SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOJOSÉ FERNANDO REYES CUARTASA LA SENTENCIA C-063/21Con el acostumbrado y debido respeto por las determinaciones de la Sala Plena de la Corte Constitucional, presento las razones de mi disenso a la Sentencia C-063 de 2021. Se trata de la decisión de declarar exequible el artículo 298 de la Ley 1955 de 2019. Esa disposición habilitó de manera permanente la integración vertical de las empresas del sector energético mediante una modificación a la prohibición que existía a ese tipo de operaciones desde el artículo 74 de la Ley 143 de 1994.La Sala Plena consideró que el proceso de aprobación de esa disposición no vulneró los principios de consecutividad, identidad flexible y unidad de materia. Asimismo, la Corte indicó que esa norma no era contraria ni al derecho a la libre competencia ni a la prohibición de abuso de la posición dominante.El eje de mi disenso se basa en una lectura deliberativa del procedimiento legislativo y de los principios que lo orientan como una garantía del funcionamiento democrático del Congreso de la República y de las credenciales democráticas de los actos normativos aprobados por el legislador. Además, considero que la información aportada al proceso de control de constitucionalidad permitía inferir que el Parlamento no deliberó adecuadamente sobre los fundamentos y las consecuencias para los derechos de los ciudadanos de la habilitación de la integración vertical de las empresas que operan en el sector energético. Finalmente, resaltaré la conexión entre la organización del mercado energético y la garantía del derecho humano al acceso a la energía.La implementación del modelo de integración vertical en el mercado de la energía eléctrica violó el principio de unidad de materia y despojó al Congreso de la República de la función legislativa ordinaria y permanenteEn primer lugar, considero oportuno resaltar que el artículo 74 de la Ley 143 de 1994 fue aprobado con base en los numerales 21 y 23 del artículo 150 y en concordancia con los artículos 333 y 334 de la Constitución. Eso significa que el Congreso de la República ejerció sus facultades (ordinarias) para regular la prestación de los servicios públicos e intervenir en la economía con el objetivo de garantizar la iniciativa privada, pero con el respeto por la libre competencia. Esos fueron los fundamentos de la disposición que fue reformada por medio de la Ley 1955 de 2019 que expidió el Plan Nacional de Desarrollo (en adelante PND) 2018-2022 y que constituía el objeto del proceso de control de constitucionalidad resuelto en la Sentencia C-063 de 2021.Una de las finalidades de la Ley (ordinaria y permanente) 143 de 1994 era garantizar la separación vertical de las actividades, promover la competencia y evitar la concentración accionaria de las empresas del sector eléctrico. De acuerdo con esa norma, se establecían límites para que las generadoras no tuvieran a su cargo más de una actividad relacionada con ese mercado. La única excepción a este pilar fundamental se refería a la comercialización.No obstante, el artículo 298 de la Ley 1955 de 2019 sustituyó tal prohibición contenida en una ley ordinaria por una habilitación a la integración vertical. Esta tiene por finalidad y por efecto la concentración de los mercados porque permite la integración empresarial cuando se trata de la generación, la distribución y la comercialización del servicio de energía.Sobre este aspecto quiero advertir que se trata de un esquema, no solo nuevo sino totalmente contrario al que existía previamente, de manera que constituye una modificación estructural a la arquitectura legal y a la regulación de la competencia en el mercado de la energía eléctrica. Como advertí en la deliberación, todo cambio en la estructura del mercado de los servicios públicos compromete la promoción de la competencia, la posibilidad de mitigar los conflictos de interés y, lo que resulta más importante, la garantía de los derechos de los usuarios del servicio público en condiciones de calidad, accesibilidad, asequibilidad, continuidad y eficiencia. El nuevo modelo favorece los monopolios, las prácticas anticompetitivas, los abusos de la posición de dominio y los acuerdos colusorios. Estos no solo repercuten en los costes y en el precio final de la electricidad, sino que son claramente contrarios a los mandatos de la Constitución en relación con los servicios públicos y la dirección de la economía. Esto lo sostiene también la doctrina especializada:“La prestación del servicio de energía eléctrica al usuario final requiere cuatro actividades encadenadas consecutivamente que van desde la generación5 (G), pasando por la transmisión6 (T) y distribución7 (D) hasta la comercialización8 (C). Con la transformación del sector y el nuevo marco regulatorio, se establecen las directrices para incentivar la libre competencia en los negocios de generación y comercialización y se reconoce la transmisión y la distribución como monopolios”. (…) “II. Principales efectos de la Integración Vertical desde el punto de vista teórico. En la revisión del estado del arte sobre la integración vertical, realizada por los integrantes de la investigación durante la primera fase de desarrollo del proyecto, se puede concluir que si bien la gran mayoría de los autores sustentan, claramente el efecto positivo para las empresas que están integradas, materializado en la disminución de los costos; también hay autores que justifican la –eventual- presencia de abuso de posición dominante, aumento de las barreras a la entrada y las distorsiones en el mercado, entre otros aspectos, como posibles efectos negativos, derivados de dicha integración”. (…) “Al igual que muchos otros sectores en Colombia, el proceso de liberación del mercado eléctrico tiene sus orígenes en la Constitución Política de Colombia de 1991. Particularmente los Artículos 13, 333, 334, 336 y 365 de la Carta Política dictan las bases para que el sector eléctrico comience un proceso de liberación y desintegración en aras de la eficiencia del mercado y de la protección a los usuarios en contra del abuso de poder dominante por parte de las empresas líderes hasta ese momento”. (Énfasis agregados). Desde luego, bajo la perspectiva económica y financiera se pueden discutir las ventajas (estrategias de concentración) y desventajas de dicha política de integración vertical. Sin embargo, bajo la óptica constitucional, resulta claro que la magnitud de la reforma introducida tardíamente en el PND causa tensiones entre la libre competencia y la intervención del Estado. Estas comprometen el interés público. Por esa razón, era indispensable que el nuevo modelo de organización del mercado de energía eléctrica fuera objeto de una amplia deliberación institucional y social. Esta última solo era alcanzable mediante el mecanismo de las atribuciones legislativas ordinarias y no bajo una disposición excepcional que fue expedida en ejercicio de las facultades legislativas temporales de aprobación del PND.Asimismo, la norma declarada exequible tiene como propósito establecer reglas de integración vertical. A partir de este objetivo específico se debió examinar el cumplimiento del principio de unidad de materia. En la Sentencia C-1041 de 2007, la Corte había sostenido que la integración vertical implicaba un estilo de propiedad y de control sobre las empresas. En este esquema, el empresario se convierte en un coordinador de los recursos y en un controlador de las diversas actividades que conforman una misma cadena de producción. Esa concentración de funciones, dominio y poder sugieren que debe ser el legislador ordinario el que adopte la decisión de implementar permanentemente esa política de regulación en el mercado eléctrico.Adicionalmente, en este caso se excedió la reserva de ley ordinaria. Ello fue así porque se apeló a una ley de vigencia temporal para modificar leyes ordinarias. Si el objetivo de la política estatal sobre el mercado eléctrico era enfrentar una falencia estructural, esa política legislativa debió ser aprobada mediante una ley ordinaria permanente. Solo de esa forma se salvaguarda el principio democrático.Por el contrario, en este caso, la Corte no pudo establecer si en el trámite legislativo los congresistas tuvieron la información suficiente o si realizaron un debate sobre las consecuencias de la integración vertical en el mercado eléctrico. De manera que, al comprometer una competencia legislativa ordinaria con carácter permanente, era necesario que tal disposición acusada estuviere precedida de la carga de argumentación suficiente para su incorporación en la ley del PND. Al menos, era imprescindible que se determinara con claridad que: i) constituía una expresión de la función de planeación, ii) era una norma instrumental destinada a impulsar el cumplimiento del plan, iii) instituía un mecanismo idóneo para la ejecución del plan de inversiones y iv) era posible establecer una conexidad estrecha y directa entre la norma demandada y los programas y objetivos específicos del plan. Dado que no se satisfizo ninguno de esos requisitos, la disposición objeto de este proceso de control de constitucionalidad resultaba inexequible.La relación entre las normas de funcionamiento del mercado energético y la garantía del derecho humano al acceso a la energíaEn la mayor parte de mis votos he sostenido que los procesos de control de constitucionalidad deben incorporar una perspectiva de derechos humanos. Esa es la forma como la Corte Constitucional conecta sus funciones de revisión judicial de los actos proferidos por el legislador con su muy importante rol de garante de los derechos establecidos en la Constitución. En este caso se debió hacer referencia al impacto de la norma objeto de la demanda en el derecho humano al acceso a la energía. Esa es la perspectiva que mejor interpreta las disposiciones constitucionales sobre los servicios públicos (i.e. artículos 365 y 367) y la forma como esos postulados constitucionales sugieren la mayor y más libre competencia cuando se trata de la prestación de los servicios públicos.Los principios para la prestación efectiva, eficaz, eficiente, adaptable, neutral, solidaria, continua y equitativa del servicio eléctrico adquieren su mayor trascendencia constitucional cuando se entienden en el marco del derecho humano al acceso a la energía. La eficacia de esos principios y, en últimas, del derecho humano al acceso a la energía requiere un diseño institucional que lo favorezca. La prohibición de integración vertical de las empresas de energía era una medida que apuntaba en ese sentido.La modificación, derogación y anulación de esa prohibición requería un estándar deliberativo compatible con el impacto de esa reforma en un derecho humano. Con ello solo quiero insistir en que las reservas de ley no son solo reservas de competencia, sino que implican mandatos deliberativos para las autoridades. La exigencia de una ley ordinaria, estatutaria u orgánica para regular ciertas materias trasciende los elementos formales de las mayorías, tiempos y número de debates al plano del debate democrático: cuánto más importante es la materia, la Constitución ordena mayor deliberación en su regulación. Por esa razón, insisto, esta modificación estructural del mercado de energía no se podía realizar mediante la ley aprobatoria del PND.Todavía más importante, la inaplicación de la perspectiva de derechos humanos omitió elementos fundamentales para el análisis completo del juicio de control de constitucionalidad. Por ejemplo, la decisión de la mayoría de la Sala Plena no evaluó el impacto de la norma objeto de la demanda en los Objetivos de Desarrollo Sostenible (en adelante ODS) de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante ONU). En especial, el objetivo número siete que se refiere a la energía asequible y sostenible.El ODS número siete establece el deber de los Estados de garantizar el acceso a una energía asequible, segura, sostenible y moderna para todos. Sin duda, las normas sobre la libre competencia e integración empresarial pueden contribuir a avanzar u obstaculizar el logro de ese objetivo. En mi criterio, la modificación introducida es contraria al logro del ODS número siete. Pero, insisto, el punto fundamental es que el tribunal constitucional debe realizar una lectura de las normas objeto de revisión judicial bajo una perspectiva de derechos humanos.Sin duda, el ODS número siete y la regulación nacional del mercado de energía son fundamentales en un contexto global en el que el 13% de la población mundial no tiene acceso a los servicios modernos de electricidad y 3000 millones de personas dependen de la madera, el carbón, el carbón vegetal o los desechos de origen animal para cocinar y calentar la comida. Como indica la ONU, la energía es el factor que contribuye principalmente al cambio climático y representa alrededor del 60% de todas las emisiones mundiales de gases de efecto invernadero.Además de ese contexto global, el derecho humano a la energía tiene una conexión con la vida digna, el derecho a la alimentación, el acceso a los servicios y la superación de la pobreza. De allí que se afirme que el “acceso a la energía, y en particular a la electricidad, constituye el centro sobre el cual gira la vida moderna y, por lo tanto, [es un] componente fundamental para una vida digna”. A eso se suma la conexión entre el acceso a la energía y su relación con la posibilidad de reducir el hambre y la malnutrición. Como indican algunos estudios, el acceso inequitativo a la energía es un reflejo de la desigualdad global de manera que “un habitante de un país desarrollado consume diez veces más energía primeria que uno de un país pobre”. En ese sentido, se ha denominado pobreza energética a “la incapacidad para un hogar de obtener una cantidad adecuada de servicios energéticos cuanto estos superan el 10% de sus ingresos”. Con el fin de enfrentar la pobreza energética se ha hecho referencia a la necesidad de establecer un mínimo de acceso existencial a la energía.Esta es la perspectiva que han aplicado tanto la Comisión como la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las decisiones relacionadas con proyectos energéticos. En mi criterio, la decisión de la Sala Plena omitió este enfoque y por ello avaló una reforma a la regulación del mercado de energía sin el análisis global sobre el impacto de esa modificación en los derechos humanos y en los valores públicos de la Constitución tanto sobre la intervención en la economía como sobre la prestación de los servicios públicos.En conclusión, considero que la Corte Constitucional debe proteger las reglas procedimentales del sistema democrático. Estas son el pilar que nos permite tramitar los desacuerdos sociales de manera que los resultados de esos procesos sean aceptados tanto por quienes los comparten como por quienes disienten. Ahora bien, esa protección debe tener un enfoque deliberativo que reivindique el diálogo entre iguales y que trascienda de una democracia procedimental a una democracia deliberativa. En este caso, ello implicaba preservar la reserva de ley ordinaria y el debate sobre el impacto de la norma objeto del control de constitucionalidad en el derecho humano al acceso a la energía. De allí que considere que la Corte ha debido declarar la inconstitucionalidad del artículo 298 de la Ley 1955 de 2019.Fecha ut supraJOSÉ FERNANDO REYES CUARTASMagistrado ---pies de página--- Cfr. Diario Oficial No. 50.964 de 25 de mayo 2019. Se presentaron las intervenciones (i) conjunta del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Ministerio de Minas y Energía y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; (ii) de la Superintendencia de Industria y Comercio; (iii) de la Federación Nacional de Municipios; (iv) de Acolgen; (v) del ciudadano Ramiro Cubillos Velandia; y, (vi) del ciudadano Juan David Castro. Cfr. Sentencia C-305 de 2004. “ARTÍCULO NUEVO. ACTIVIDADES RELACIONADAS CON LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA. En la actualidad y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 74 de la Ley 143 de 1994, sólo las empresas que se hayan constituido con posterioridad a la vigencia de dicha ley, tienen prohibido desarrollar las actividades de comercialización y al tiempo las de generación y distribución de energía, toda vez que, según la restricción contenida en esa norma, las empresas comercializadoras, sólo pueden desarrollar dicha actividad en conjunto con una de las dos actividades. Se tiene, sin embargo, que dicha restricción aplica actualmente para muy pocas empresas, toda vez que la mayoría de los participantes en el mercado de energía eléctrico en Colombia, se constituyeron con anterioridad a la Ley 143 de 1994. Se ha identificado en esa medida, que dicha disposición genera una distorsión y unas desigualdades en el mercado de energía, que no fomentan la existencia de más competencia en condiciones de paridad para todos los agentes. // Teniendo en cuenta lo anterior, se considera que con el fin de promover la sostenibilidad y la competencia en el sector energético colombiano, de forma que todos los agentes compitan en igualdad de condiciones, y que con ello haya más participantes que permitan continuar expandiendo el servicio de energía eléctrica en Colombia, se permita que las empresas comercializadoras de energía, puedan también adelantar las actividades de distribución y/o generación, de forma que dicha posibilidad sea la misma para empresas constituidas antes y después de la Ley 143 de 1994. Lo anterior bajo el entendido de que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, debe establecer las condiciones necesarias para que dicha integración no genere efectos nocivos para la competencia. // Lo anterior en la medida en que es más eficiente para el mercado de energía, que no se establezca un límite absolutamente rígido, sino en su lugar, políticas y regulaciones que atiendan a la realidad móvil y dinámica del mercado de energía, lo que a su vez requiere que las disposiciones por las cuales se protege la competencia atiendan a dicho dinamismo. // En ese mismo orden, teniendo en cuenta esta posibilidad de integración, y con el fin de asegurar que no existan abusos de posición dominante en el mercado de energía, se establece una limitación para las empresas con una participación importante en el mercado, de forma que no puedan comprar más de un porcentaje específico de la energía que estas mismas generan o que generan empresas afiliadas a su mismo grupo empresarial, para atender la energía demandada por su mercado relevante. Con esto se permite que los precios de la energía sean más competitivos y eficientes”. Cfr. Corte Constitucional Sentencias C-726 de 2015 y C-674 de 2017. Corte Constitucional, Sentencia C-369 de 2012. Véase al respecto lo dicho por la Corte Constitucional en las Sentencias C-801 de 2003, C-940 de 2003, C-1147 de 2003, C-372 de 2004, C-084 de 2013, C-225 de 2014 y C-882 de 2014, entre otras. Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-084 de 2019. Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-674 de 2017 y C-084 de 2019. Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-084 de 2013, C-882 de 2014 y C-084 de 2019. Cfr., Corte Constitucional C-1113 de 2003, C-305 de 2004, C-573 de 2004, C-208 de 2005, C-188 de 2006, C-376 de 2008, C-539 de 2008, C-394 de 2012 y C-850 de 2013. Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-801 de 2003, C-839 de 2003, C-940 de 2003, C-273 de 2011, C-277 de 2011, C-084 de 2013, C-882 de 2014, C-726 de 2015, C-674 de 2017, C-084 de 2019, C-590 de 2019, C-121 de 2020 y C-440 de 2020. Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-551 de 2003, C-713 de 2008, C-540 de 2012 y C-674 de 2017. Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-277 de 2011, C-726 de 2015, C-044 de 2017 y C-121 de 2020. Corte Constitucional, Sentencia C-940 de 2003. Corte Constitucional, Sentencia C-852 de 2005. Véase, igualmente, la Sentencia C-896 de 2012. En concreto, en la sentencia se precisó: “Es relevante advertir que la jurisprudencia constitucional ha indicado que en aquellos casos en los que existe evidencia suficiente acerca de que la disposición acusada fue objeto de debates calificados durante su trámite en el Congreso, el juicio de unidad de materia puede adelantarse con menor rigor en tanto la deliberación democrática se ha producido correctamente[101]. // No obstante que el análisis previo evidencia la total compatibilidad de la norma acusada con el principio de unidad de materia, del examen del trámite legislativo puede concluirse que alrededor de esta disposición se desarrolló un importante proceso de deliberación y concertación. En efecto, el Gobierno propuso al Congreso de la Republica en el proyecto original la modificación del artículo 65 de la Ley 1341 de 2009 estableciendo, en lo relativo a las multas para las personas jurídicas, un valor hasta por el equivalente a cien mil (100.000) smlmv, susceptible de ser incrementado si la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor resultaba ser mayor a tal valor[102]. En el informe de ponencia para primer y tercer debate (sic) se propuso eliminar el incremento de la sanción en función de la utilidad obtenida[103]. Posteriormente, el proyecto aprobado en sesiones conjuntas dispuso establecer una multa de máximo 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes[104]. Luego la Plenaria de la Cámara de Representantes aprobó que la cuantía máxima de las multas fuera de 25.000 smlmv[105]. Finalmente la plenaria del Senado de la Republica[106], en propuesta que sería luego acogida por la Comisión de Conciliación[107], aprobó el texto actualmente vigente que establece una multa de máximo 15.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para las personas jurídicas.” En los términos previstos en el artículo 341 de la Constitución Política y el artículo 4 de la Ley 3 de 1992. Todas las citas realizadas en este párrafo fueron tomadas de: Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 2019. En los términos en que lo planteó la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado en su salvamento parcial de voto a la sentencia C-359 de 2016, “[l]a inobservancia del principio de unidad de materia no puede ser saneada por el paso del tiempo ni mucho menos por haber sido debatida durante el proceso legislativo, pues se trata de una irregularidad sustancial que afecta la constitucionalidad de las normas jurídicas censuradas, pues la misma carece de conexidad y coherencia con los contenidos de la ley”. En el mismo salvamento de voto, la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado mencionó: “El análisis descrito desnaturalizó el principio de unidad de materia, pues creó un presupuesto de análisis que pertenece a la esencia de la consecutividad. En efecto, la verificación de la mayor o menor intensidad de los debates al interior del Congreso sobre la norma objeto de censura constitucional, no puede constituir un parámetro de control que deba ser utilizado por esta Corporación para acreditar la coherencia normativa interna entre la disposición jurídica acusada y el cuerpo de la ley del Plan. // Esta situación puede generar el siguiente escenario: un proyecto de ley que inicia su trámite parlamentario contiene un vicio relacional-sustancial, pues se introdujo en su texto una disposición normativa manifiestamente extraña al cuerpo de la ley. Sin embargo, con fundamento en la subregla jurisprudencial expuesta previamente, quedaría “saneado” por haber sido objeto de debate en las Comisiones y Plenarias respectivas.” Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 2019. Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 2019. Cfr., Sentencias C-722 de 2015, C-198 de 2002 y C-490 de 2011. En relación con la obligatoriedad de surtir el trámite de la ley del PND a través de comisiones conjuntas, pueden consultarse las siguientes normas: (i) Constitución Política, “Artículo 341 (…) Con fundamento en el informe que elaboren las comisiones conjuntas de asuntos económicos, cada corporación discutirá y evaluará el plan en sesión plenaria. (…). Artículo
342. La correspondiente ley orgánica reglamentará todo lo relacionado con los procedimientos de elaboración, aprobación y ejecución de los planes de desarrollo y dispondrá los mecanismos apropiados para su armonización y para la sujeción a ellos de los presupuestos oficiales (…); (ii) Ley 3 de 1992, “Artículo 4o. Para los efectos previstos en los artículos 342 (…) de la Constitución Nacional serán de asuntos económicos las Comisiones Tercera y Cuarta. Dentro de los veinte (20) días siguientes a la presentación de los proyectos de presupuestos, de rentas y apropiaciones, plan nacional de desarrollo y plan de inversiones, cada comisión rendirá informes y recomendaciones sobre los temas de su conocimiento a las Comisiones Económicas Tercera y Cuarta.” Y, (iii) Ley 5 de 1992, “Artículo
169. Comisiones de ambas Cámaras o de la misma. Las Comisiones Permanentes homólogas de una y otra Cámara sesionarán conjuntamente: //
1. Por disposición constitucional. Las Comisiones de asuntos económicos de las dos Cámaras deliberarán en forma conjunta para dar primer debate al proyecto de Presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones. // Las mismas comisiones elaborarán un informe sobre el Proyecto de Plan Nacional de Desarrollo que será sometido a la discusión y evaluación de las Plenarias de las Cámaras. (…). Tal como consta en las Gacetas del Congreso Nos. 33, 136, 211, 430, 651 y 652, el artículo en cuestión no se encontraba como norma autónoma en la exposición de motivos, ni en los informes de ponencia para primer debate. Mientras que en los informes de ponencia para segundo debate (Gacetas del Congreso Nos. 272 y 273), sí aparece la propuesta como un nuevo artículo titulado “ACTIVIDADES RELACIONADAS CON LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA.” Gaceta del Congreso No. 33 del 7 de febrero de 2019, Senado y Cámara, p. 50. “Artículo
162. Nuevos agentes. La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en el marco de la función de garantizar la prestación eficiente del servicio público, de promover la competencia, evitar los abusos de posición dominante y garantizar los derechos de los usuarios, dentro de la regulación sobre servicios de gas combustible, energía eléctrica, alumbrado público y el sector de combustibles líquidos, incluirá:
1. Definición de nuevas actividades o eslabones en la cadena de prestación del servicio, las cuales estarán sujetas a la regulación vigente.
2. Definición nuevos agentes en la cadena de cada actividad, los cuales estarán sujetos a la regulación vigente.
3. Determinación de la actividad o actividades en que cada agente de la cadena puede participar.
4. Definición de las reglas sobre la gobernanza de datos e información que se produzca como resultado del ejercicio de las actividades de los agentes que interactúan en los servicios públicos.
5. Optimización de los requerimientos de información y su validación a los agentes de los sectores regulados. Parágrafo. No obstante, lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, la CREG podrá modificar las fórmulas tarifarias durante su vigencia cuando ello sea estrictamente necesario y debidamente motivado, cumpliendo con los criterios establecidos en dicho artículo para la implementación de la regulación, de conformidad con la delegación que para el efecto realice el Ministerio de Minas y Energía.” Intervención presentada por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República el 18 de septiembre de 2020. Gaceta del Congreso No. 273 del 26 de abril de 2019, p.
12. Estas actas fueron publicadas en la Gacetas del Congreso Nos. 651 y 652 del 22 de julio de 2019, y en la 430 del 29 de mayo de 2019 (Cámara de Representantes). Gaceta del Congreso No. 272 del 26 de abril de 2019, p.
5. Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 2019: “(i) un artículo nuevo no siempre corresponde a un asunto nuevo puesto que el artículo puede versar sobre asuntos debatidos previamente; (ii) no es asunto nuevo la adición que desarrolla o precisa aspectos de la materia central tratada en el proyecto siempre que la adición este comprendida dentro de lo previamente debatido; (iii) la novedad de un asunto se aprecia a la luz del proyecto de ley en su conjunto, no de un artículo específico; (…)”. Corte Constitucional, Sentencias C-092 de 2018, C-305 de 2004 y C-016 de 2016. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-376 de 2008. En todo caso, el actor señala que las Bases del Plan Nacional de Desarrollo incluye, con el número VIII, un “Pacto por la calidad y eficiencia de los servicios públicos domiciliarios: agua y energía para promover la competitividad y el bienestar de todos”, con detalles a partir de la página
671. Otros “Pactos”, dice, a lo largo del documento coinciden con algunos de los objetivos del primero. Según el artículo 3 de la Ley del PND, el “Pacto por la calidad y eficiencia...” incluye objetivos de política pública. En la página 15 del documento que explica las Bases del PND se enuncia el objetivo de tener un sector energético más innovador, competitivo, limpio y equitativo. En la página 44 se observa que ese “Pacto por la calidad y eficiencia...” incluye 4 programas relacionados con energía, entre los cuales aparece uno denominado “Consolidación productiva del sector de energía eléctrica", el cual se relaciona en las metas del "Pacto por la calidad y eficiencia...” con los “indicadores de producto”, con el aumento de los usuarios beneficiados con programas de eficiencia energética (p. 683). Más no se observa, dice, alusión alguna a la autorización legal general para la “integración” de las empresas prestadoras. En relación con otros Pactos que se coordinan con el “Pacto por la calidad y eficiencia...” en la página 1388 del documento de Bases se observan los “indicadores de resultados” (relacionados con las interrupciones del servicio eléctrico), y los “indicadores de producto” (relacionados con el número de usuarios de los servicios), con “Nuevos usuarios con servicio de energía eléctrica en municipios PDET” (p. 1412), y con la “Nueva infraestructura energética para comercio internacional” (pp. 728 y 730). Tampoco se observa, dice, alusión alguna a una autorización legal general a la “Integración” de las empresas prestadoras. Señala que en la introducción al “Pacto por la calidad y eficiencia...” se hacen numerosas referencias al propósito de aumentar la competencia en el sector; y se enuncia el propósito de “llegar a un nuevo sistema con apertura a esquemas de contratación de largo plazo, con mayores niveles de competencia de tal manera que se facilite la introducción de nuevas tecnologías, con tarifas eficientes...” (p. 673). Sin embargo, señala. no se menciona para nada, como un propósito la integración entre empresas del sector. Banco de la República. Bases de un Programa de Fomento para Colombia. Informe de una Misión dirigida por Lauchlin Currie y auspiciada por el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento en colaboración con el Gobierno de Colombia. Segunda edición, Bogotá, 1951 Presidencia de la República, Comité Nacional de Planeación. Estudio sobre las condiciones del desarrollo de Colombia. Misión “Economía y Humanismo”. AEDITA, Editores, Bogotá, D.E., octubre de 1958. Esta Ley creó también el Departamento Administrativo de Planeación y Servicios Técnicos, que hoy se denomina Departamento Nacional de Planeación, como Secretaría Técnica del CONPES, cuyas funciones principales serían, entre otras, las de: a) Recoger y analizar el resultado de las investigaciones y estudios económicos que se realizaran por las oficinas públicas y otras entidades públicas o privadas, y que fueran de interés para la formulación de la política nacional y la elaboración de los planes de desarrollo económico; b) Elaborar programas y determinar las técnicas para la formación y reajuste del Plan General de Desarrollo Económico, así como de los planes parciales, y someterlos a la previa consideración del Consejo Nacional de Política Económica y Planeación, y a la del Gobierno Nacional; c) Preparar y presentar al Consejo Nacional de Política Económica y Planeación, informes periódicos u ocasionales sobre la situación económica del país, sobre las medidas que estimare fuere conveniente adoptar y sobre las que sometieran a su examen el Consejo, las diversas dependencias del Gobierno y las entidades públicas; d) Programar, determinar e implantar las técnicas para la información y reajuste del Plan General de Desarrollo Económico y de los planes parciales; e) Impartir instrucciones a los Ministerios, Departamentos Administrativos, institutos y otras entidades semipúblicas, lo mismo que a los Departamentos y los Municipios, para la organización de las oficinas encargadas de la planeación de los distintos aspectos de las inversiones públicas, y prescribir las normas técnicas que debían seguirse para la preparación de cada proyecto en particular, conforme a la naturaleza de la respectiva inversión; f) Recolectar los planes parciales que debían remitirse por las oficinas y entidades mencionadas, estudiarlos y coordinarlos en planes de conjunto que se someterían a la consideración del Consejo de Política Económica y Planeación; g) Prescribir la forma, contenido y periodicidad de los informes que debían rendirle las mismas oficinas y entidades acerca de la ejecución de los planes que estaban adelantando, y, en general, de las inversiones públicas que realizaran, para mejor control de dicha ejecución; h) Prospectar y proponer programas cuatrienales de las inversiones públicas que debieran desarrollarse dentro del programa general con recursos del Presupuesto Nacional, a efectos de que al ser aprobados sirvieran de base para votar las respectivas apropiaciones en el presupuesto; i) Presentar periódicamente al Presidente de la República, un informe relativo a la ejecución de los planes de desarrollo económico y de las inversiones públicas; j) Prescribir las investigaciones que debían realizarse y determinar los servicios técnicos que debían implantarse para el estudio de los distintos factores que influyeran en el desarrollo económico nacional, o que fueran indispensables para la preparación técnica de determinados planes; k) Adelantar directamente las investigaciones que se juzgaran indispensables para el estudio de la política y de los planes de desarrollo, y que no pudieran ser realizadas por otras dependencias oficiales u organizaciones semipúblicas o privadas; l) Solicitar el parecer de los distintos gremios económicos, academias, universidades, etc., acerca de los problemas económicos nacionales y de los planes de desarrollo; y, m) Presentar al Consejo Nacional de Política Económica y Planeación, los proyectos que estimare convenientes en relación con la política económica nacional, y con los planes de desarrollo económico. Esta Comisión estaría formada por un Senador y un Representante de cada Departamento y dos Representantes más de las Intendencias y Comisarías, todos elegidos por dichas corporaciones en la proporción en que estaban representados los partidos en las Cámaras. Durante el receso del Congreso, podría sesionar, por iniciativa propia o convocatoria del Gobierno, y rendiría los informes que determinara la ley o los que las Cámaras le solicitaran. La Comisión designaría tres Senadores y tres Representantes para que concurrieran, con carácter informativo, ante los organismos nacionales encargados de preparar los planes y programas. Esta Comisión funcionaría también durante el receso del Congreso con la plenitud de sus atribuciones propias y de las establecidas por la Constitución para las demás Comisiones Permanentes. En la sentencia C-095 de 2020, la Corte Constitucional señaló: “En suma, concurre una precisa regulación constitucional y orgánica que predefine la ley del Plan Nacional de Desarrollo. Ello responde a la jerarquía normativa que la Constitución reconoce al plan, en tanto elemento central para la planeación de la acción del Gobierno durante su ejercicio”. La sentencia C-126 de 2020 concluyó que “la ley del plan no está diseñada constitucionalmente para ser un cuerpo normativo con aptitud para modificar de manera irrestricta contenidos propios de leyes que se expiden con fundamento en otras facultades previstas en el artículo 150”. A su turno, la sentencia C-493 de 2020, reiteró lo expresado en las sentencias C-464 y C-415 de 2020 en el sentido de que “la ley del plan no puede ser empleada para llenar vacíos e inconsistencias de otro tipo de disposiciones y tampoco puede contener cualquier tipología de normatividad legal, ni convertirse en una colcha de retazos que lleve a un limbo normativo, pues, de no hacerse esta distinción cualquier medida de política económica tendría siempre relación –así fuera remota- con el PND.” Corte Constitucional, Sentencia C-337 de 1993. Corte Constitucional, sentencia C-337 de 1993, reiterada en la sentencia C-094 de 1996 Ibidem. En la sentencia C-453 de 2016, la Corte había sostenido que: “a. La Ley del Plan no es un instrumento para llenar los vacíos e inconsistencias de leyes precedentes. Tampoco permite relevar de la potestad legislativa al Congreso más allá de los objetivos, metas y estrategias de la específica política de planeación del respectivo Gobierno. Esto es, recae sobre el legislativo el deber de respetar el contenido constitucional del Plan, en cuanto que el Plan contiene ‘normas de orientación’ o ‘normas de contenido instrumental’. Una norma que no se ajusta a ninguna de estas dos categorías ha de ser excluida. || b. El examen de las normas instrumentales debe evidenciar una relación de conexidad directa con los objetivos, metas y estrategias de la política del Plan. De no verificarse tal circunstancia quedará puesto de presente el quebrantamiento del principio y tendrá lugar la inexequibilidad se ha sentado que una norma instrumental que autónomamente no establezca condiciones suficientes para la materialización del objetivo al que sirve o, no es inequívocamente efectiva para la realización del programa o proyecto contenido en la parte general del Plan; quebranta la unidad de materia. || c. Igualmente, se ha fijado que debe existir una conexidad teleológica entre el telos del Plan y la preceptiva instrumental del mismo. || d. También se ha valorado que, si un mandato instrumental ha permanecido durante todo el debate legislativo del Plan, se puede presumir que está al servicio de los programas y proyectos de la parte general”. “Sentencia C-008 de 2018.” “Vulneran el principio de unidad de materia aquellas disposiciones de carácter instrumental que ‘no sean inequívocamente efectivas’ para la realización de los programas previstos en la parte general del plan o que ‘no establezcan condiciones suficientes’ para la materialización de las metas y objetivos trazados (sentencia C-394 de 2012).” “Sentencia C-394 de 2012.” “Sentencia C-305 de 2004. Una pauta orientadora que permite inferir la conexidad en este riguroso nivel, está dada por el hecho de que la norma impugnada hubiera permanecido durante todo el trámite legislativo, evento en el cual se puede presumir -aunque no de manera concluyente- que está al servicio de los programas de la parte general de la ley del plan (sentencias C-095 y C-068 de 2020).” “Sentencias C-026 de 2020 y C-016 de 2016.” “En la sentencia C-095 de 2020 se indicó: ‘(…) la misma regulación constitucional ha señalado que existe una relación de instrumentalidad entre las normas que hacen parte de los mecanismos de ejecución del PND y la parte general. Esto quiere decir que aquellas previsiones deben ser instrumentos que se muestren racionalmente adecuados para el logro de los objetivos contenidos en la parte general del plan. Esta relación de conexidad se demuestra, por ejemplo, de la lectura de la legislación orgánica la cual al describir los contenidos del plan de inversiones del PND incluye los ‘mecanismos idóneos’ para la ejecución de los planes contenidos en la parte general’.” “Sentencia C-016 de 2016.” “Sentencia C-095 de 2020.” “Cfr. sentencias C-008 de 2018, C-016 de 2016, entre otras.” “Sentencias C-573 y C-795 de 2004, C-376 y 377 de 2008, y C-394 de 2012.” “Sentencias C-092 y C-008 de 2018.” “Si bien en esta sentencia se analizó una ley de presupuesto, se cita para efectos de la relevancia en la línea de la unidad de materia.” “Sentencias C-095 de 2020, C-008 de 2018 y C-016 de 2016.” “Corte Constitucional, Sentencia C-415 de 2020.” “Aprobar el Plan Nacional de Desarrollo y de Inversiones públicas que hayan de emprenderse o continuarse, con la determinación de los recursos y apropiaciones que se autoricen para su ejecución, y las medidas necesarias para impulsar el cumplimiento de los mismos”. “Corresponde al Gobierno, en relación con el Congreso:
1. Concurrir a la formación de las leyes, presentando proyectos por intermedio de los ministros, ejerciendo el derecho de objetarlos y cumpliendo el deber de sancionarlos con arreglo a la Constitución.
2. Convocarlo a sesiones extraordinarias.
3. Presentar el plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas, conforme a lo dispuesto en el artículo 150.
4. Enviar a la Cámara de Representantes el proyecto de presupuesto de rentas y gastos. (…)”. “Sentencia C-478 de 1992.” “Sentencias C-026, C-068 y C-126 de 2020.” “Sentencia C-394 de 2012. Se apoyó la Corte, en esa oportunidad, en las sentencias C-573 de 2004, C-795 de 2004, C-376 de 2008 y C-377 de 2008.” “En las sentencias C-219 de 2019 y C-068 de 2020 se resolvieron unas demandas de inconstitucionalidad sobre disposiciones legales que regulaban el Ingreso Base de Cotización (IBC) para trabajadores independientes. En ambas oportunidades, comprendiendo planes de desarrollo distintos, la Corte evidenció que se trataba de disposiciones aisladas ante la temática regulada en los objetivos generales y de forma específica en los capítulos previstos. En el primer asunto, se evidenció que la regulación del IBC no se relacionaba con el mecanismo de ejecución y, a su vez, la conexión de esta disposición con los objetivos generales era meramente hipotética, conjetural e indirecta, en tanto no podía predicarse una relación estrecha, siendo claro que el objetivo era llenar un vacío en la regulación sobre la cotización de los independientes que quedó de una ley anterior. En el segundo asunto, al estudiar una norma similar, se pudo observar su ubicación en un pacto y que no era instrumental los cometidos propuestos, tampoco contribuía directamente a la materialización de las metas previstas en el plan.” La Corte Constitucional ha señalado que la inversión pública tiene el objetivo de mejorar las condiciones y la calidad de vida de la población en general o de un sector de la misma, sin pretender recuperar específica y directamente lo invertido ni lograr una ganancia para el que realizó la inversión. En efecto, el artículo 2° de la Carta señala que uno de los fines esenciales del Estado consiste en “promover la prosperidad general” y el artículo 334 indica el Estado intervendrá en la economía, entre otros, para “conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes” y para que haya una “distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo”. Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-734 de 2002. Corte Constitucional, Sentencia C-094 de 1996. “Regla especial prevista en el artículo 22 de la Ley 152 de 1994. Modificaciones por parte del Congreso. En la sentencia C-539 de 2008 se adujo: “la posibilidad de incluir artículos nuevos está condicionada a que el tema en el tratado haya sido abordado por las dos plenarias directa o indirectamente”. “Cfr. artículo 178 de la Ley 5ª de 1992: ‘Modificaciones. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 160, inciso 2o., de la Constitución Política, cuando a un proyecto de ley le sean introducidas modificaciones, adiciones o supresiones durante el debate en Plenaria, éstas podrán resolverse sin que el proyecto deba regresar a la respectiva comisión permanente’.” “Sentencia C-519 de 2016.” “Sentencia C-376 de 2008.” “Sentencia C-305 de 2004.” “Cfr. sentencias C-305 de 2004 y C-760 de 2001.” Corte Constitucional, Sentencia C-415 de 2020. “Sentencia C-473 de 2004, declaró exequible la Ley 812 de 2003, Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006.” “Sentencia C-760 de 2001.” “Sentencia C-191 de 1996.” “Ibidem.” “Ibidem.” “Sentencia C-015 de 1996.” “Sentencia C-557 de 2000, que declaró inexequible la Ley 508 de 1999, Plan Nacional de Desarrollo 1999-2002.” “Sentencia C-557 de 2000. Concluyó esta decisión ‘el proceso de planificación económica involucra distintos niveles de decisión de la administración pública y al Congreso (…), y (…) está regido por principios que emanan de la propia Carta, entre los cuales cabe destacar los de prevalencia del interés por el gasto público social (…), el de participación ciudadana (…) y el de concertación entre las autoridades nacionales y territoriales (…)’.” “ARTICULO
158. Todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella. El Presidente de la respectiva comisión rechazará las iniciativas que no se avengan con este precepto, pero sus decisiones serán apelables ante la misma comisión. La ley que sea objeto de reforma parcial se publicará en un solo texto que incorpore las modificaciones aprobadas”. Sentencia C-188 de 2006. Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-016 de 2016. Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-620 de 2016 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-025 de 1993, C-1185 de 2000, C-714 de 2001, C-104 de 2004, C-188 de 2006, C-016 de 2016, C-620 de 2016, C-126 de 2020. Corte Constitucional, Sentencia C-896 de 2012. La participación democrática, es un valor incorporado al preámbulo de la Constitución, un principio del Estado colombiano (CP art. 1º), uno de sus fines (CP art. 2º) y un derecho de todo ciudadano (CP art. 40). Artículo 340 de la Constitución Política y Artículos 13 al 19 de la Ley 152 de 1994. Ley 152 de 1994 “Por la cual se establece la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo”. Inciso 4° del artículo 341 de la Constitución Política. Artículo 22 de la Ley 152 de 1994. Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-377 de 2008 y C-415 de 2020. Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-573 de 2004 y C-415 de 2020. Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-795 de 2004 y C-415 de 2020. Corte Constitucional, Sentencia C-016 de 2016. Esta metodología ha sido reiterada desde entonces en las sentencias que analizan cargos por presunta vulneración del principio de unidad de materia en leyes aprobatorias del PND. Por citar apenas un ejemplo, de las 9 sentencias proferidas en el año 2020 que decidieron cargos por presunta violación del principio de unidad de materia en la Ley 1955 de 2019, 3 suscitaron salvamentos de voto por uno o más miembros de la Sala porque la generalidad de las bases del plan que sirvieron para juzgar la conexidad de la disposición examinada no permitía determinar con certeza si en efecto la medida era instrumental a la ejecución del plan de desarrollo. Así, en la sentencia C-095 de 2020, las Magistradas Gloria Ortíz y Cristina Pardo salvaron su voto porque estimaron que la prórroga de la entrada en vigor del Código General Disciplinario no guardaba conexión con el objetivo “fortalecer la lucha contra la corrupción” consignado en las bases del PND 2018-2022, sino que le era contrario, mientras que la Sala Plena estimó lo contrario. Por su parte, en la sentencia C-068 de 2020, el Magistrado Carlos Bernal se apartó de la decisión mayoritaria que declaró la inexequibilidad del artículo 244 de la Ley 1955 de 2019 por desconocimiento del principio de unidad de materia, al estimar que la disposición demandada sí tenía conexión directa e inmediata con el objetivo denominado “salud para todos con calidad y eficiencia, sostenible por todo”. Por último, el Magistrado (E) Richard Ramírez se apartó de la decisión adoptada en la sentencia C-464 de 2020 porque, a su juicio, la creación de una sobretasa por kw/hora consumido guardaba conexidad directa e inmediata con los objetivos [e]stablecer las medidas y condiciones necesarias para la sostenibilidad financiera del Fondo Empresarial administrado por la SSPD”, e “[i]ncorporar las modificaciones pertinentes al esquema y capacidad institucional del sector, para mejorar la ejecución de proyectos y fortalecer la vigilancia y regulación oportuna y diferenciada a las empresas” consignados en las bases del PND 2018-2022. En los distintos PND aprobados a partir de 1994 se observa una variación en el contenido de las leyes aprobatorias relacionadas con: (i) el señalamiento expreso del contenido de los programas y proyectos que integran el PNI, (ii) la extensión de los documentos de política pública elaborados por el Gobierno y aprobados por el Consejo Nacional de Planeación que se incorporan como anexos de la ley. En efecto, se observa que en las leyes aprobatorias de los PND del periodo 1995 a 2007 (Leyes 188 de 1995, 508 de 1999, 812 de 2003 y 1151 de 2007) dentro del articulado se hacía explícito el contenido de los programas y proyectos de inversión que incluían medidas no solo de inyección de recursos públicos, sino de regulación laboral, de protección social, seguridad, medidas anticorrupción, etc. En contraste, a partir de 2011 (Leyes 1450 de 2011, 1753 de 2015 y 1955 de 2019) la especificación del contenido de los programas y proyectos desaparece del articulado de la ley aprobatoria del plan de desarrollo. En su lugar, los documentos de política pública anexos a las leyes aprobatorias del plan tienen una extensión cercana a las mil páginas en las que se consignan los diagnósticos por sector, objetivos y metas del plan sin hacer explícito el contenido de los programas y proyectos que concretan el PND y el PNI. Evidentemente la extensión de los documentos de política no incide en la validez de los planes, sin embargo, sí da cuenta de la generalidad del referente respecto del cual se determina la conexidad de las disposiciones instrumentales incluidas en la ley aprobatoria del plan. Para consultar los documentos de política de los PND consultar: https://www.dnp.gov.co/DNPN/Plan-Nacional-de-Desarrollo/Paginas/Planes-de-Desarrollo-anteriores.aspx Ley 142 de 1994, “Artículo 7o. En las actividades del sector podrán participar diferentes agentes económicos, públicos, privados o mixtos, los cuales gozarán de libertad para desarrollar sus funciones en un contexto de libre competencia, de conformidad con los artículos 333, 334 y el inciso penúltimo del artículo 336 de la Constitución Nacional, y el artículo 3o. de esta Ley. // En los casos señalados por la ley, para operar o poner en funcionamiento los proyectos, se deberán obtener de las autoridades competentes los permisos respectivos en materia ambiental, sanitaria, uso de aguas y los de orden municipal que sean exigibles.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 02 de mayo de 2007, Rad. 16257, Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio. Cfr., “Límites de integración vertical y participación de mercado las actividades de las cadenas de valor de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible” publicado por la CREG mediante Circular 103 de 2018. Recuperado de http://apolo.creg.gov.co/Publicac.nsf/52188526a7290f8505256eee0072eba7/9548e4f02d52edab0525836a007acb38?OpenDocument Ley 142 de 1994, artículo 73.25. Ley 142 de 1994, artículo 73.13. Los artículos 2° y 3° de la Resolución 001 de 2006 modificaron los artículos 3° y 4° de la Resolución 128 de 1996, y fijaron una regla según la cual ninguna empresa podrá tener, directa o indirectamente, una participación superior al 25% en la generación, ni en la comercialización de electricidad. Así mismo, el artículo 8° determinó que los generadores, distribuidores y comercializadores, o las empresas integradas verticalmente no podrán tener acciones, cuotas o partes de interés social que representen más del quince por ciento (15%) del capital social de una empresa de Transmisión Nacional existente o futura, ni podrán con respecto a esa empresa, tener posición de controlada y/o controlante. “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia” Intervención presentada por la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República el 18 de septiembre de 2020. pp 42-43. El artículo 286 ordena la inversión de recursos públicos en infraestructura concesionada en áreas de servicio exclusivo. Los artículos 287 y 288 regulan la prestación del servicio en Zonas No Interconectadas ZNI. El artículo 291 prevé la continuidad del programa de energización para la región pacífica. El artículo 292 ordena la implementación de auditorías y la reducción del consumo de energía en edificios pertenecientes a las administraciones públicas. Por último, el artículo 297 prorroga los subsidios de energía eléctrica y gas previstos en leyes anteriores El artículo 289 modifica el artículo 54 de la Ley 143 de 1994 en relación con las transferencias del sector eléctrico. El artículo 290 ordena a la CREG incluir en su regulación la definición de nuevas actividades y agentes en la cadena de prestación del servicio de energía eléctrica, así como los límites a las actividades que aquellos pueden realizar y reglas de gobernanza de datos en ese nuevo escenario. “ARTÍCULO
296. MATRIZ ENERGÉTICA. En cumplimiento del objetivo de contar con una matriz energética complementaria, resiliente y comprometida con la reducción de emisiones de carbono, los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista estarán obligados a que entre el 8 y el 10% de sus compras de energía provengan de fuentes no convencionales de energía renovable, a través de contratos de largo plazo asignados en determinados mecanismos de mercado que la regulación establezca. Lo anterior, sin perjuicio de que los agentes comercializadores puedan tener un porcentaje superior al dispuesto en este artículo. // El Ministerio de Minas y Energía, o la entidad a la que este delegue, reglamentará mediante resolución el alcance de la obligación establecida en el presente artículo, así como los mecanismos de seguimiento y control, sin perjuicio de la función sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). Las condiciones de inicio y vigencia de la obligación serán definidas en dicha reglamentación”. Esta norma fue declarada exequible por la Corte mediante sentencia proferida el 11 de marzo de 2021. Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la equidad”. Recuperado de https://www.dnp.gov.co/Plan-Nacional-de-Desarrollo/Paginas/Bases-del-Plan-Nacional-de-Desarrollo-2018-2022.aspx. p.
663. Ibidem. Ibidem, p.
667. Ibidem, p.
668. Ibidem, p.
670. Ibidem. Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-398 de 1995, C-616 de 2001 y C-228 de 2010. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-032 de 2017. Ídem. Cfr., entre otras, las Sentencias C-509 de 1996, C-447 de 1997 y C-236 de 1997. Cfr., entre otras, las Sentencias C-874 de 2002, C-954 de 2007, C-623 de 2008, C-894 de 2009, C-055 de 2013 y C-281 de 2013 Sentencia C-1298 de 2001 Cfr., Randall, Alan. "The problem of market failure." Natural Resources Journal 23.1 (1983): 131-148. Bator, Francis M. "The anatomy of market failure." The quarterly journal of economics 72.3 (1958): 351-379. Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1041 de 2007. Constitución Política. Artículos 150.21 y 334. “El arquetipo de Estado que propone la Constitución que nos rige, incluye como piedra angular de la función pública el concepto de planificación económica y social, concebida como el instrumento más importante para el manejo económico público. En efecto, el Estado social de derecho busca lograr la orientación de la política administrativa hacia la satisfacción de las necesidades básicas de la población, con miras a lograr la efectividad de los derechos, tendencia que no es casual y que no aparece inusitadamente en nuestro Derecho Constitucional a partir de la Carta de 1991, sino que responde a una larga historia de transformaciones institucionales ocurridas no sólo en nuestro orden jurídico fundamental, sino también en el de las principales democracias constitucionales del mundo.//Ya desde los albores del siglo XX aparece en el pensamiento político colombiano la noción de “Estado Bienestar”, según la cual corresponde al poder público garantizar la satisfacción de las demandas sociales respecto de una amplia gama de necesidades básicas colectivas como la salud, el trabajo, la educación, la alimentación, la seguridad, el adecuado suministro de los servicios públicos, etc. Así, el antiguo modelo de Estado gendarme concebido por el liberalismo clásico, más reducido en sus deberes y en sus funciones, cedió paso para el advenimiento del Estado social, verdadero promotor de la dinámica colectiva y responsable del acceso de todos los ciudadanos a las condiciones mínimas de vida que garantizan el respeto de la dignidad humana y de los derechos fundamentales. En este sentido nuestra Carta fundamental es elocuente cuando expresa: "El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado.” Corte Constitucional, Sentencia C-557 de 2000. Constitucional. Sentencia C-228 de 2010. Corte Constitucional. Sentencias C-978 de 2010, C-524 de 1995 y C-616 de 2001. Corte Constitucional. Sentencias T-425 de 1992 y C-616 de 2001. Corte Constitucional. Sentencia C-616 de 2001. Corte Constitucional. Sentencia C-616 de 2001 y C-228 de 2010. Corte Constitucional. Sentencias C-909 de 2012, C-197 de 2012, C-992 de 2006, C-616 de 2001, C-815 de 2001 y C-389 de 2002. Corte Constitucional. Sentencias C-032 de 2017 y C-228 de 2010. Es decir, la necesidad de regular las disconformidades del mercado que restringen la posibilidad de acceso equitativo a los distintos agentes económicos. Esta limitación, surge de la necesidad de hacer compatible la iniciativa privada con los intereses de la sociedad, lo que supone que los agentes de mercado auto restrinjan sus actividades en el mercado, con el fin de evitar un uso abusivo de las libertades constitucionales. La jurisprudencia ha señalado que la naturaleza estructural de la competencia en la economía le ha impuesto al Estado el deber de impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica y de evitar el abuso de la posición dominante en el mercado. Así, la regulación legal orientada a preservar la libre y honesta competencia se refiere a tres tipos de prácticas deshonestas: (i) las prácticas colusorias entre empresarios para restringir la competencia; (ii) el abuso de posición dominante; y (iii) la competencia desleal entre empresarios. Corte Constitucional. Sentencia C-616 de 2001. “[l]as empresas que produzcan, abastezcan, distribuyan o consuman determinado artículo o servicio, y que tengan capacidad para determinar los precios en el mercado, por la cantidad que controlen del respectivo artículo o servicio, estarán sometidas a la vigilancia del Estado para los efectos de la presente ley.” Ley 155 de 1959. Artículo
2. Corte Constitucional. Sentencia C-616 de 2001. Corte Constitucional. Sentencia T-375 de 1997. Corte Constitucional. Sentencia C-616 de 2001. Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 2010. Corte Constitucional, sentencia C-228 de 2010. En la sentencia C-228 de 2010, la Corte analizó una demanda de constitucionalidad promovida contra varias disposiciones de la Ley 1340 de 2009 que prevén un mecanismo de control previo a las integraciones empresariales, y conceden facultades a la SIC para sancionar o reversar ese tipo de operaciones cuando se encuentre que estas producen una indebida restricción a la libre competencia. En este caso, el demandante sostenía que la aplicación de controles previos a la integración vertical limitaba de forma desproporcionada la libertad económica y presumía la mala fe de las empresas integradas. A su juicio, el control a cargo del Estado solo podría ser posterior a la operación de integración. En esa sentencia, la Corte advirtió que “el grado de intervención estatal en la economía bien puede mostrarse desde una perspectiva sancionatoria de las prácticas contrarias de la libre competencia económica, como también de la prevención de actuaciones que por su naturaleza y potencial grado de influencia en la facultad de concurrencia de los agentes que concurren al mercado, puedan afectar dicha libertad”. Corte Constitucional. Sentencia C-741 de 2003: “El marco constitucional para la regulación de los servicios públicos está compuesto por varios de los principios fundamentales consagrados en el Título I de la Constitución (Artículos 1, 2 y 5, CP); por ciertos derechos específicos consagrados en el Título II de la misma (Artículos 48, 49, 56, 58, 60, 64, 67, 76, 77 y 78, CP.); por las disposiciones relativas a la potestad de configuración del legislador y la potestad reglamentaria del Presidente en materia de servicios públicos (Artículos 150, numeral 23 y 189, numeral 22, respectivamente, CP); por las normas relativas a las competencias de las entidades territoriales en materia de servicios públicos (Artículos 106, 289, 302, 311 y 319, CP); por las normas del régimen económico y de hacienda pública (Artículos 333 y 334, CP) y, por las disposiciones del Título XII, capítulo 5 de la Constitución, que definen "la Finalidad Social del Estado y de los Servicios Públicos" (Artículos 365 a 370, CP)”. Corte Constitucional. Sentencia C-1162 de 2000. Cfr., Sentencia T-761 de 2015. Fundamento jurídico No.
4. Al respecto, y como posible solución al problema de la pobreza energética, la Organización de Naciones Unidas se propuso, en el Objetivo de Desarrollo Sostenible No. 7, lograr para el año 2030 “el acceso universal a servicios energéticos asequibles, fiables y modernos”. Declaración Universal de Derechos Humanos. Artículo 25, numeral 1. “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…)”. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículo 11, numeral 1. “Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia”. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No.
4. El derecho a una vivienda adecuada. De otro lado, valga recordar que, de manera más directa, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, añadió en su artículo 14 que las mujeres que habitan zonas rurales tienen derecho a “gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua (…)”. Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-270 de 2007. Ley 142 de 1994. Artículo 2º numerales 2.1, 2.4, 2.5 y 2.6. Ley 142 de 1994. Artículo 2.6. Ley 142 de 1994. Artículos 11.1. y 11.2. El artículo 133 dispone expresamente unas cláusulas de los contratos de servicios públicos en los que se presume el abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos. Ley 142 de 1994. Artículo
73. Estas facultades de regulación administrativa fueron analizadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-150 de 2003, C-560 de 2004, C-1120 de 2005 y C-263 de 2013. Escrito presentado por la Superintendencia de Industria y Comercio, el 4 de septiembre de 2020, p.
13. Corte Constitucional. Sentencia C-615 de 2002. Al respecto, la jurisprudencia ha previsto que contenido iusfundametal de libertad económica incluye, entre otros: (i) el derecho a un tratamiento igual y no discriminatorio entre competidores que se hallan en la misma posición; (ii) el derecho a concurrir al mercado o retirarse; (iii) la libertad de organización y el derecho a que el Estado no interfiera en los asuntos internos de la empresa y métodos de gestión; y (iv) el derecho a recibir un beneficio económico razonable. Corte Constitucional. Sentencia T-291 de 1994. Corte Constitucional. Sentencia C-398 de 1995. El operador judicial deberá evaluar: “(i) si la limitación, o prohibición, persiguen una finalidad que no se encuentre prohibida en la Constitución; (ii) si la restricción impuesta es potencialmente adecuada para conseguir el fin propuesto, y (iii) si hay proporcionalidad en esa relación, esto es que la restricción no sea manifiestamente innecesaria o claramente desproporcionada. Adicionalmente (iv) debe la Corte examinar si el núcleo esencial del derecho fue desconocido con la restricción legal o su operatividad se mantiene incólume. Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-624 de 1998, C-332 de 2000 y C-392 de 2007. Corte Constitucional. Sentencias C-822 de 2005, C-838 de 2013 y C-144 de 2015. Corte Constitucional. Sentencias C-404 de 2001, C-505 de 2001, C-048 de 2001, C-579 de 2001, C-540 de 2001y C-199 de 2001. Corte Constitucional. Sentencias C-1041 de 2007 y C-265 de 1994. La Corte en sentencias C-1041 de 2007 y C- 392 de 2007 consideró que: “Esta Corporación ha desarrollado una significativa línea jurisprudencial en el sentido que en materia económica el legislador tiene un amplio margen de configuración, y correlativamente no opera un control de constitucionalidad estricto, debido a que la Constitución consagra la dirección de la economía por el Estado”. Corte Constitucional. Sentencia C- 616 de 2001. Corte Constitucional. Sentencia C-263 de 2011. Corte Constitucional. Sentencia C228 de 2010. Corte Constitucional. Sentencia C-1041 de 2007. Corte Constitucional. Sentencia C-1041 de 2007. Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-375 de 1997. Al respecto ver también: SIC. “Prácticas restrictivas de la competencia”. Tomado de https://www.sic.gov.co/practicas-restrictivas-de-la-competencia el 17 de febrero de 2021. En un caso emblemático de integración vertical (Sycamore Partners II, L.P., Staples, Inc. and Essendant Inc.) de la Comisión Federal de comercio de los Estados Unidos de América (FTC por sus siglas en inglés), se dio un interesante debate en relación con los beneficios o inconvenientes que, en abstracto, generan las integraciones verticales. La opinión de una de las comisionadas, expresada en lo que en la jurisprudencia colombiana se conocería como una aclaración de voto, aclara de forma sencilla que los inconvenientes que se suele adjudicar a las integraciones verticales, no se derivan de la operación en sí misma, sino de la falla en la aplicación de regulaciones orientadas a la eliminación de prácticas anticompetitivas. Ver: Wilson, Christine S., Statement of Commissioner Wilson In the Matter of Sycamore Partners II, L.P., Staples, Inc. and Essendant Inc. Tomado de https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/1448307/181_0180_staples_essendant_wilson_statement.pdf U.S. Department of Justice & The Federal Trade Commission, Vertical Merger Guidelines, 2020. Recuperado de https://www.justice.gov/atr/page/file/1290686/download; Statement of Commissioner Christine S. Wilson In the Matter of Staples, Inc. / Essendant, Inc. File No. 181-0180 January 28, 2019, recuperado de https://www.ftc.gov/public-statements/2019/01/statement-commissioner-wilson-matter-sycamore-partners-ii-lp-staples-inc Escrito allegado al proceso por la Presidencia de la República, del 18 de septiembre de 2020, pp. 37-39. Si bien la Corte Constitucional en la Sentencia C-673 de 2001 dispone que la intensidad del test debe ser intermedia cuando se analizan materia relacionadas con la libre competencia, en esta oportunidad la Sala se separa de esta regla, en tanto que no se advierte una violación de naturaleza ostensible y arbitraria de esta garantía constitucional. “La regla general en el control de constitucionalidad es la aplicación de un test leve de proporcionalidad en el examen de una medida legislativa, no obstante, la Corte lo ha aplicado en casos que versan exclusivamente sobre materias 1) económicas, 2) tributarias, o, 3) de política internacional, entre otros”. Corte Constitucional. Sentencia C- 354 de 2009. Concepto del Procurador General de la Nación, del 19 de octubre de 2020, p.
15. Escrito allegado al proceso por la Presidencia de la República, del 18 de septiembre de 2020, p.
31. Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 2010. Esta excepción se estructura cuando los interesados dentro del proceso demuestran, con estudios fundamentados en metodologías de reconocido valor técnico, que los efectos benéficos de la operación para los consumidores exceden el posible impacto negativo sobre la competencia, los cuales no pueden alcanzarse por otros medios. Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 2010. Escrito allegado al proceso por la Presidencia, del 18 de septiembre de 2020. Págs. 33-34. Señala que el derecho de los usuarios públicos a la protección de su derecho a la competencia, y a que el Estado por medio de la ley, evite el abuso de la posición dominante, está amparado por tales normas, y porque ambos derechos entraron a hacer parte del bloque de constitucionalidad cuando la Ley 319 del 20 de septiembre de 1996 aprobó el Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). Cfr. sentencias C-251 de 1997 y C-115 de 2017. Cfr. Sentencia C-727 de 2009. Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-1052 de 2001, C-1115 de 2004 y C-437 de 2019. Cfr., Corte Constitucional, Auto 300 de 2008 y Sentencia C-089 de 2020. En la sentencia C-1052 de 2001, la Corte sistematizó las condiciones mínimas reseñadas supra. Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-980 de 2005 y C-501 de 2014, entre otras. Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-542 de 2007 y C-372 de 2009. Expediente: D-13.545. La sustanciación de la providencia le correspondió al Magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar. En relación con este estándar, cfr., en particular, las sentencias C-305 de 2004, C-795 de 2004, C-377 de 2008, C-714 de 2008, C-1062 de 2008, C-747 de 2012, C-016 de 2016, C-453 de 2016, C-008 de 2018, C-068 de 2020, C-415 de 2020, C-440 de 2020 y C-030 de 2021. A partir de razones semejantes, en la Sentencia C-440 de 2020 la Sala justificó la inexequibilidad de la expresión “el artículo 167 de la Ley 769 de 2002”, contenida en el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, así: “Además, la Corte advierte que, dada la materia que regula la disposición acusada, esta tiene por objeto llenar las inconsistencias que presentan leyes anteriores, en este caso la Ley 769 de 2002 y, además, tiene vocación de permanencia, lo cual desconoce la potestad legislativa general reconocida al Congreso de la República. En efecto, la derogatoria del artículo 167 de la Ley 769 de 2002, que otorga responsabilidades de administración a la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial sobre los parqueaderos destinados a vehículos inmovilizados por orden judicial, genera un cambio de responsable, lo cual implica que otra autoridad deba asumir el costo y compromiso de dicha guarda de vehículos. De ahí que, para la Corte, la derogatoria mencionada no tenga por efecto únicamente articular el nuevo orden jurídico que impone la regulación introducida por la Ley 1955 de 2019, sino regular un asunto particular, que es inconexo al Plan Nacional de Desarrollo y excede la regulación propia del cuatrienio”. De manera especialísima, el Constituyente reguló en un capítulo independiente el esquema organizativo de los servicios públicos, y, en particular, de los domiciliarios. Luego de precisar que son “inherentes a la finalidad social del Estado”, dispuso que estarían “sometidos al régimen jurídico que fije la ley” (artículo 365), además de prescribir que, “La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios” (artículo 367). De manera consecuente, el artículo 150.23 dispuso que corresponde al Congreso “Expedir las leyes que regirán (…) la prestación de los servicios públicos”. A partir de este conjunto de disposiciones no es posible inferir que el debate ampliamente democrático que exige la regulación del servicio público domiciliario de energía eléctrica se satisfaga en aquel que de manera restringida posibilita la ley aprobatoria del plan nacional de desarrollo. M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. Sentencia C-084 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera. Sentencia C-084 de 2019 (M.P. Diana Fajardo Rivera): “(i) un artículo nuevo no siempre corresponde a un asunto nuevo puesto que el artículo puede versar sobre asuntos debatidos previamente; (ii) no es asunto nuevo la adición que desarrolla o precisa aspectos de la materia central tratada en el proyecto siempre que la adición este comprendida dentro de lo previamente debatido; (iii) la novedad de un asunto se aprecia a la luz del proyecto de ley en su conjunto, no de un artículo específico; (…).” Sentencias C-105 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y C-942 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Cfr. sentencia C-535 de 2008. Además, en tal decisión se sostuvo: “la inclusión de artículos nuevos durante el segundo debate parlamentario resulta constitucionalmente posible, según las normas generales y especiales que regulan la aprobación de la ley del plan, siempre y cuando se observe el principio de identidad temática concebido en términos que consulten las particularidades del régimen constitucional y legal del proceso de planeación”. Cfr. Sentencia C-305 de 2004. M.P.Marco Gerardo Monroy Cabra. En la Sentencia C-376 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) se concluyó que la inclusión de artículos nuevos por las plenarias no lleva a la inconstitucionalidad a condición de que el tema general sobre el cual versa haya sido tratado por las comisiones y la otra plenaria, y corresponda al general de la ley. Cfr. Sentencia C-539 de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Recientemente sistematizada en la Sentencia C-415 de 2020. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Luis Ferney Moreno Castillo y Ana Paola Gutiérrez Rico. “Novedades del derecho de competencia y de los usuarios del servicio público de energía eléctrica como consecuencia de la incorporación de las tecnologías disruptivas en Colombia”. En: Anuario iberoamericano de derecho de la energía. Volumen
II. Regulación de la transición energética, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2019, pp. 317-347. Regulación y desintegración vertical: Algunas consideraciones para el sector eléctrico colombiano. John Jairo García Rendón-Simón Pérez Botero. Recuperado de file:///C:/Users/Jos%C3%A9%20Fernando/Downloads/Dialnet-RegulacionYDesintegracionVerticalAlgunasConsiderac-4024371.pdf el 20/10/2021 Aitor Zurimendi Isla. “Integración vertical en el mercado eléctrico español”. Revista para el análisis del Derecho Indret, núm. 3, 2017, pp. 1-22. Sentencias C-084 de 2019, C-415 de 2020, C-427 de 2020 y C-030 de 2021. Coase, R.H. “The Nature of the Firm”. Economica, New Series, vol. 4, núm. 16, 1937, pp. 386-405. Sentencia C-415 de 2020. ONU. Asamblea General. Resolución 70/1 Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible. 25 de septiembre de 2015. Disponible en: https://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/70/1&Lang=S (15.10.2021) https://www.un.org/sustainabledevelopment/es/energy/ (15.10.2021) Henry Jiménez Guanipa. “El acceso a la energía como un derecho humano”. En: Florian Huber (coord.). Cambio climático, energía y derechos humanos. Heinrich Böll Stiftung, Barranquilla, 2017, p.
257. Henry Jiménez Guanipa. “El acceso a la energía como un derecho humano”. op. cit., p.
265. Henry Jiménez Guanipa. “El acceso a la energía como un derecho humano”. op. cit., p.
266. Xiomara Lorena Romero Pérez. “Pobreza energética y derechos humanos en América Latina y el Caribe Insular”. En: Florian Huber (coord.). Energía, cambio climático y desarrollo sostenible. Heinrich Böll Stiftung, Paraguay, 2018, pp. 185-225. CIDH. MC-382-10 Comunidades Indígenas de Bacia do Rio Xingú (Pará), Resolución de 1 de abril de 2011.