Especial para la Paz, en el evento de que llegaran a ser declarados responsables por algunas de las conductas que se les atribuyan al interior de la misma." Este precepto fue declarado exequible de forma condicionada, en el "entendido de que la contribución a la satisfacción de los derechos de las víctimas se enmarca dentro del régimen de condicionalidades del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, con fundamento en los siguientes parámetros: (i) El compromiso de contribuir a la satisfacción de los derechos de las víctimas es una condición de acceso y no exime a los beneficiarios de esta Ley del deber de cumplir con las obligaciones contraídas con el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. (ii) El cumplimiento de los deberes de contribución a la satisfacción de los derechos de las víctimas se exigirá a los beneficiarios de esta Ley, por el término de vigencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, sin perjuicio de la condición especial de acceso a las sanciones propias del sistema prevista en el inciso segundo de los artículos 14 y 33 de la Ley 1820 de 2016. (iii) Los incumplimientos al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición deberán ser objeto de estudio y decisión por la Jurisdicción Especial para la Paz, conforme a las reglas de procedimiento de que trata el inciso 1º del artículo transitorio 12 del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017; lo que supone analizar, en cada caso, si existe justificación y la gravedad del incumplimiento. Este análisis deberá regirse por el principio de proporcionalidad y podrá dar lugar a la pérdida de beneficios previstos en esta Ley." Sentencia C-007 de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera. 476 Esta función permite concretar la obligación prevista en el artículo 18 de la CIPPDF, según la cual: "[Es deber de los Estados Partes] garantizar a toda persona con un interés legítimo, por ejemplo, allegados de la persona privada de libertad, su representante o abogado, el acceso a la información de las circunstancias de privación de la libertad de la persona requerida, y adoptar las medidas adecuadas para garantizar su protección, así como de quienes participen en la investigación, contra cualquier maltrato, intimidación o sanción en razón de la búsqueda de informaciones sobre una persona privada de la libertad". 477 La norma en cita, en el aparte pertinente, dispone que: "Los magistrados de la JEP, el director de la Unidad de Investigación y Acusación, (...), los comisionados de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición, y el director de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado serán seleccionados por un Comité de Escogencia que gozará de autonomía e independencia y que ·será conformado por reglamento expedido por el Gobierno Nacional. (...) // Los miembros del Comité de Escogencia no asumirán ninguna responsabilidad personal por la selección de los magistrados, comisionados y demás funcionarios que deben escoger en virtud de este artículo transitorio. (...)". Énfasis por fuera del texto original. 478 "(...) La UBPD tendrá un/a director/a que deberá ser colombiano/a y será escogido/a por el 'Mecanismo de selección de los Magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz' acordado por las partes el 12 de agosto de 2016 para la selección de magistrados, fiscales y demás integrantes de la Jurisdicción Especial para la Paz, sobre la base de criterios de idoneidad y excelencia que se elaboraran teniendo en cuenta las sugerencias del Comité Internacional de la Cruz Roja y la Comisión Internacional sobre Personas Desapa-recidas". Acuerdo Final, punto 5.1.1.2, p. 142. 479 Sobre el particular, la Corte ha establecido que "el mérito es el criterio que, como regla general, debe presidir el nombramiento o designación de quienes van a desempeñar la función pública", de ahí que, así como "la provisión de empleos mediante concurso no es exclusiva de la carrera administrativa (...) tampoco lo es el mérito, por lo que, en consecuencia, la acreditación de las respectivas calidades también se exige respecto de cargos que no sean de carrera, ya sea mediante concursos adelantados para tal efecto o en virtud de mecanismos distintos cuya finalidad sea establecer la idoneidad de los aspirantes". Sentencia C-123 de 2013, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Énfasis por fuera del texto original. 480 Decreto Ley 25 de 2014. Artículo
12. Despacho del Vicedefensor del Pueblo. Son funciones del Despacho del Vicedefensor, las siguientes: "(...)
4. Reemplazar al Defensor del Pueblo en sus ausencias temporales o definitivas. En las ausencias temporales no se requerirá de designación especial, si se trata de ausencia definitiva, incluido el vencimiento del periodo, ejercerá el cargo hasta cuando la Cámara de Representantes elija uno en propiedad, según el procedimiento establecido en la Constitución Política y este tome posesión del mismo." (Subrayas fuera del texto original). 481 Sobre el particular, se pueden consultar las Sentencias C-532 de 1993, C-448 de 1997, C-647 de 2002 y C-490 de 2011 Precisamente, en el primero de los fallos en mención, la Sala Plena resaltó que: "(...) resulta evidente que la Carta Política vigente le otorgó al legislador la facultad de señalar las causales de faltas absolutas de los congresistas, de conformidad con los siguientes preceptos: a) El artículo 123 regula la función pública (...) [y] B) El artículo 150 numeral 23 de la Carta Política, que dispone: 'corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas (...) // De acuerdo con la norma anterior, dentro de la función legislativa corresponde al Congreso determinar el ejercicio de las funciones públicas, lo que se hizo a través de la Ley 5ª de 1992, donde expresamente se establecieron las causales de falta absoluta de dichos servidores del Estado", M.P. Hernando Herrera Vergara. 482 "Artículo
9. Selección del Director o Directora de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado (UBPD). El director de la UBPD deberá ser colombiano y será escogido por el Comité de Escogencia sobre la base de criterios de idoneidad y excelencia, que definirá dicho Comité, teniendo en cuenta las sugerencias que le formulen el Comité Internacional de la Cruz Roja y la Comisión Internacional sobre Personas Desparecidas. El Director será escogido por voto favorable de por lo menos 3/5 de los miembros del Comité de Escogencia participantes en la votación. Al término del mandato del director de la UBPD o en caso de su falta absoluta, el Comité de Escogencia elegirá al nuevo Director. Son faltas absolutas el fallecimiento, la renuncia aceptada, la destitución y la terminación del período para el cual fue elegido, de conformidad con la ley." 483 En comunicado del 18 de diciembre de 2017 se anuncia que el Comité de Escogencia concluyó su labor, disponible en: http://www.comitedeescogencia.com/# 484 En el aparte pertinente de la norma en cita se establece que:"(...) Las reglas de funcionamiento del Comité establecerán el periodo de su funcionamiento, que en todo caso no podrá exceder de seis meses, contados a partir. de su primera sesión formal una vez entre en vigor el presente decreto. Estos seis meses podrán prorrogarse por dos meses más, asegurando el cumplimiento de los principios de eficacia, eficiencia, transparencia y celeridad para el cabal ejercicio de sus funciones." 485 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 7, parágrafo 1. 486 Énfasis por fuera del texto original. 487 MOVICE. 488 Énfasis por fuera del texto original. 489 El derecho a la participación de las víctimas y su intervención en el marco de actuaciones judiciales y humanitarias ha sido admitido en el ámbito internacional, como un medio para obtener su reparación, permitiendo la posibilidad de que existan limites o restricciones excepcionales. Sobre el particular, el Protocolo de Minnesota sobre la Investigación de Muertes Potencialmente Ilícitas refiere lo siguiente: "La participación de los miembros de la familia u otros parientes cercanos de la persona fallecida o desaparecida constituye un elemento importante en una investigación eficaz. El Estado debe permitir a todos los parientes cercanos participar de manera efectiva en la investigación, aunque sin poner en peligro su integridad. Los familiares de una persona fallecida deben ser localizados e informados de la investigación y deben gozar de legitimación. Los mecanismos de investigación o las autoridades deberían mantenerlos informados del progreso de la investigación, durante todas sus fases, a su debido tiempo. Las autoridades investigadoras deben permitir a los familiares presentar sugerencias y argumentos en cuanto a qué medidas son necesarias en la investigación, proporcionar pruebas y defender sus intereses y derechos a lo largo del proceso. Se les debería comunicar cualquier audiencia pertinente a la investigación y permitirles asistir a ella, y se les debería proporcionar información pertinente a la investigación con antelación. Cuando sea necesario para garantizar que los familiares puedan participar eficazmente, las autoridades deberán pagar los servicios de un abogado para que los represente. En el caso de un niño (y cuando no hay ningún pariente), un adulto de confianza o tutor (que no puede estar relacionado con el fallecido o desaparecido) podrá representar sus intereses. En determinadas circunstancias -por ejemplo, cuando los familiares son los presuntos culpables- estos derechos pueden estar sujetos a restricciones, pero solo cuando sea estrictamente necesario, y en la medida en que se requiera, para garantizar la integridad de la investigación. (...) Los familiares deben ser protegidos de cualquier maltrato, intimidación o sanción a raíz de haber participado en una investigación, o, buscado información sobre una persona fallecida o desaparecida. Han de adoptarse las medidas apropiadas para garantizar su seguridad, su bienestar físico y psicológico y su privacidad. // (...). Los familiares tienen derechos específicos en relación con los restos de la víctima. Cuando se determine la identidad de una persona fallecida se informará a los familiares de inmediato y posteriormente se publicará un comunicado de defunción de forma que sea fácilmente accesible. En la medida de lo posible, los miembros de la familia deben ser consultados antes de que se realice la autopsia y tendrán derecho a tener un representante que esté presente en ella. Concluidos los procedimientos de investigación necesarios, los restos deben ser devueltos a los familiares para permitirles disponer de ellos de acuerdo con sus creencias." (Protocolo de Minnesota sobre la Investigación de Muertes Potencialmente Ilícitas (2016), Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Nueva York y Ginebra, 2017, p.
10. Énfasis por fuera del texto original). Por lo demás, se ha insistido en el ámbito internacional sobre la existencia de distintas formas de participación y sobre la posibilidad que tienen las víctimas de optar por mecanismos que estén acordes con sus expectativas y que no les generen riesgos. Al respecto, según los postulados del Estatuto de la Víctima de las Guías de Santiago sobre Protección de víctimas y Testigos, "[l]a intervención de la víctima en el proceso no puede suponer un riesgo para su seguridad personal ni para su familia. La publicidad del proceso debe convivir con la reserva y confidencialidad necesarias a tales fines, con un control interno de los medios de investigación y del propio proceso para evitar fugas de datos". Además, toda participación debe realizarse en términos respetuosos con la dignidad humana y la intimidad, así como bajo la obligación de proscribir consecuencias victimizantes (Guías de Santiago sobre Protección de Víctimas y Testigos, Documento aprobado en la Asamblea General de la AIAMP, Punta Cana, República Dominicana, 9 y 10 de julio, 2008). Finalmente, teniendo en cuenta que las comunidades y los familiares de las víctimas se encuentran profun-damente afectados por la incertidumbre que implica desconocer la suerte que han corrido las personas desaparecidas, pero sobre la base de que pueden tener interés o ser requeridos por las autoridades durante el proceso de búsqueda, el grado de su participación en las actividades de recolección de información, exhuma-ción e identificación de restos suele asociarse con un proceso de definición caso por caso. (Informe del CICR: Las personas desaparecidas y sus familiares. Resumen de las conclusiones de consultas anteriores a la Conferencia Internacional de expertos gubernamentales y no gubernamentales del 19 al 21 de febrero de 2003.
IX. Prácticas operacionales idóneas en relación con el tratamiento de los restos humanos y la información sobre los fallecidos.
74. Participación de la comunidad y los familiares en la exhumación y el proceso de identificación.
75. Participación de los familiares en la obtención de datos ante mortem y muestras para el análisis del ADN. Documento disponible para consulta abierta en la siguiente página Web: https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_themissing_012003_es_10.pdf 490 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 3. 491 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 1. 492 "La UBPD podrá realizar todos los actos, contratos y convenios en el país o en el exterior que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto, ajustándose a las facultades y atribuciones que le otorgan la Constitución, este Decreto Ley, su reglamento y las demás normas que rijan su funcionamiento." 493 La norma en cita dispone que: "El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley". Énfasis por fuera del texto original. 494 La norma en cita señala que: "El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: (...)
6. Ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley". 495 En la Sentencia C-996 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, se manifestó que: "Tenemos entonces, que no resulta contrario a la Carta la radicación de competencias del ejercicio del poder disciplinario en otros órganos y entidades del Estado. Al contrario, esa desconcentración de la función disciplinaria hace más efectiva la vigilancia de la conducta oficial de los servidores del Estado en todas las ramas y órganos del poder público. Así el control disciplinario puede cumplir con sus finalidades y objetivos, pues, como lo ha dicho esta Corporación, se trata de un presupuesto necesario para que en un Estado de Derecho se garantice el buen nombre y la eficiencia de la administración, y se asegure que quienes ejercen la función pública lo hagan en beneficio de la comunidad y sin detrimento de los derechos y libertades de los asociados." 496 En la Sentencia C-1079 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se expuso lo siguiente: "En materia del régimen disciplinario especial de las fuerzas militares la Corte ha insistido, por una parte, en que el mismo no puede incluir cualquier tipo de faltas, sino únicamente aquellas que están relacionadas directamente con la función militar, esto es, aquellas cuya comisión afecta inescindiblemente el servicio público encomendado a tales fuerzas, en los términos previstos en el artículo 217 de la Constitución; y por la otra, ha reconocido que dicho régimen especial se limita a la consagración de una normatividad distinta de la común en materia disciplinaria, y no a la creación de un fuero constitucional que excluya a los miembros de las fuerzas militares de las instancias ordinarias de control disciplinario, y en especial, del poder prevalente que en la vigilancia superior de la conducta de los funcionarios públicos ejerce el Procurador General de la Nación (C.P. art. 277-6)." Énfasis por fuera del texto original. 497 La Corporación Colectivo de Abogados "José Alvear Restrepo" y el Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado (MOVICE). 498 Sobre la amplia potestad de configuración del legislador en el diseño de los procedimientos disciplinarios, en la Sentencia C-306 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo, la Corte sostuvo lo siguiente: "La potestad de configuración del legislador en materia del diseño de los procedimientos disciplinarios es bastante amplia, en tanto el Constituyente no fue tan detallado y restrictivo en su regulación. Al respecto, la Corte Constitucional consideró que '[a]duella es una regulación menos puntual, más genérica y por ello, de forma correlativa, involucra el reconocimiento de un mayor espacio de acción para la instancia legislativa. Esta Corte así lo ha reconocido, por ejemplo, al aceptar la amplia facultad del legislador para estructurar el régimen disciplinario, tanto en materia de ilícitos como de sanciones', aunque la regulación que elabore el legislador tiene que tener presentes las garantías para el ciudadano, que surgen correlativas al ejercicio del poder punitivo del Estado. Así, según quedó sentado en la sentencia C-014 de 2004, el control que del ejercicio de la potestad de configuración del legislador referente al diseño del procedimiento disciplinario se adelante por parte de la Corte Constitucional, 'debe ser un control moderado y no un control estricto', al estudiarse la resolución que brinde el legislador a la tensión entre principios como la seguridad jurídica y de justicia material." 499 Sentencias C-194 de 1995, C-617 de 1997, C-1172 de 2005 y C-257 de 2013. 500 Sentencia C-1172 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 501 Intervenciones de la CCJ; CONPA; la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz; la Corporación Colectivo de Abogados "José Alvear Restrepo" y el Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado (MOVICE); la Corporación Colectivo Sociojurídico Orlando Fals Borda; los familiares de víctimas en el exterior agrupados en el Foro Internacional de Víctimas -FIV- y en la Red de Víctimas Colombianas por la Paz en Latinoamérica y el Caribe -REVICPAZ-LAC-, y las ciudadanas Luz Marina Hache Contreras, Luz Marina Bernal Porras y María del Pilar Navarrete. 502 De manera particular, la Corporación Colectivo Sociojurídico Orlando Fals Borda pide que, en la composición del Consejo Asesor de la UBPD, se consagre un criterio de paridad, por virtud del cual "la mitad o la mitad más uno" de sus miembros deben ser representantes de las víctimas, con el propósito de que se garanticen a su favor espacios reales de decisión. 503 Sentencias C-150 de 2015 y C-608 de 2017. 504 La Comisión Intereclesial de Justicia y Paz. 505 Folio 140 del cuaderno 4. 506 Al respecto, el numeral 14 del artículo 189 de la Carta dispone que: "Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (...)
14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones y fijar sus dotaciones y emolumentos. (...)". 507 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 508 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 509 Al respecto, en la Sentencia C-563 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz, la Corte sostuvo que: "la función de diseñar y regular la carrera administrativa, que le corresponde al legislador, ha de incluir un componente de flexibilidad que garantice su adecuación a las disímiles y cambiantes circunstancias de la función pública; un aparato estático, rígido, que no permita la adecuación de sus elementos constitutivos esenciales a las singulares necesidades de cada una de las entidades del Estado, no sólo no correspondería a la concepción de la función pública que subyace en la Constitución, sino que impediría la realización de los objetivos y principios del paradigma mismo del Estado social de derecho". 510 En la Sentencia C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, este Tribunal manifestó: "[P]or tanto, como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero, además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada. Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación". 511 Énfasis por fuera del texto original. 512 Precisamente, en la Sentencia C-431 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo, la Corte sostuvo que las características del sistema de carrera implican, por una parte, garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al desempeño de cargos y funciones públicas; y por la otra, asegurar "la protección de los derechos subjetivos de los trabajadores a la estabilidad y permanencia" en el empleo, a partir de un esquema en el que se busca que la administración sea eficiente y eficaz. 513 El Decreto 1083 de 2015 dispone que: "Artículo 2.2.5.1 Objeto. El presente Título tiene por objeto reglamentar el régimen de administración de personal, la competencia y procedimiento para el nombramiento, posesión y revocatoria del nombramiento, vacancia y formas de provisión de los empleos, movimientos de personal y las situaciones administrativas en las que se pueden encontrar los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en los órdenes nacional y territorial. Parágrafo. Las disposiciones contenidas en el presente Título no son aplicables a los trabajadores oficiales, quienes se rigen en su relación laboral por su contrato de trabajo, convención colectiva, pacto colectivo o reglamento interno de trabajo." Énfasis por fuera del texto original. 514 La norma en cita dispone que: "Artículo
17. Funciones del director. El Director o Directora de la UBPD tendrá las siguientes funciones: (...)
10. Dirigir la administración del personal conforme a las normas correspondientes y nombrar y remover el personal de la entidad, con excepción de los empleos cuya nomi-nación esté atribuida a otra autoridad". 515 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En esta ocasión, entre otras, se examinó el artículo referente a la forma de financiación del Fondo Colombia en Paz (FCP). 516 M.P. Diana Fajardo Rivera. En esta oportunidad, entre otras, el control se adelantó sobre el artículo que incorpora los recursos con los cuales puede contar la CEV. 517 La norma en cita dispone que: "Artículo
3. La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio, el cual quedará así: Artículo transitorio. Plan de Inversiones para la Paz. El Gobierno nacional durante los próximos veinte años incluirá en el Plan Plurianual de Inversiones del Plan Nacional de Desarrollo, un componente específico para la paz priorizando los ciudadanos y las entidades territoriales más afectadas por la pobreza rural, las economías ilegales, la debilidad institucional y el conflicto armado. Estos recursos serán adicionales a las inversiones ya programadas por las entidades públicas del orden nacional y territorial y se orientarán a cerrar las brechas sociales, económicas e institucionales en dichas entidades territoriales. // El Gobierno podrá efectuar los ajustes institucionales y normativos necesarios para ejecutar el componente de paz del Plan Plurianual de Inversiones. // Las autoridades departamentales, municipales y distritales tendrán la facultad de hacer los ajustes necesarios a sus planes de desarrollo para adecuarlos al Plan de Inversiones para la Paz durante los seis meses siguientes a la adopción de este. // Al inicio de cada legislatura el Presidente de la República, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República y la Defensoría del Pueblo presentarán al Congreso un informe detallado sobre la ejecución de los recursos y cumplimiento de las metas del componente para la paz del Plan Plurianual de Inversiones." 518 El fenómeno de la vigencia aparece regulado en los artículos 52 y 53 de la Ley 4ª de 1913 en los siguientes términos: "Artículo
52. La ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada. // La promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha del número en que termine la inserción." "Artículo
53. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes. //
1. Cuando la ley fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado. //
2. Cuando por causa de guerra u otra inevitable estén interrumpidas las comunicaciones de alguno o algunos municipios con la capital, y suspendido el curso ordinario de los correos, en cuyo caso los dos meses se contarán desde que cese la incomunicación y se restablezcan los correos." Énfasis por fuera del texto original. 519 Sentencia C-256 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinoza, reiterada expresamente en la Sentencia C-223 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 520 Ibídem. 521 Al respecto, Sentencia C-657 de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz. 522 Sentencia C-176 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Énfasis por fuera del texto original. 523 El encabezado del artículo 250 del Texto Superior dispone que: "La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito (...), siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. (...)". 524 La norma en cita señala que: "(...) En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: (...)
2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos, el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes". 525 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 526 M.P. Alberto Rojas Ríos. 527 Sentencia C-212 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 528 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 529 Las disposiciones declaradas exequibles establecían lo siguiente: Decreto 2737 de 1989: "Artículo
43. Cuando el Defensor de Familia establezca sumariamente que un menor se encuentra en situación de grave peligro, procederá a su rescate a efecto de prestarle la protección necesaria; y si las circunstancias así lo ameritan, ordenará, mediante auto, el allanamiento del sitio donde el menor se hallare, para lo cual podrá solicitar el apoyo de la fuerza pública, la cual no podrá negarse a prestarlo. // Parágrafo. Para los efectos de este artículo se entiende por peligro grave, toda situación en la que se encuentre comprometida la vida o la integridad personal del menor." // "Artículo
44. Antes de proceder al allanamiento y registro del sitio donde se encuentra el menor, el Defensor de Familia deberá dar lectura del auto que ordena la diligencia, a quien se encuentre en el inmueble. Si los ocupantes al enterarse del contenido del auto, entregaren al menor sin resistencia o si se desvirtuaren los motivos que originaron la medida, el Defensor de Familia suspenderá la práctica del allanamiento." // "Artículo
45. Si el Defensor de Familia no encontrare persona alguna en el inmueble para comunicarle el allanamiento, procederá a practicarlo." // "Artículo
46. En la diligencia de allanamiento y registro prevista en los artículos anteriores, deben evitarse las inspecciones inútiles y el daño innecesario a las cosas; en ningún caso se podrá molestar a los habitantes del inmueble con acciones distintas a las estrictamente necesarias para cumplir su objetivo, cual es la protección inmediata del menor." // "Artículo
47. Durante la diligencia de allanamiento y registro se levantará un acta en la que conste: //
1. Si se surtió la comunicación del auto que la ordenó. //
2. La identidad de las personas que ocupaban el inmueble. //
3. Las circunstancias en que se encontró el menor y los motivos que fueron aducidos para explicar dichas circunstancias. //
4. Los demás hechos que el Defensor considere relevantes. //
5. Las medidas provisionales de protección adoptadas." // "Artículo
299. Son funciones de las comisarías de familia (...)
4. Practicar allanamientos para conjurar las situaciones de peligro en que pueda encontrarse un menor, cuando la urgencia del caso lo demande, de oficio o a solicitud del juez o del defensor de familia, de acuerdo con el procedimiento señalado para el efecto por este Código." 530 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 531 El tenor literal de la norma examinada dispone lo siguiente: Ley 383 de 1997 "Artículo
2. Adiciónese al Estatuto Tributario con el siguiente artículo: Artículo 779-1.- Facultades de registro. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, podrá ordenar mediante resolución motivada, el registro de oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales del contribuyente o responsable, o de terceros depositarios de sus documentos contables o sus archivos, siempre que no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales. // En desarrollo de las facultades establecidas en el inciso anterior, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá tomar las medidas necesarias para evitar que las pruebas obtenidas sean alteradas, ocultadas o destruidas, mediante su inmovilización y aseguramiento. // Para tales efectos, la fuerza pública deberá colaborar, previo requerimiento de los funcionarios fiscalizadores, con el objeto de garantizar la ejecución de las respectivas diligencias. La no atención del anterior requerimiento por parte del miembro de la fuerza pública a quien se le haya solicitado, será causal de mala conducta. // Parágrafo
1. La competencia para ordenar el registro y aseguramiento de que trata el presente artículo, corresponde al Administrador del Impuestos de Aduanas Nacionales y al Subdirector de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Esta competencia es indelegable. // Parágrafo
2. La providencia que ordena el registro de que trata el presente artículo, será notificado (sic) en el momento de practicarse la diligencia a quien se encuentre en el lugar, y contra la misma no procede recurso alguno." 532 El artículo en cita señala que: "(...) Son deberes de la persona y del ciudadano: (...)
9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad". 533 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 534 Decreto 1355 de 1970 "por el cual se dictan normas sobre Policía". "Artículo
83. La policía podrá penetrar en los domicilios, sin mandamiento escrito, cuando fuere de imperiosa necesidad: //
1. Para socorrer a alguien que de alguna manera pida auxilio; //
2. Para extinguir incendio o evitar su propagación, o remediar inundación o conjurar cualquier otra situación similar de peligro; //
3. Para dar caza a animal rabioso o feroz; //
4. Para proteger los bienes a personas ausentes, cuando se descubra que un extraño ha penetrado violentamente o por cualquier otro medio al domicilio de estas personas; //
5. Cuando desde el interior de una casa o edificio se proceda por la vía de hecho contra persona o propiedad que se halle fuera de éstos". 535 Énfasis por fuera del texto original. 536 M.P. Manuel José Cepeda Espinoza. 537 Ley 1098 de 2006. "Artículo
106. Allanamiento y rescate. Siempre que el defensor o el comisario de familia tengan indicios de que un niño, una niña o un adolescente se halla en situación de peligro, que comprometa su vida o integridad personal procederá a su rescate con el fin de prestarle la protección necesaria. Cuando las circunstancias lo aconsejen practicará allanamiento al sitio donde el niño, niña o adolescente se encuentre, siempre que le sea negado el ingreso después de haber informado sobre su propósito, o no haya quien se lo facilite. Es obligación de la fuerza pública prestarle el apoyo que para ello solicite. // De lo ocurrido en la diligencia deberá levantarse acta." 538 En la primera parte de la sentencia en comento, se integró la unidad normativa con otro precepto general que refiere a la atribución de allanamiento y rescate, como lo es el artículo 86, numeral 6, del Código de la Infancia y la Adolescencia, cuyo tenor literal es el siguiente: "Artículo
86. Funciones del comisario de familia. Corresponde al comisario de familia: (...)
6. Practicar rescates para conjurar las situaciones de peligro en que pueda encontrarse un niño, niña o adolescente, cuando la urgencia del caso lo demande." 539 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 540 Ley 1142 de 2007"Por medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana". "Artículo
14. El artículo 222 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, quedará así: // Artículo
222. Alcance de la orden de registro y allanamiento. La orden expedida por el fiscal deberá determinar los lugares que se van a registrar. Si se trata de edificaciones, naves o aeronaves que dispongan de varias habitaciones o compartimentos, se indicará expresamente cuáles se encuentran comprendidos en la diligencia. // De no ser posible la descripción exacta del lugar o lugares por registrar, el fiscal deberá indicar en la orden los argumentos para que, a pesar de ello, deba procederse al operativo. En ninguna circunstancia podrá autorizarse por la Fiscalía General de la Nación el diligen-ciamiento de órdenes de registro y allanamiento indiscriminados, o en donde de manera global se señale el bien por registrar." 541 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 542 Ley 1801 de 2016. "Artículo
163. Ingreso a inmuebles sin orden escrita. La Policía podrá penetrar en los domicilios, sin mandamiento escrito, cuando fuere de imperiosa necesidad: //
1. Para socorrer a alguien que de alguna manera pida auxilio. //
2. Para extinguir incendio o evitar su propagación o remediar inundación o conjurar cualquier otra situación similar de peligro. //
3. Para dar caza a animal rabioso o feroz. //
4. Para proteger los bienes de personas ausentes, cuando se descubra que un extraño ha penetrado violentamente o por cualquier otro medio al domicilio de estas personas. //
5. Cuando desde el interior de una casa o edificio se proceda por la vía de hecho contra persona o propiedad que se halle fuera de estos. //
6. Para proteger la vida e integridad de las personas, si en el interior del inmueble o domicilio se están manipulando o usando fuegos pirotécnicos, juegos (sic) artificiales, pólvora o globos sin el debido cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley. (...)". 543 De manera puntual, la Sentencia refiere a los casos expuestos de la siguientes manera: "Así, a más de la constitucionalidad ya expuesta de las normas del Código de Policía de 1970 que desarrollaban las causales de imperiosa necesidad que justificaban el acceso al domicilio sin orden previa, para materializar y proteger derechos o valores constitucionales, tales como el principio de solidaridad y los derechos a la vida a la integridad; en razón de la prevalencia constitucional de los derechos de los niños, este Tribunal declaró la constitucionalidad de varias disposiciones del Código del Menor que autorizaban a los comisarios y defensores de familia para allanar domicilios con el fin de rescatar a un menor que se encuentre en situación de peligro extremo, aunque en un proceso posterior, declaró la constitucionalidad condicionada de una norma cercana, ahora presente en el Código de Infancia y Adolescencia, en razón del carácter abierto de la autorización de allanamiento, lo que permitía un grado inadmisible de discrecionalidad administrativa en la determinación de procedencia del acceso al domicilio. También se declaró exequible la autorización a la DIAN para ordenar el registro de establecimientos industriales o comerciales con el fin de impedir la alteración o destrucción de pruebas con valor para una investigación tributaria. Pero también se declaró la inconstitucionalidad de casos donde no se demostró la urgencia para el ingreso al domicilio sin orden previa de la Fiscalía o de otra autoridad judicial, ni la hipótesis constitucional de flagrancia y condicionó a la autorización judicial previa en el caso de las operaciones encubiertas en las que el agente encubierto podría acceder al domicilio de las personas, sin que el morador supiera previamente que se trata de una autoridad pública la que se encuentra regularmente accediendo, sin perjuicio del control judicial posterior que debe también realizarse." 544 De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Corte, se acude al test estricto de proporcionalidad, entre otras, cuando está de por medio el uso de un criterio sospechoso, a los cuales alude el artículo 13 de la Constitu-ción, como ocurre con la discapacidad; o cuando la medida recae en personas que están en condiciones de debilidad manifiesta, o que pertenecen a grupos marginados o discriminados, que demandan una especial protección del Estado y de la sociedad; o cuando el Texto Superior consagra mandatos específicos de igualdad, que podrían verse desconocidos en el caso bajo examen, como sucedería, por ejemplo, si se infringe el precepto que ordena la equiparación entre todas las confesiones religiosas (CP art. 19). Por último, también se ha utilizado este test, y así se invocó en la Sentencia C-212 de 2017, cuando la diferenciación afecta de manera grave, prima facie, el goce de un derecho fundamental. 545 Textualmente, la disposición en mención consagra que: "Parágrafo
1. El personal uniformado de la Policía Nacional que realice un ingreso a inmueble sin orden escrita, de inmediato rendirá informe escrito a su superior, con copia al propietario, poseedor o tenedor del inmueble, donde conste la razón por la cual se realizó el ingreso. Si el propietario, poseedor o tenedor considera que no había razón para el ingreso o que se hizo de manera inapropiada, podrá informar a las autoridades competentes. En todo caso, previo al ingreso al inmueble, las personas podrán exigir la plena identificación de la autoridad a fin de evitar la suplantación, verificación a realizar mediante mecanismos provistos o aceptados por la autoridad policial. (...)". 546 M.P. Alberto Rojas Ríos. 547 La norma en cita disponía que: "Artículo
162. Los alcaldes podrán dictar mandamiento escrito para el registro de domicilios o de sitios abiertos al público, en los siguientes casos: //
1. Para aprehender a persona con enfermedad mental que se encuentre en un episodio de la enfermedad de crisis o alteración que pueda considerarse peligrosa o enfermo contagioso. //
2. Para inspeccionar algún lugar por motivo de salubridad pública o transgresión de las normas ambientales. //
3. Para obtener pruebas, cuando existan motivos fundados, sobre la existencia de casas de juego o establecimiento que funcione contra la ley o reglamento. //
4. Para practicar inspección ordenada en procedimiento de Policía. //
5. Para examinar instalaciones de energía eléctrica y de gas, chimeneas, hornos, estufas, calderas, motores y máquinas en general y almacenamiento de sustancias inflamables o explosivas con el fin de prevenir accidente o calamidad, cuando existan indicios de riesgo o peligro. //
6. Verificar que no exista maltrato, abuso o vulneración a los derechos de los niños, niñas y adolescentes, mujeres y adultos mayores y discapacitados. //
7. Verificar el desarrollo de actividades económicas, comerciales, industriales, de prestación, venta o depósito de bienes o servicios contrarios a la ley o reglamento. //
8. Cuando se adelante obra en un inmueble, para determinar el cumplimiento de las normas en materia de usos de suelo, obras o urbanismo. //
9. En establecimientos públicos o de comercio o en inmuebles donde se estén desarrollando obras o actividades económicas, cuando se requiera practicar diligencia o prueba ordenada en un procedimiento de Policía, para utilizar un medio o para ejecutar una medida correctiva de Policía. // Parágrafo
1. La orden de ingreso a inmueble deberá ser escrita y motivada. Así mismo, deberá levantarse un acta en la que conste el procedimiento de Policía adelantado. El funcionario que autorizó el ingreso al inmueble deberá enviar de inmediato la orden de ingreso y el acta al Ministerio Público. Podrán utilizarse y enviarse otros medios de documentación del procedimiento. Parágrafo
2. El ingreso a un inmueble deberá realizarse de manera respetuosa, tanto con las personas como con sus bienes. En caso de oposición a la orden de ingreso, la autoridad podrá hacer uso de la fuerza de manera excepcional y proporcional a los actos opuestos. // Parágrafo
3. Para la práctica de pruebas los gobernadores y alcaldes podrán disponer comisión para el ingreso al inmueble determinado. // Parágrafo
4. Si de manera circunstancial o por descubrimiento inevitable en el procedimiento, se encuentran elementos que justifiquen la iniciación de una acción penal, la autoridad de Policía informará al personal uniformado de la Policía Nacional o a la Policía Judicial para que inicie el procedimiento estipulado en el Código de Procedimiento Penal." 548 En uno de los apartes del fallo en mención, se señaló que: "En el presente caso se tiene que las Sentencias C-041 de 1994 (relacionada con allanamientos por Comisarios de familia), C-505 de 1999 (que refiere allanamientos por la DIAN) y C-256 de 2008 (también vinculada con allanamientos por Comisarios de familia), citadas por la mayoría de los intervinientes como casos exitosos de excepciones de origen legal, a la garantía de la reserva judicial sobre inviolabilidad del domicilio, cumplen los criterios establecidos por la Corte Constitucional. // Las anteriores excepciones consisten en habilitaciones particulares e inusuales de sustracción de la regla general según la cual, sólo los jueces pueden emitir órdenes de registro o allanamiento; se trata en segundo lugar, de excepciones puntuales, singulares y específicas, que no fueron ni amplias ni numerosas; en tercer lugar debe señalarse, que todas ellas cumplieron con la reserva de ley de modo individual, singular y específico, habiendo sido dispuestas las habilitaciones por medio del Decreto ley 2737 de 1989, la Ley 393 de 1997 y la Ley 1098 de 2006 respectivamente; adicionalmente y en cuarto lugar, la regulación, las materias y las autoridades públicas habilitadas cumplen con una característica determinante como es la especialidad y la precisión en la regulación, en tanto que la facultad para decretar y practicar los registros recayó en funcionarios públicos especializados en la materia que se habilitaba, como lo son los comisarios de familia y los funcionarios de la DIAN, de modo que existía una conexión sustantiva entre la habilitación, la materia habilitada y el funcionario que llevaba a cabo su ejecución. Finalmente, y como quinta cuestión, la interpretación y aplicación hecha por la Corte Constitucional fue restrictiva, en tanto que las decisiones desarrollaron estudios específicos de cada habilitación, de los derechos fundamentales puestos en tensión, con indicación de los mecanismos de control judicial que debían ser dispuestos en cada caso." 549 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 550 La definición legal se sustenta en (i) la atribución general de competencia que la Constitución realiza en cabeza del Congreso para la expedición de códigos (CP art. 150.2); (ii) en la facultad que tiene la citada auto-ridad para definir la forma como se desenvuelve la garantía del debido proceso (CP art. 29); y (iii) en la reserva legal que el propio artículo 28 de la Carta prevé respecto de la fijación de la autoridad judicial competente. 551 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 552 Como antecedentes de sentencias de la Suprema Corte de los Estados Unidos se pueden consultar: United States vs. Katz (1967), United States vs. White (1971), United States vs. Knotts (1983), United States vs. Oliver (1984), United States vs. Karo (1984), United States vs. Díaz (1994), United States vs. Kyllo (2001). También, sentencias decididas por la Corte Federal de California: California vs. Ciraolo (1986), California vs. Greenwood (1988). 553 Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Halford vs. United Kingdom (1997), P.G. & J.H. vs. United Kingdom (2001), Peck vs. United Kingdom (2003), Perry vs. United Kingdom (2003), Von Hannover vs. Germany (2004). 554 De acuerdo con la Corte, el casacionista carecía de legitimidad para solicitar la exclusión de los hallazgos del registro en tanto él no era titular del derecho a la intimidad en relación con el mencionado vehículo automotor, de conformidad con la figura conocida como "standing", cuya fuente inmediata está en el derecho norteamericano y puertorriqueño, que fue acogida en el ordenamiento jurídico interno por el artículo 231 de la Ley 906 de 2004 que reza: "Únicamente podrá alegar la violación del debido proceso ante el juez de control de garantías o ante el juez de conocimiento, según sea el caso, con el fin de la exclusión de la evidencia ilegalmente obtenida durante el procedimiento de registro y allanamiento, quien haya sido considerado como indiciado o imputado o sea titular de un derecho de dominio, posesión o mera tenencia del bien objeto de la diligencia. Por excepción, se extenderá esta legitimación cuando se trate de un visitante que en su calidad de huésped pueda acreditar, como requisito de umbral, que tenía una expectativa razonable de intimidad al momento de la realización del registro." 555 Al respecto, se dijo que: "Esto ha llevado a la Corte a sostener que la garantía de la inviolabilidad del domicilio comprende en principio la vivienda, y que la ampliación de su cobertura de protección a otras áreas de la propiedad solo opera cuando en relación con ellas sea también pertinente predicar la existencia de una razonable expectativa de intimidad, consultados factores como sus niveles de privacidad o los fines para los cuales se encuentran destinadas". 556 Intervenciones de la Defensoría del Pueblo, CENPAZ y CONPA. 557 Intervención de la Defensoría del Pueblo, folio 88 del cuaderno principal. 558 Ibídem. 559 Intervenciones de la Defensoría del Pueblo y de EQUITAS. 560 M.P. María Victoria Calle Correa. 561 La cita que se realiza es la siguiente: "De conformidad con el artículo 28 de la Constitución, por regla general, son tres los requisitos exigidos a las autoridades para registrar un domicilio: (i) la existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente; (ii) el respeto a las formalidades legales y (iii) la existencia de un motivo previamente definido en la ley. El cumplimiento de estos tres requisitos ha sido valorado por la Corte Constitucional al examinar normas que limitan el derecho a la inviolabilidad del domicilio. // Como excepciones a este régimen general que exige una orden judicial previa para el ingreso a domicilio ajeno, la Carta establece expresamente dos: (i) en el artículo 32 Superior, que permite el ingreso "de los agentes de la autoridad" al domicilio donde se refugia el delincuente sorprendido en flagrancia; y (ii) en el artículo 250, numeral 3, que autoriza a los fiscales a ordenar y practicar allanamientos, con control posterior por parte del juez de control de garantías." Folio 33 del cuaderno principal. Énfasis por fuera del texto original. 562 Intervención de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz. 563 Folio 142 del cuaderno 4. 564 Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas. 565 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 566 Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas. 567 Intervenciones de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, y de la Comisión Colombiana de Juristas. 568 Como se advirtió en el acápite 6.3 de esta providencia, el artículo 9 de la DPPDF dispone que: "[es obligación de los Estados Parte] facultar a las autoridades competentes para que tengan acceso a todos los lugares donde se encuentren personas privadas de la libertad, así como a todo otro lugar donde haya motivos para creer que se pueden encontrar las personas desaparecidas". En el mismo sentido, el artículo 17 de la CIPPDF establece que: "[Los Estados Parte deberán] (...) consagrar en la legislación: (...) (e) el acceso a toda autoridad e institución competentes y facultadas por la ley a los lugares de privación de libertad, si es necesario con la autorización previa de una autoridad judicial". 569 En la Sentencia SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, la Corte señaló que: "la motivación no contradice disposición constitucional alguna y, por el contrario, desarrolla el principio de publicidad, al consagrar la obligación de expresar los motivos que llevan a una determinada decisión, como elemento esencial para procurar la interdicción de la arbitrariedad de la administración". 570 Como previamente se advirtió, el CPP señala que no existe una expectativa razonable de intimidad cuando el objeto se encuentra en campo abierto, a plena vista, o cuando se encuentra abandonado, o cuando el objeto se encuentra a plena vista merced al auxilio de medios técnicos que permitan visualizarlo más allá del alcance normal de los sentidos. 571 En el acápite de antecedentes, se advirtió que la Defensoría del Pueblo también solicita declarar la exequibilidad condicionada del artículo 6, "en el entendido que se garantice en el trabajo de la UBPD el deber de asegurar los elementos materiales asociados al cadáver para permitir que, de ser requeridos por las autoridades judiciales, adquieran valor probatorio", petición que no resulta procedente, en la medida en que la disposición bajo examen no hace referencia al deber de asegurar dichos elementos materiales, tema que ya fue analizado en los artículos 3 y 5 del decreto sometido a revisión. 572 Convenio 169 de la OIT, art. 13. 573 M.P. María Victoria Calle Correa. 574 Énfasis por fuera del texto original. 575 "Por el cual se reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los Resguardos Indígenas en el Territorio nacional" 576 Decreto 2164 de 1995, art.
21. Énfasis por fuera del texto original. 577 la Corte Constitucional ha establecido el carácter fundamental del derecho a la propiedad colectiva de los grupos étnicos derivado de la protección constitucional del principio de diversidad étnica y cultural. Inicialmente, este derecho fue entendido circunscrito al ámbito geográfico o lugar donde se encontraban asentadas las comunidades. Sin embargo, esta manera de entenderlo fue superada con posterioridad por la jurisprudencia de esta Corporación, para referirse a la noción de ancestralidad desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No.
125. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146). Como se ya se señaló, la protección constitucional del principio de diversidad étnica y cultural en el caso de las comunidades indígenas, en lo que refiere a los territorios colectivos, se expresa en dos tipos de relaciones previstas en el ordenamiento: los resguardos (ordinarios o con rango de municipio para efectos fiscales) y los territorios indígenas. Por su parte, frente a las comunidades afrodescendientes, se encuentra la titulación de baldíos que ordena el artículo 55 transitorio de la Constitución, desarrollado por la Ley 70 de 1993, lo que no excluye la protección de territorios aún no titulados o en proceso de que ello ocurra, pero que hacen parte de su dinámica social, económica y cultural. 578 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 579 Este conjunto de obligaciones fueron descritas en el acápite 6.3 de esta providencia. 580 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 581 Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas. 582 M.P. Alberto Rojas Ríos. 583 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 584 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 585 Artículo 97, literal j). 586 En el aparte pertinente, la norma en cita dispone que: "La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. (...)". Énfasis por fuera del texto original. 587 Conceptos utilizados en la Sentencia C-223 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 588 Convención Americana, artículo 13.2. 589 Siguiendo los estándares del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la materia, Corte I.D.H., casos: Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, Sentencia de 24 de noviembre de 2010; Claude Reyes y otros Vs. Chile, Sentencia de 19 de septiembre de 2006; Ricardo Canese Vs. Paraguay, Sentencia de 31 de agosto de 2004; Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, Sentencia de 2 de julio de 2004; entre otros. 590 CIDH. Informe Anual 2008. Volumen II: Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Capítulo III: Marco jurídico interamericano del derecho a la libertad de expresión, párr.
147. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2008sp/INFORME%20ANUAL%20RELE%202008.pdf. 591 Declaración Conjunta de 2004, texto disponible en el siguiente hipervínculo o enlace Web: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/documentos_basicos/declaraciones.asp 592 Sentencias C-774 de 2001, C-067 de 2003 y C-327 de 2016. 593 Sobre el particular, en la Sentencia C-327 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, se expuso que: "En conclusión, la línea jurisprudencia[l] trazada por la Corte ha sido pacífica y reiterada en afirmar que la jurisprudencia proferida por organismos internacionales, y en este caso en particular por la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos, sirve como criterio relevante que se debe tener en cuenta para fijar el alcance y contenido de los derechos y deberes que se encuentran consagrados en el ordenamiento jurídico interno. No obstante, también ha dicho que el alcance de estas decisiones en la interpretación de los derechos fundamentales debe ser sistemática, en concordancia con las reglas constitucionales y que además cuando se usen precedentes de derecho internacional como criterio hermenéutico se deben analizar las circunstancias de cada caso particular para establecer su aplicabilidad." 594 Este recurso debe establecer la obligación de que la respuesta negativa sea motivada y la posibilidad de que ésta pueda ser impugnada ante un órgano superior o autónomo, y posteriormente cuestionada en la vía judicial. 595 Corte IDH. Caso de Myrna Mack Chang. Sentencia del 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, párr. 180 a 182. 596 CIDH. El derecho de acceso a la información en el marco jurídico interamericano. Segunda Edición. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Capítulo I: Contenido y alcance del derecho de acceso a la información. párr. 75. 597 El acceso a la información y a los archivos de memoria histórica sobre graves violaciones de derechos humanos comprende las obligaciones de: (i) permitir el acceso a los archivos en los cuales exista información relacionada con violaciones graves de derechos humanos; (ii) crear y conservar archivos vinculados con graves violaciones de derechos humanos; y (iii) producir información relacionada con graves violaciones de derechos humanos. 598 Estas obligaciones fueron acogidas por la Corte IDH en la sentencia del caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No.
219. También ver: CIDH. El derecho de acceso a la información en el marco jurídico interamericano. Óp. cit. párr. 91 a 95. 599 CIDH, Informe No. 116/10 (Fondo), Caso 12.590, José Miguel Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar), Guatemala, 18 de febrero de 2011, párr. 465. 600 Corte I.D.H. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219. 601 El Conjunto de principios actualizados para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad de las Naciones Unidas (Principios de Joinet) dispone que los Estados tienen el "deber de (...) preservar los archivos y otras pruebas relativas a violaciones de los derechos humanos y el derecho humanitario" (Principio 3). Esta obligación incluye los archivos de: "(a) organismos guberna-mentales nacionales, en particular los que hayan desempeñado una función importante en relación con las violaciones de los derechos humanos; (b) organismos locales, tales como comisarías de policía, que hayan participado en violaciones de los derechos humanos; (c) organismos estatales, incluida la oficina del fiscal y el poder judicial, que participan en la protección de los derechos humanos; y (d) materiales reunidos por las comisiones de la verdad y otros órganos de investigación" (Definiciones, E. Archivos). 602 CIDH. El derecho de acceso a la información en el marco jurídico interamericano. Óp. cit. párr. 79 a 90. 603 Ver, entre otros, caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219, párr. 297. 604 Corte I.D.H., casos: Trujillo Oroza Vs. Bolivia. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C No. 92 párr. 114; Anzualdo Castro vs. Perú. Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Serie C No. 202 párr. 113; La Cantuta vs. Perú. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162 párr. 125; Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, párr. 160; los "Niños de la Calle" (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr. 175 y 176; Blake vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de enero de 1999. Serie C No. 48, párr. 114 y
116. Asimismo, ver caso Kurt v. Turkey, decisión de la Corte Europea de Derechos Humanos de 25 de mayo de 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998‐III, párr. 133. 605 En este sentido, en las intervenciones se destacan experiencias comparadas que demuestran la importancia del acceso a los archivos de inteligencia y contrainteligencia en el marco de procesos de transición como, por ejemplo, los casos de acceso a los archivos del Ministerio de Seguridad de Alemania Oriental (STASI), del Directorio de Seguridad Federal de México y de la Comisión Estatal de Soberanía del Estado de Mississippi. Además, se refieren a casos de archivos que fueron objeto de ocultamiento y que muestran la relevancia que reviste el acceso oportuno a los archivos, como los del Archivo Histórico de la Policía Nacional, del Diario Militar y de los archivos de la Operación Sofía en Guatemala; el del Archivo del Terror en Uruguay; y el del Libro Amarillo en El Salvador. También aluden a casos de archivos que fueron destruidos y dan cuenta de lo inconveniente que resulta una decisión en tal sentido para el desarrollo de los procesos de justicia transicional, como ocurrió con los archivos del apartheid en Sudáfrica. 606 Ver, entre otras, las Sentencias T-473 de 1992, T-695 de 1996, T-074 de 1997 y C-491 de 2007. 607 Sentencia C-491 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 608 Sentencia C-038 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 609 Sentencia C-491 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 610 Sentencia C-957 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 611 Sentencias T-473 de 1992, T-1268 de 2001 y C-872 de 2003, entre otras. 612 M.P. Diana Fajardo Rivera. 613 Ibídem. 614 Ibídem. 615 "Artículo
18. Información exceptuada por daño de derechos a personas naturales o jurídicas. Es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes derechos: a) El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011. // b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad. // c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales. Estas excepciones tienen una duración ilimitada y no deberán aplicarse cuando la persona natural o jurídica ha consentido en la revelación de sus datos personales o privados o bien cuando es claro que la información fue entregada como parte de aquella información que debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable". 616 "Artículo
19. Información exceptuada por daño a los intereses públicos. Es toda aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional: a) La defensa y seguridad nacional; b) La seguridad pública; c) Las relaciones internacionales; d) La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso; e) El debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales; f) La administración efectiva de la justicia; g) Los derechos de la infancia y la adolescencia; h) La estabilidad macroeconómica y financiera del país; i) La salud pública. Parágrafo. Se exceptúan también los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos". 617 Sentencia C-017 de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera. 618 Ibídem. 619 Magistrados Ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández. Esta sentencia decidió la demanda de inconstitucionalidad promovida contra la Ley 975 de 2005 "Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios". 620 CIDH. Caso Bámaca Velásquez vs Guatemala. Sentencia de 22 de noviembre de 2000. (Reparaciones). 621 "Artículo
10. Requisitos de elegibilidad para la desmovilización colectiva. Podrán acceder a los beneficios que establece la presente ley los miembros de un grupo armado organizado al margen de la ley que hayan sido o puedan ser imputados, acusados o condenados como autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, cuando no puedan ser beneficiarios de algunos de los mecanismos establecidos en la Ley 782 de 2002, siempre que se encuentren en el listado que el Gobierno Nacional remita a la Fiscalía General de la Nación y reúnan, además, las siguientes condiciones: (...) 10.6 Que se liberen las personas secuestradas, que se hallen en su poder." 622 CIDH, El derecho de acceso a la información en el marco jurídico interamericano, Segunda Edición, 2012, pp. 32 y ss. 623 M.P. Diana Fajardo Rivera. 624 Sentencia C-017 de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera. 625 Intervenciones de la Defensoría del Pueblo y de MOVICE. 626 Folio 94 del cuaderno principal. 627 Como previamente se mencionó, el artículo 18 refiere a la información exceptuada por daño de derechos a personas naturales o jurídicas; mientras que, el artículo 19, regula lo referente a la información exceptuada por daño a los intereses públicos. 628 "Artículo
28. Carga de la prueba. Le corresponde al sujeto obligado aportar las razones y pruebas que fundamenten y evidencien que la información solicitada debe permanecer reservada o confidencial. En particular, el sujeto obligado debe demostrar que la información debe relacionarse con un objetivo legítimo establecido legal o constitucionalmente. Además, deberá establecer si se trata de una excepción contenida en los artículos 18 y 19 de esta ley y si la revelación de la información causaría un daño presente, probable y específico que excede el interés público que representa el acceso a la información." 629 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 630 La norma en mención señala que: "Artículo
31. Falta disciplinaria. La falta de atención a las peticiones y a los términos para resolver, la contravención a las prohibiciones y el desconocimiento de los derechos de las personas de que trata esta Parte Primera del Código, constituirán falta gravísima para el servidor público y darán lugar a las sanciones correspondientes de acuerdo con el régimen disciplinario." 631 M.P. Diana Fajardo Rivera. 632 De conformidad con el artículo 93 constitucional, "los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia". 633 M.P. Diana Fajardo Rivera. 634 M.P. María Victoria Calle Correa. 635 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 636 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 637 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 638 Parte de ese régimen de condicionalidad se encuentra en la Ley de Amnistía, Indulto y Tratamiento Penales Especiales (Ley 1820 de 2016), en el artículo 33, cuando señala que: "(...) Si durante los cinco años siguientes a la adopción de alguna de las resoluciones indicadas en el artículo 31 de esta ley, se rehusaran de manera reiterada e injustificada los requerimientos del Tribunal para la Paz para participar en los programas de contribución a la reparación de las víctimas, o a acudir ante la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad de la Convivencia y No Repetición, o ante la Unidad de Búsqueda de las Personas Dadas por Desaparecidas de existir la obligación de acudir o comparecer ante las anteriores, perderán el derecho a que se les apliquen las sanciones propias de la Jurisdicción Especial para la Paz, en el evento de que llegaran a ser declarados responsables por algunas de las conductas que se les atribuyan al interior de la misma." 639 Dispone la norma en cita: "Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. // Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución". 640 Sobre la materia se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-774 de 2001, C-310 de 2002, C-004 de 2003, C-039 de 2003, C-1122 de 2004, C-469 de 2008, C-600 de 2010, C-283 de 2011, C-254A de 2012 y C-1017 de 2012. 641 Sentencia C-489 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 642 Sentencia C-427 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 643 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 644 Véanse, entre otras, las Sentencias C-427 de 1996, C-489 de 2000 y C-774 de 2001. 645 Véanse, entre otras, las Sentencias C-427 de 1996, C-447 de 1997, C-774 de 2001 y C-1064 de 2001. 646 Dispone la norma en cita: "Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional". 647 Véanse, entre otras, las Sentencias C-301 de 1993, C-037 de 1996, C-310 de 2002 y C-181 de 2010. 648 Véanse, entre otras, las Sentencias C-310 de 2002, C-096 de 2003, C-211 de 2003, C-710 de 2005, C-1266 de 2005, C-259 de 2008 y C-181 de 2010. 649 La importancia de esta modalidad de cosa juzgada material radica, en primer lugar, en que propende por la seguridad jurídica, en cuanto impide que una norma declarada inexequible y que es contraria por razones de fondo a los mandatos previstos en la Constitución Política, pueda ser introducida de nuevo en el ordenamiento jurídico; en segundo lugar, en que garantiza el respeto por el Estado Social de Derecho, en la medida en que le fija un límite al legislador (ordinario o extraordinario), por virtud del cual no puede reproducir un acto jurídico que ha sido considerado incompatible con la Carta; y finalmente, en que condiciona la labor de la propia Corte Constitucional, pues le exige a este Tribunal que sea consistente con sus decisiones y que haga explícita la ratio decidendi que fundamenta sus sentencias. 650 En cuanto a los fallos de exequibilidad se pueden consultar las Sentencias C-311 de 2002 y C-096 de 2003. Por su parte, en lo que se refiere a los pronunciamientos de exequibilidad condicionada, se puede examinar la Sentencia C-394 de 2002, C-443 de 2009 y C-073 de 2014. 651 En la Sentencia C-460 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, se negó la existencia de una cosa juzgada material en sentido amplio, por los cambios constitucionales introducidos al sistema penal de enjuiciamiento. 652 En la Sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se apeló al concepto de "Constitución viviente" para realizar un nuevo examen de constitucionalidad sobre la figura de la detención preventiva. Al respecto, se dijo que: "El concepto de 'Constitución viviente' puede significar que en un momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos, e incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la Constitución, -que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos, de esas realidades- un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de Constitucionalidad de una determinada norma." 653 En la Sentencia C-228 de 2002, MM.PP. Eduardo Montealegre Lynett y Manuel José Cepeda Espinosa, se realizó una nueva ponderación de valores y principios constitucionales para determinar el alcance de los derechos de las víctimas, específicamente en lo referente a los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación. 654 Véanse, entre otras, las Sentencias C-1121 de 2005, C-1266 de 2005 y C-073 de 2014. 655 Sentencia C-565 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, reiterada en la Sentencia C-710 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 656 Sentencia C-073 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En el mismo sentido se pueden consultar las Sentencias C-311 de 2002, C-1075 de 2002, C-096 de 2003, C-181 de 2010 y C-241 de 2012. 657 Esta forma de actuación de la Corte ha sido ampliamente reiterada, entre otras, en las Sentencias C-311 de 2002, C-875 de 2002, C-1075 de 2002, C-036 de 2003, C-096 de 2003, C-1121 de 2005, C-424 de 2006, C-259 de 2008, C-840 de 2008, C-698 de 2008, C-055 de 2010, C-181 de 2010 y C-073 de 2014. 658 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 659 Sombreado por fuera del texto original. 660 Sentencia C-228 de 2002. 661 Sentencias C-931 de 2004 y C-539 de 2011. 662 Sentencia C-836 de 2001. 663 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 664 Sombreado y subrayado conforme al texto original. 665 Sobre la materia se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-424 de 2005, C-535 de 2005, C-079 de 2007 y C-094 de 2007. 666 M.P. Diana Fajardo Rivera. 667 M.P. Diana Fajardo Rivera. 668 Énfasis por fuera del texto original. 669 La norma en cita dispone que: "Artículo 21. divulgación parcial y otras reglas. En aquellas circunstancias en que la totalidad de la información contenida en un documento no esté protegida por una excepción contenida en la presente ley, debe hacerse una versión pública que mantenga la reserva únicamente de la parte indispensable. La información pública que no cae en ningún supuesto de excepción deberá ser entregada a la parte solicitante, así como ser de conocimiento público. La reserva de acceso a la información opera respecto del contenido de un documento público pero no de su existencia. // Ninguna autoridad pública puede negarse a indicar si un documento obra o no en su poder o negar la divulgación de un documento, salvo que el daño causado al interés protegido sea mayor al interés público de obtener acceso a la información. // Las excepciones de acceso a la información contenidas en la presente ley no aplican en casos de violación de derechos humanos o delitos de lesa humanidad, y en todo caso deberán protegerse los derechos de las víctimas de dichas violaciones." Énfasis por fuera del texto original. 670 M.P. Diana Fajardo Rivera. 671 De acuerdo con el artículo 19 de la Ley 1712 de 2014, el carácter reservado de una información protege a) la defensa y seguridad nacional; b) la seguridad pública; c) las relaciones internacionales; d) la prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso; e) el debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales; f) La administración efectiva de la justicia; g) Los derechos de la infancia y la adolescencia; h) La estabilidad macroeconómica y financiera del país; y i) La salud pública. 672 La norma en cita dispone que: "Artículo
27. Inaplicabilidad de las excepciones. El carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales, legislativas, ni a las autoridades administrativas que siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de las informaciones y documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo previsto en este artículo." 673 Al respecto se puede consultar el acápite 9.2 de esta providencia, sobre los estándares internacionales en materia de acceso a la información frente a graves violaciones de derechos humanos. 674 Ley 1712 de 2012. "Artículo
28. Carga de la prueba. según el cual, "le corresponde al sujeto obligado aportar las razones y pruebas que fundamenten y evidencien que la información solicitada debe permanecer reservada o confidencial. En particular, el sujeto obligado debe demostrar que la información debe relacionarse con un objetivo legítimo establecido legal o constitucionalmente. Además, deberá establecer si se trata de una excepción contenida en los artículos 18 y 19 de esta ley y si la revelación de la información causaría un daño presente, probable y específico que excede el interés público que representa el acceso a la información". 675 M.P. María Victoria Calle Correa. 676 M.P. Diana Fajardo Rivera. 677 M.P. Diana Fajardo Rivera. 678 "Artículo 5o. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados: // a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital. // b) Los órganos, organismos y entidades estatales independientes o autónomos y de control. // c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público. // d) Cualquier persona natural, jurídica o dependencia de persona jurídica que desempeñe función pública o de autoridad pública, respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función. // e) Las empresas públicas creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participación. // f) Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos. // g) Las entidades que administren instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público. // Las personas naturales o jurídicas que reciban o intermedien fondos o beneficios públicos territoriales y nacionales y no cumplan ninguno de los otros requisitos para ser considerados sujetos obligados, solo deberán cumplir con la presente ley respecto de aquella información que se produzca en relación con fondos públicos que reciban o intermedien. // Parágrafo 1o. No serán sujetos obligados aquellas personas naturales o jurídicas de carácter privado que sean usuarios de información pública." 679 La norma en cita dispone que: "Artículo
5. Funciones y Atribuciones. Son funciones y atribuciones de la UBPD las siguientes:
1. Recolectar toda la información necesaria para la búsqueda, localización e identificación a las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado, contrastando la información existente en las distintas fuentes oficiales y no oficiales, y establecer el universo de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. En ejercicio de esta función la UBPD, podrá, entre otros: (...) b) Solicitar y recibir información de personas, entidades del Estado u organizaciones sociales y de víctimas que contribuyan a la búsqueda, localización, recuperación e identificación de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado, incluida información oficial que repose en bases de datos mecánicas, magnéticas u otras similares, de conformidad con la ley." 680 Así, por ejemplo, en el aparte pertinente, el artículo 3 de la ley en mención dispone que: "Principio de la calidad de la información. Toda la información de interés público que sea producida, gestionada y difundida por el sujeto obligado, deberá ser oportuna, objetiva, veraz, completa, reutilizable, procesable y estar disponible en formatos accesibles para los solicitantes e interesados en ella, teniendo en cuenta los procedimientos de gestión documental de la respectiva entidad." 681 La falta de obligatoriedad de la Ley 1712 para los particulares fue avalada por la Corte en la Sentencia C-274 de 2013, al señalar que "[d]e conformidad con las finalidades que pretenden alcanzarse conforme al artículo 74 de la Carta, son los funcionarios públicos y los particulares que ejerzan funciones públicas o presten servicios públicos o cumplan determinadas funciones públicas, quienes deben permitir el acceso a los documentos o información pública que requieran los titulares de este derecho, a fin de que ejerzan su labor de fiscalización y control del poder público, participen democráticamente, y ejerzan sus derechos políticos. Pero tal norma constitucional no impone a los particulares la obligación de hacer pública la información que obtengan en ejercicio de este derecho." 682 Puntualmente, el artículo 18 de la Ley 734 de 2002 dispone que: "Artículo
18. Proporcionalidad. La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley." 683 Énfasis por fuera del texto original. 684 M.P. Diana Fajardo Rivera. 685 En este sentido se pronunció DEJUSTICIA, al señalar -como fórmula subsidiaria de decisión- la de entender que los pactos de confidencialidad sólo podrán celebrarse frente a los datos que se encuentran protegidos por una reserva o clasificación de orden constitucional o legal. 686 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 687 M.P. Diana Fajardo Rivera. 688 M.P. Diana Fajardo Rivera. 689 Expediente RDL-018. Revisión de constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017 "Por el cual se organiza la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado". Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez 690 Esta decisión declaró exequibles, por los cargos examinados, los artículos 1º y 2º, parciales, del Acto Legislativo 01 de 2016, constitutivo del procedimiento para la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la paz. Entre las consideraciones efectuadas pueden mencionarse: "El Acto Legislativo establece que el Presidente de la República (...) tampoco puede regular otras materias que tienen estricta reserva de ley, y que no son expresamente mencionadas en la reforma. (...) Por tanto, se justifica ejercer las facultades previstas en el artículo 2º demandado solo en circunstancias extraordinarias, cuando resulte estrictamente necesario apelar a ellas en lugar de someter el asunto al procedimiento legislativo correspondiente." Finalmente, se concluyó que "no se suprimen los controles interorgánicos que preserva el equilibrio entre los poderes públicos y aseguran la supremacía constitucional. (...) la Corte deberá verificar que los decretos con fuerza de ley cumplan la finalidad para la cual se confieren las facultades, a saber, (...) que se den en circunstancias excepcionales, pues las facultades son precisamente extraordinarias, lo cual supone que sea necesario usarlas en vez de acudir al trámites legislativo ante el Congreso; y que respeten en general el ordenamiento constitucional." 691