ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA C-061 DE 2008PUBLICACION DE NOMBRES Y FOTO DE PERSONAS CONDENADAS POR DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUALES, CUANDO LA VICTIMA ES UN MENOR DE EDAD-Consideraciones adicionales que refuerzan la inconstitucionalidad de la medida (Aclaración de voto)PUBLICACION DE CONDENADOS POR DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUALES EN MENORES DE EDAD-No tiene carácter sancionatorio penal (Aclaración de voto) PUBLICACION DE CONDENADOS POR DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUALES EN MENORES DE EDAD-Medida desproporcionada por ausencia de razonabilidad entre aflicción que conlleva y beneficios que reporta (Aclaración de voto) Referencia: expediente D-6821Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 2° del artículo 48 de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la adolescencia”.Demandante: Luz Ximena España AmadorMagistrado ponente: Nilson Pinilla PinillaHabiendo sido aceptada y suscrita por los demás integrantes de esta corporación participantes de esta decisión la parte resolutiva y la mayoría de la sustentación que como ponente les propuse frente a la demanda dirigida contra el artículo 48 del Código de la Infancia y la Adolescencia, norma que ordenaba la presentación por televisión de los nombres y fotografías de personas recientemente condenadas por delitos sexuales contra menores de edad, con el debido respeto por las determinaciones de la mayoría, estimo pertinente sustentar mi aclaración de voto, para dejar constancia de algunas otras reflexiones que hicieron parte de la motivación del proyecto que en la oportunidad correspondiente puse a consideración de la Sala Plena, las cuales no fueron acogidas por los demás Magistrados.En este caso la Corte prefirió limitar su análisis sobre el contenido e implicaciones de este precepto al correspondiente juicio de proporcionalidad de la medida estudiada, cuyo resultado era sin duda suficiente para declarar, como en efecto se hizo, la inconstitucionalidad de aquélla. Sin embargo, esta opción implicó dejar de lado otras apreciaciones que en su momento propuse a la Sala, especialmente con el propósito de responder a varios importantes aspectos planteados tanto por la demandante como por los intervinientes. Dado que, por el contrario, mantengo mi convicción en el sentido de que esos contenidos daban un importante sustento adicional a la decisión adoptada, y precisamente en atención a esa trascendencia, me permito transcribirlos a continuación, en la misma forma en que fueron propuestos, en dos distintos fragmentos según resulta de la secuencia del texto aprobado por la Sala Plena.El primero de los apartes omitidos indagaba sobre el carácter sancionatorio o no de la medida cuestionada, y a continuación planteaba de manera directa la pregunta sobre si ella podría considerarse un trato cruel, inhumano o degradante en los términos del artículo 12 constitucional:“5) La divulgación de la información que la norma demandada ordena presentar a través de la televisión, no tiene carácter sancionatorio penal5.1. Tanto en la demanda como en el escrito presentado por la representante de la Defensoría del Pueblo se alega que este tipo de medidas amplía el radio de acción de la pena y que, aun cuando el legislador no le haya dado este carácter, es innegable su naturaleza sancionatoria. Afirmaciones que de ser ciertas darían lugar a un juicio de constitucionalidad aún más estricto, que incluya los restrictivos principios y criterios con los que la jurisprudencia evalúa la exequibilidad de las normas sancionatorias, entre ellos la legalidad de la sanción, la tipicidad, el non bis in ídem, la imposibilidad de aplicarlas de manera retroactiva y o el desconocimiento del principio de cosa juzgada.Por ello, se hace necesario que la Corte se pronuncie expresamente en relación con el alegado carácter de sanción que esta medida podría tener.Para efectos de este análisis es conveniente comenzar por precisar que entre los conceptos de sanción y pena existe una relación de género a especie, de tal modo que toda pena es una sanción, pero existen sanciones como las disciplinarias y, en acepción amplia, las administrativas, que no tienen carácter penal, situación ante la cual la jurisprudencia ha advertido que no es pertinente aplicar, o no con el mismo rigor, todos los principios propios del derecho penal y del procedimiento penal, resultando claro, además, que si a una determinada medida no puede atribuírsele carácter sancionatorio, menos aún podría especularse sobre su eventual naturaleza penal. A partir de esta consideración, la Corte planteará en primer término el concepto de sanción penal y a continuación estudiará el carácter de la medida aquí cuestionada. Posteriormente, de acuerdo con la naturaleza que la medida estudiada presente, se plantearán las conclusiones que correspondan.5.2. Observando el sentido y las características de la sanción penal, puede acudirse a Luigi Ferrajoli para recordar que la pena ha sido considerada como una clase de sanción que surge a consecuencia del delito, cuya naturaleza y límites máximos se encuentran preestablecidos en la ley, “impuesta por un juez de acuerdo con las formalidades y con las garantías del proceso penal”, uno de cuyos principios, el de la “estricta legalidad de las penas (nulla poena sine lege)”, se materializa en tres aspectos fundamentales: i) La reserva de la ley, que conlleva que las penas sean establecidas o modificadas exclusivamente por la ley; ii) la tipicidad o taxatividad de las penas, en cuya virtud lo son “todas aquellas y sólo aquellas descritas, cualitativa y cuantitativamente, por la ley”; y, iii) la predeterminación legal de la pena, criterio del cual se obtiene que sólo puede ser impuesta ante un delito y dentro de las medidas que la ley contempla.De lo anterior emerge que, al igual que en la aplicación de la ley penal, las garantías que siempre han de rodear la imposición de una pena, caractericen ésta como “sanción abstracta, cierta e igual, mesurable legal y judicialmente”, esto es, impuesta dentro del monopolio del ius puniendi que el Estado ejerce, para el caso a través del juez, acorde con las limitaciones que la Constitución y la ley le imponen, envolviendo el veto a la analogía in malam parte y la proscripción de su retroactividad cuando resulte más gravosa para el condenado, al igual que su aplicación retroactiva o ultraactiva si le fuere favorable. A su vez, tanto las penas principales (privación de la libertad, multa u otras así consagradas en la parte especial del Código Penal), como las accesorias (privación de otros derechos), conllevan una pérdida jurídica de mayor o menor magnitud para quien la recibe, que es susceptible de graduación, la cual igualmente compete al operador judicial, dentro de unos marcos legales, dando lugar a la denominada “jurisdiccionalidad” de la pena, como forma de materializar y complementar el principio de legalidad de la misma.Esa “jurisdiccionalidad” implica que la naturaleza de la pena y su medida han de ser determinadas e impuestas exclusivamente por el juez, en la forma como la ley ha señalado y dentro del desarrollo del proceso penal, con todas las garantías fundamentales que blindan este último, para lo cual será necesario que el funcionario judicial, partiendo de la verificación de la ocurrencia del delito, de su gravedad y características específicas, y del grado de responsabilidad establecida, determine cuál es la pena concreta y la medida justa en que debe ser impuesta, siendo una afectación a este principio cualquier tipo de sanción engendrada por fuera del respectivo proceso debido, así fuere por anteceder a la declaratoria de responsabilidad o por ser posterior a las consecuencias impuestas en una sentencia ejecutoriada.Resulta ostensible que la medida cuya exequibilidad se examina no cumple en manera alguna con las características atribuidas normativa, jurisprudencial y doctrinalmente a las penas. Su objetivo primario es informar a la comunidad, en sentido amplio, a través de la divulgación e individualización de personas que han sido condenadas por delitos sexuales contra menores de edad, con lo cual se aspira a precaver que incurran en nuevas agresiones de tan execrable naturaleza, alertando a la ciudadanía de lo que podría ser interpretado como proclividad hacia esa clase de perversión.Simultáneamente, se estaría buscando disuadir a otros potencialmente aberrados, al igual que transmitir a la ciudadanía un mensaje tranquilizador, relacionado con la efectiva aplicación de la ley penal frente a infracciones que causan grave ofensa al sentimiento colectivo y provocan el repudio social.5.3. Deviene evidente que a lo estatuido en el inciso 2° del artículo 48 de la Ley 1098 de 2006 no se le puede reconocer naturaleza de pena, siendo máxime una consecuencia administrativa – policiva del delito, de efectos preventivos por las precauciones que busca propiciar en quienes pueden llegar a estar en el ámbito de desenvolvimiento social de quien ya realizó tan reprochable conducta, se le probó y por ello fue condenado; y de protección general, en cuanto el oprobio de la divulgación pública pueda llegar a disuadir a otros de incurrir en tan execrable comportamiento contra menores de edad.En todo caso, mal podría tratarse de una sanción penal, porque de suponerla, resultaría flagrante el quebrantamiento de la reserva judicial para su aplicación, en cuanto no es un juez o tribunal quien la impone (art. 29 Const.), sino de un ente administrativo (“para transmitir mensajes de garantía y restablecimiento de derechos que para tal fin determine el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dirigidos a los niños, las niñas y a los adolescentes y a sus familias”). Similares observaciones efectuó la Sala Cuarta de Revisión de esta corporación, al analizar recientemente las medidas contenidas en el Acuerdo 280 de 2007 del Concejo Distrital de Bogotá, que como se ha dicho contiene disposiciones de alcances y efectos semejantes, guardadas proporciones, a la norma que ahora se examina. Expuso entonces esta Corte sobre el particular:“De este modo, de acuerdo con el texto de las normas y con una aproximación a los alcances de la manera como fueron plasmadas las medidas, es posible concluir que las mismas son medidas administrativas de difusión que tienen un propósito preventivo. La eventual afectación que esa medida pueda significar para los derechos de quienes hayan sido condenados por delitos sexuales, no la convierte en una sanción, aunque sí puede dar lugar a un ejercicio de ponderación.” En tal línea, concluye entonces la Corte que la divulgación a través de la televisión de los nombres y fotografías recientes de personas condenadas por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales de menores de edad, no tiene un carácter sancionatorio penal y así no puede derivarse, de los estrictos principios y criterios que le son propios, razón que justifique la declaratoria de inexequibilidad del inciso aquí demandado.Adicionalmente pueden ser tomados ahora en cuenta, mutatis mutandis, estos otros apartes de la citada sentencia T-1073 de 2007: “Es claro para la Sala que la medida adoptada por el Concejo de Bogotá, no podía tener la naturaleza de una sanción, como de cierto modo se contemplaba en proyecto de acuerdo, porque ello implicaría desconocer diversos principios constitucionales en materia penal, como el de legalidad de la pena, cosa juzgada y debido proceso. Sin embargo, tal y como fue aprobada la norma por el Concejo de Bogotá, no tiene la naturaleza de una sanción adicional a la impuesta por el juez penal. La misma fue concebida como una medida administrativa, orientada a divulgar una determinada información con fines preventivos. No obstante que los accionantes asumen que las medidas contenidas en el acuerdo constituyen una sanción adicional a las que ya les han sido impuestas, y que, por consiguiente, resultan violatorias de varios derechos y principios constitucionales en materia penal, como el principio de legalidad de la pena, el non bis in idem, la cosa juzgada, la no retroactividad y la prohibición de penas o tratos inhumanos, crueles o degradantes, debe reiterarse que no se está ante una medida sancionatoria, porque no fue prevista con ese carácter en la ley en la que se apoyó el Concejo de Bogotá, ni fue esa la intención que se tuvo al establecerla. Por consiguiente no cabe someterla al escrutinio constitucional propio de la pena. No se afecta el non bis in idem, ni la cosa juzgada, no tiene el efecto de una sanción retroactiva, ni se requería que la medida hubiese sido dispuesta por el juez competente como resultado de un proceso penal. Se trata de una medida administrativa cuya finalidad es la protección de los derechos de los niños. Esa protección se especifica en el propósito de divulgación con una finalidad preventiva. Se parte de la consideración de que una manera de prevenir las ofensas sexuales contra menores es poniendo al tanto a la comunidad, a las familias y a los propios menores, sobre un hecho cierto, la condena de quien ha incurrido en tales ofensas, a partir de un presupuesto, soportado con evidencia científica, sobre los altos índices de reincidencia que se presentan en este tipo de delitos.”Lo que se está considerando podría ser tomado, prima facie, como contrapuesto al párrafo de la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de octubre 10 de 2007, dictada dentro de la acción de tutela allá radicada bajo el número 31.707 (M. P. Augusto J. Ibáñez Guzmán):“En esta ocasión la publicación en muros y vallas es una sanción penal dispuesta, no por el Congreso de la República, sino por una autoridad administrativa que adolece de competencia para tal fin, y que no había sido contemplada antes de la comisión del hecho punible.”Pero a diferencia de lo que podría pensarse si se mirare aisladamente el párrafo citado, la observación integral de lo decidido en ese fallo marca otra connotación de la inaceptable consecuencia de la previsión distrital, con “ocasión” de la ordenada “publicación en muros y vallas”, que podría llegar a aparentar una imposible equiparación con una sanción penal, que deviene absolutamente inconstitucional, como allí se sustenta con argumentos confluentes, por las adicionales garantías propias de la más rigurosa punición.Por el contrario, ese análisis integral patentiza la misma delineación expresada en la comentada sentencia T-1073 de 2007, que ahora se enfoca y corrobora desde el control abstracto de constitucionalidad, porque, como aquí se concluirá, el legislador sí podría establecer una pena, presumiblemente accesoria, con similares propósitos a lo ahora estudiado, pero exclusivamente para determinación jurisdiccional y bajo todos los principios rectores y garantías que caracterizan al derecho penal y al derecho procesal penal, sin desbordar los linderos de la necesidad, la proporcionalidad y la razonabilidad, a partir de lo cual habría de observarse si tal hipotética previsión constituiría o no un tratamiento cruel, inhumano o degradante.En síntesis, considera la Corte Constitucional que el demandado aparte normativo “En alguno de estos espacios y por lo menos una vez a la semana, se presentarán con nombres completos y foto reciente, las personas que hayan sido condenadas en el último mes por cualquiera de los delitos contemplados en el Título IV, ‘Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales’, cuando la víctima haya sido un menor de edad”, no contiene una sanción penal.Pero ello está lejos de significar, ni le corresponde a la Corte abordarlo en este momento, que resulte fatalmente inexequible que el legislador, dentro de su margen de configuración, prevea y regule la divulgación de prosecuciones, actuaciones y determinaciones penales, con la cobertura pública, periodicidad y o duración, finalidad, mecanismo y forma que considere pertinente, como lo aceptó esta Corte en un ámbito distinto, frente a la lucha contra la criminalidad organizada, en la sentencia T-561 de diciembre 6 de 1993 (M. P. Jorge Arango Mejía); o lo fue la llamada “publicación especial de la sentencia” (art. 42, inciso 3° de la Ley 95 de 1936).Ni tampoco implica que no puedan ser analizadas, para la eventual adecuación normativa a las realidades nacionales, alternativas extranjeras, como la “Ley Megan” referida en la citada sentencia T-1073 de 2007, que rige en algunos de los Estados Unidos de América; o que llegaren a implementarse procedimientos terapéuticos de avanzada (no los que apenas están siendo experimentados en otras latitudes), para abatir o al menos aplacar las criminales perversiones libidinosas, sin caer en indignidad, crueldad, inhumanidad ni degradación, según se considerará en el punto siguiente.
6) La divulgación de la información que la norma demandada ordena presentar, vulnera el artículo 12 de la Constitución Política6.1. Afirma la actora, así como algunos de los intervinientes, que la aplicación de esta medida constituye un atentado contra la dignidad humana, tanto del sentenciado como de otros miembros de su familia, en cuanto so pretexto de contribuir a la protección y restablecimiento de los derechos de los menores afectados, lo cosifica y lo expone al escarnio público, lo cual implica un trato inhumano y degradante, situación que está prohibida de manera categórica por el artículo 12 constitucional, como así mismo se halla instituido en los principales tratados de derechos humanos a que alude el artículo 93 superior, como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 5°); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XXVI); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 5° numeral 2°) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 7°).Esta consideración resulta relevante, no obstante haberse concluido que la divulgación de la información a través de los medios ya indicados no tiene carácter sancionatorio penal, sino que sería apenas una medida administrativa – policiva, que persigue propósitos diferentes al de una nueva punición. Ello por cuanto, no obstante esa precisión, la ejecución de la medida puede generar efectos o consecuencias que se proyectan sobre la persona condenada e incluso sobre los miembros de su familia.6.2. En relación con este tema y a propósito de lo expuesto por otros de los intervinientes que propugnan por la declaratoria de exequibilidad de la medida censurada, es pertinente resaltar que el planteamiento de la cuestión no implica desconocer que toda sanción conlleva aflicción, en mayor o menor grado. A este respecto cabe aclarar que se parte precisamente de la aceptación del carácter aflictivo de cualquier punición, pero se proscribe el exceso o desproporción en que pudiera incurrirse al imponer una sanción penal, además que esa interdicción constitucional no solamente se refiere a las penas, sino también a tratos de que pueda ser objeto la persona.Frente al contenido de la parte final del artículo 12 constitucional y en relación con lo planteado, la Corte encuentra procedente analizar de manera concreta si esta especial forma de difusión de la condena proferida implica, en tal sentido, un tratamiento inhumano y o degradante para el individuo.El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define como inhumano algo cruel o “falto de humanidad”, calidad que con el prefijo privativo “in” conduce también al concepto de “barbarie”; en relación con el adjetivo degradante, es necesario remitirse a la definición del verbo degradar, del cual se plantean, en primer término, las siguientes acepciones: i) “privar a una persona de las dignidades, honores, empleos y privilegios que tiene”; ii) “por extensión, reducir o desgastar las cualidades inherentes a personas o cosas”; iii) “humillar, rebajar, envilecer”. Frente a las anteriores definiciones, la Corte entiende que la crueldad o inhumanidad se relacionan principalmente con actuaciones que agreden al individuo de manera excesiva, bien corporalmente, bien desde el punto de vista psicológico, esto último inmanente a la difusión de la información a que se refiere la norma acusada, generadora de vergüenza tanto para el individuo como para los miembros de su familia.Pero la mayor intensidad del cuestionamiento emerge de que la difusión ordenada en el precepto impugnado se subsuma en lo degradante que proscribe la Carta Política, particularmente frente a la segunda y tercera de las acepciones transcritas, cuyo análisis resulta cardinal.Para poder considerar como tratamiento degradante para el condenado el que emana de la divulgación de su nombre y fotografía en la forma dispuesta por el precepto cuestionado, debe partirse nuevamente de que dicha difusión resulta en sí misma vergonzosa e indeseable para el individuo de quien se trata. Esta misma situación podría entonces considerarse como degradante, si la aflicción o lesión que se le causa es excesiva o desproporcionada.La respuesta a si esta forma de publicidad implica o no una degradación, podrá encontrarse entonces en el análisis de proporcionalidad de la medida frente a la finalidad que pretende alcanzar, por lo cual la Corte procederá a realizarlo, siguiendo para ello los criterios y fases jurisprudencialmente establecidos en relación con el tema”. A continuación de estas consideraciones se incorporaba (originalmente bajo los números 6.3 a 6.6, lo relativo al juicio de proporcionalidad de la medida acusada, aspecto que sí se mantuvo en la versión finalmente aprobada por la Sala Plena (punto 5), aunque desligado de la posible calificación de aquella como trato cruel, inhumano o degradante, aspecto que se reflejaría en la eventual vulneración del artículo 12 superior.Concluidos estos aspectos, el proyecto incorporaba algunos otros elementos relevantes como con: i) una reflexión sobre la gravedad de las penas imponibles a las personas condenadas por los mismos delitos cuyos autores serían objeto de la publicación ordenada en esta norma; ii) las conclusiones en torno al carácter cruel o degradante de esa publicación, ii) un comentario final sobre la violación al derecho a la igualdad que, según lo planteado en la demanda, se derivaría también de esta publicación. El texto de los párrafos ahí omitidos es el siguiente:“7) La pena prevista para este tipo de delitosEn adición a las anteriores consideraciones, que descartan la proporcionalidad de la medida estudiada, cabe plantear otras relativas a las demás consecuencias, ellas sí de carácter penal, que afronta una persona condenada por algún delito de los que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 1098 de 2006, dan lugar a la pública difusión de su nombre y fotografía.El legislador ha incrementado paulatinamente las penas, dentro del manido instrumento al que suele acudir para tratar de contrarrestar las conductas punibles que más gravemente afectan bienes jurídicos de elevada sensibilidad.A manera de ejemplo, aludiendo únicamente a la prisión, se tiene que quien hoy cometa un delito de acceso carnal violento contra un niño o niña y sea condenado, le corresponderá una pena entre 170,66 meses (más de 14 años) y 405 meses (casi 34 años).Sin entrar a calificar la justeza de esa punición actual, no puede ignorarse que la espontánea percepción de esos rangos hace inferir que la ley colombiana reprime con rigurosidad la perpetración de este tipo de delitos, pero que, para quien vaya a permanecer en prisión así sea por la cifra menor, poco efecto tendrá que sus conciudadanos miren su fotografía y sepan lo que hizo, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la sentencia condenatoria.La severidad creciente denota cuál ha sido la tendencia legislativa, como sobresale al comparar el anotado marco punitivo actual con los 2 a 8 años fijados a la violencia carnal bajo la Ley 95 de 1936 (art. 316); o esos mismos 2 a 8 años de prisión para el acceso carnal violento (art. 298), aumentados “de una tercera parte a la mitad… 5° Si el delito se realizare sobre persona menor de diez años” (art. 306), en el Decreto 100 de 1980, de donde se pasó a la gran escalada sancionatoria contenida en la Ley 360 de 1997.8. Conclusión sobre el carácter de trato degradante del precepto demandadoResulta evidente que la drástica privación de la libertad es hoy en día considerada como la manera de ejercer prevención especial y general y retribución, echándose de menos alternativas científicas para abrirle posibilidades a la adecuada reinserción social y quedando claro que exhibir, “con nombres completos y foto reciente”, al menos “una vez a la semana”, a quienes hayan sido condenados “en el último mes” por cualquier delito contra la libertad, integridad y formación sexuales, “cuando la víctima haya sido un menor de edad”, conlleva una palmar exposición al oprobio y al etiquetamiento, con amplias características innecesariamente degradantes y ningún estudio que tan siquiera invite a presuponer que pueda producir un efecto benéfico para algo o para alguien.Como expuso esta corporación en la ya citada sentencia T-1073 de diciembre 12 de 2007, (M. P. Rodrigo Escobar Gil):“Es claro, en primer lugar, que la mera divulgación del hecho cierto de la condena de una persona por delitos contra la libertad, la integridad o la formación sexuales de menores de edad, es el resultado natural de un juicio penal que es público, se inscribe dentro del derecho que tienen las personas a recibir información veraz e imparcial y no es contraria a derechos fundamentales. La afectación que el sentenciado, sus familiares y allegados, o incluso las víctimas, puedan sufrir con esa divulgación, no es atribuible a la misma, sino al hecho cierto que es objeto de ella.… … …En cuanto hace a quien ha sido condenado, es preciso tener en cuenta que ya ha sido sometido a un proceso penal, como consecuencia del cual se le impuso la sanción que el ordenamiento jurídico considera adecuada. La afectación que le produzca la medida, no puede tenerse, en consecuencia, como una retribución o sanción adicional. Del hecho cierto del delito se deriva, por otra parte una afectación del buen nombre y de la intimidad, atribuibles también a la conducta trasgresora del orden y no a la divulgación de la misma. Sin embargo, la permanencia indefinida en el tiempo de los medios de divulgación, o su carácter recurrente, así como las modalidades visuales empleadas implican afectación de la intimidad personal y familiar del sentenciado y pueden tener un connotación de escarnio público o estigmatizante. … … …… en un alto porcentaje de los abusos sexuales a menores, los abusadores son los propios padres o familiares y los hechos tienen lugar en el hogar de los menores. No hay en la exposición de motivos, ni se han aportado al expediente, estudios que muestren cuál puede ser el efecto preventivo de una divulgación general sobre la identidad de este tipo de agresores sexuales. No se aporta evidencia que muestre que quienes cometen este tipo de abusos constituyan un riesgo general, más allá del ámbito familiar, ni que la divulgación al público de su identidad tenga en ese ámbito familiar un efecto útil mayor que el que se tiene por el conocimiento de primera mano de los hechos. Por el contrario, y éste es un asunto que habrá de examinarse en un subsiguiente paso del juicio de proporcionalidad, sí parecería claro que esa divulgación, con las características previstas en la norma, significa un gravamen emocional injustificado para la víctima y su familia… … la falta de claridad en relación con la adecuación de la medida al fin propuesto apunta hacia que en este caso la misma deba inaplicarse por no satisfacer el segundo de los criterios del juicio de proporcionalidad…”Y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la también precitada sentencia de tutela de octubre 10 de 2007, M. P. Augusto J. Ibáñez Guzmán: “No obstante, para la Sala el medio utilizado para alcanzar ese fin resulta desde todo punto de vista inadecuado y abiertamente desproporcionado, porque publicar la foto del delincuente no garantiza ni protege los derechos de la niñez. Podría afirmarse que esa publicidad permite que los menores identifiquen a aquellas personas como posibles agresores y en esa medida eviten tener el más mínimo contacto o comunicación con ellas, pero se olvida el impacto negativo que el retrato del victimario puede ocasionar en la propia víctima. Esas vallas y muros podrían, seguramente, causar mayor estupor y aumentar la angustia que padecen los menores perjudicados con la conducta punible. De otra parte, se deja de lado que, so pretexto de defender los derechos de algunos menores de edad (víctimas), se atenta en forma injustificada no solo contra los derechos a la dignidad y a la honra del sentenciado, sino de las personas que lo rodean, como su esposa, padres, hermanos e hijos, que pueden ser también menores de edad. Por manera que mientras la medida intenta brindar protección a un sector de la población infantil (víctimas), podría terminar desamparando a otro (los descendientes del condenado), y lesionando sus derechos fundamentales como la tranquilidad, la intimidad o la recreación. Así, a estos últimos se les impondría una carga que no les corresponde y resultarían rotulados, relegados, burlados y hasta discriminados por situaciones que no son suyas, sino de otro.”Pese a la enorme e innegable gravedad del hecho que la origina, la carga adicional que ahora es analizada resulta, de tal manera y bajo cualquier consideración, abiertamente desproporcionada, por la ausencia de razonabilidad entre la aflicción que conlleva y los no revelados beneficios que reportaría. De aceptarla, se estaría descendiendo a niveles de vindicación, ignominia y agravio público, objetivos que han sido proscritos como finalidades de las penas propiamente dichas y que emergen aún más extrañas e inapropiadas frente a medidas que no tienen esa connotación.Cabe recordar a Michel Foucault, que en lo primero sigue a César Beccaria, cuando patentó cómo “es la certidumbre de ser castigado, y no ya el teatro abominable, lo que debe apartar del crimen” y que “el castigo ha pasado de un arte de las sensaciones insoportables a una economía de los derechos suspendidos”.Entonces, al evaluar el efecto que la medida estudiada puede producir en los individuos a ella sometidos y en sus familias, resalta con mayor evidencia la naturaleza de trato degradante de la publicación censurada, al aparecer, más que como una prevención, como medio para generar repugnancia, encono y adicional degradación para un ser humano, lo cual es abiertamente contrario a lo previsto en la expresión final del artículo 12 de la Constitución, siéndole consecuente la inexequibilidad que declarará esta Corte.9) Comentario final: afectación al derecho a la igualdadEn cuanto también se adujo en la demanda y no obstante que lo determinado en precedencia torna innecesario disertar acerca de si también resulta desigual que sólo se someta a este tipo de divulgaciones a las personas condenadas por delitos sexuales contra menores de edad, mas no a todos los que infrinjan las distintas disposiciones de la ley penal, puede ser ilustrativo registrar las siguientes breves acotaciones.La accionante considera que el precepto acusado vulnera también el artículo 13 constitucional, en cuanto la reprobada forma de publicación es exclusiva para condenas por tal tipo de delitos y si las víctimas han sido menores de edad. Estimaría discriminatorio que, si es que se considera que éste es un mecanismo eficaz de prevención del delito, no se aplique a sentenciados por otros delitos.Varios de los intervinientes que se pronunciaron a favor de la constitucionalidad de la medida, argumentan que siendo su objetivo la protección de los menores de edad, en razón de la importancia que ella tiene conforme a lo previsto en el artículo 44 constitucional, ello justifica que la difusión se haga en estos casos, aun cuando no haya sido establecida para la condena por otro tipo de delitos.Bien podría estimarse que el principal mecanismo para dilucidar la validez o no frente al artículo 13 superior, de una medida que resulta sospechosa de ser discriminatoria, es precisamente el test de proporcionalidad, bajo parámetros semejantes a los aplicados en aquél que la Corte condujo en anteriores apartes, en relación con el carácter degradante o no de esta medida.Por ello, y sin necesidad de repetir en su integridad el análisis realizado páginas atrás, se colegiría que tampoco en este caso son superados los requisitos para excluir la existencia de discriminación, por altísima que en efecto es la naturaleza de los derechos de los niños, por lo demás calificados como fundamentales, y no obstante la inmensa gravedad de las agresiones que contra ellos se cometan.De todas maneras, la utilidad social de la medida continúa en entredicho, mientras que las afectaciones que ella puede causar son evidentes y significativas. Además, no explica la demandante cómo habría superado el legislador, al expedir el Código de la Infancia y la Adolescencia, las limitaciones que le imponen los artículos 158 y 169 de la Constitución Política, lo cual, aparte de confirmar la falta de incidencia de ese derecho a la igualdad sobre la determinación tomada, aconseja, una vez más, que si se justificare incluir alternativas sancionatorias que pudieren tener implicación punitiva, ello se realice de manera integrada y coherente, en el ámbito de las consecuencias jurídicas de la conducta punible, sin contrariar la normatividad superior, como para el caso lo fue la proscripción constitucional del sometimiento a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”. Dado que la Corte, por decisión mayoritaria resolvió omitir estas trascendentales consideraciones, que reforzaban la inconstitucionalidad del precepto demandado, conclusión con la que sí estuvieron de acuerdo los restantes Magistrados, son esas las mismas razones que explican mi sucinta aclaración de voto.Con mi acostumbrado respeto, Fecha ut supraNILSON PINILLA PINILLA Magistrado ---pies de página--- A este respecto cita las sentencia C-1064 de 2000 (M. P. Álvaro Tafur Galvis) y C-796 de 2004 (M. P. Rodrigo Escobar Gil). Artículos 205 a 219B del Código Penal vigente, que incluyen, en sus diferentes modalidades, la violación, los actos sexuales abusivos y el proxenetismo. Si bien el primer inciso de la norma (aparte no demandado) se refiere a los servicios de radiodifusión, televisión y espacios electromagnéticos (en muchos de los cuales no existe programación propiamente tal, ni hay lugar al manejo de espacios o contenidos por parte del licenciatario), por la naturaleza del mensaje ordenado, que incluye la fotografía de la persona condenada, se entendería que la aplicabilidad de esta norma está contraída principalmente al servicio de televisión. Se entendería comprendido entre la fecha de vigencia efectiva de la sentencia condenatoria y aquella en que la fotografía y nombre del condenado son difundidos a través de la televisión. Esta Corte ya se ha pronunciado, en sede de tutela (T-1073 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil), frente a la aplicación de la norma distrital. Arts. 237 Constitución y 132 del Código Contencioso Administrativo. Este principio se encuentra presente en los principales tratados internacionales relacionados con temas de infancia y familia y, en particular, en la “Convención sobre los Derechos del Niño” adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada al derecho interno colombiano mediante Ley 12 de 1991. Artículos 1° a
16. Desde el siglo XIX los magistrados han podido salvar o aclarar el voto. Sin remontarnos más allá de la vigencia de la Constitución de 1886, cabe resaltar que en la primera sentencia en la cual se juzgó, en control previo, un acto del legislador, se presentaron salvamentos de votos. En efecto, en Francia están prohibidas las opiniones disidentes en el Consejo Constitucional, pero las actas de sus deliberaciones son públicas, varias décadas después de su aprobación. En Estados Unidos están permitidas las opiniones disidentes, pero no existen actas de las deliberaciones. Mucho de la evolución del pensamiento de la Corte estadounidense queda consignado por escrito en los memorandos y notas oficiales que se cruzan los magistrados, los cuales son públicos también después de varias décadas. En Alemania, después de un complejo y extenso proceso, se pasó de la interdicción de las opiniones disidentes a su admisión. Ello sucedió a raíz del famoso caso Spiegel, resuelto en 1966, en el cual los magistrados se dividieron 4 contra
4. Ante la ausencia de mayoría por la inconstitucionalidad, el acto controvertido en dicho caso se consideró convalidado. Para entonces, las opiniones disidentes no estaban permitidas. Entonces, la Corte Constitucional alemana optó por publicar las dos opiniones enfrentadas como parte de la sentencia misma, sin divulgar los nombres de los magistrados. Ello suscitó un debate sobre si las opiniones disidentes deberían ser permitidas. En 1968 se llevó a cabo un debate apasionado al respecto en el Congreso de Derecho, organizado por la asociación de juristas. Luego de una votación, los juristas se inclinaron a favor de permitir las aclaraciones y salvamentos de voto, a pesar de que los magistrados que integraban las cinco altas cortes alemanas votaron en contra (158 contra 65). En 1970, el Parlamento modificó la Ley Orgánica de la Corte Constitucional Federal alemana para permitir las opiniones disidentes. Inclusive respecto de estas cuestiones tan álgidas, algunos magistrados han preferido abstenerse de hacer públicas las razones de su posición. En Alemania, en la primera sentencia sobre el aborto, dos magistrados escribieron sus opiniones disidentes. Por eso, se cree que la votación fue 6 contra
2. No obstante, en realidad fue una sentencia 5 contra 3, ya que uno de los magistrados de la minoría decidió no escribir un salvamento de voto. Los puntos de mi disenso se originaron en que a mi juicio la tutela no debía ser concedida sin verificar si el interesado había solicitado la terminación del proceso, si el inmueble estaba efectivamente destinado a vivienda, si el deudor había aceptado la reliquidación del crédito o si el inmueble ya había sido adjudicado a una familia que lo adquirió de buena fe para vivir en él Roscoe Pound. Cacoethes Dissentiendi: The Heated Judicial Dissent. 39 A.B.A.J. (1953),
794. El justicia Antonin Scalia, un vigoroso disidente en la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, critica esta actitud en un ensayo sobre la opinión disidente. Ver The Dissenting Opinion. 1994 J. Sup. Ct. Hist.
33. Así lo han señalado, desde tiempo atrás, el Consejo de Estado (v. gr., entre muchas otras providencias, las de abril 21 de 1986,
C. P. Enrique Low Murtra; marzo 6 y julio 24 de 1987,
C. P. Hernán Guillermo Aldana; junio 26 de 1987,
C. P. Jaime Abella Zárate; marzo 23 de 1990,
C. P. Consuelo Sarria Olcos; octubre 18 de 1994,
C. P. Delio Gómez Leyva); la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, diciembre 15 de 1969, M. P. Hernán Toro Agudelo; la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (v. gr. sentencia de octubre 16 de 1992, rad. 5044, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda) y la Corte Constitucional (v. gr. C-948 de noviembre 6 de 2002, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-1093 de noviembre 4 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-818 de agosto 9 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil; C-544 de mayo 24 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-987 de noviembre 29 de 2006, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. Luigi Ferrajoli. Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal. Trad. Perfecto Andrés Ibáñez y otros. Ed. Trotta, Madrid, 1995, págs. 717 y
718. Inciso 1° del artículo 48 de la Ley 1098 de 2006. T-1073 de 2007 (diciembre 12), M. P. Rodrigo Escobar Gil. Cfr. Art. 3° L. 1098 de 2006. El artículo 205 de la Ley 599 de 2000 contempla una pena de prisión de 8 a 15 años para el acceso carnal violento, que por la vigencia de la Ley 890 de 2004 debe aumentarse en la tercera parte el mínimo y en la mitad el máximo (128 a 270 meses). Al ser la víctima menor de 12 años se configura una circunstancia específica de agravación punitiva (art. 211
C. P.), que de nuevo hace aumentar la pena, de una tercer parte a la mitad. Vigilar y castigar - nacimiento de la prisión. Trad. Aurelio Garzón del Camino. 9ª edición en español, Ed. Siglo XXI, México, 1984, págs. 17 y 18.