ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSE FERNANDO REYES CUARTAS SENTENCIA C-055/22
1. En la sentencia C-055 de 2022 la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió, entre otras cosas, lo siguiente:
PRIMERO: Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo 122 de la Ley 599 de 2000 "por medio de la cual, se expide el Código Penal", en el sentido de que la conducta de abortar allí prevista solo será punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación y, en todo caso, este límite temporal no será aplicable a los tres supuestos en los que la Sentencia C-355 de 2006 dispuso que no se incurre en delito de aborto, esto es, "(i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto".
2. Luego de precisar el alcance de los intereses en tensión -los derechos a la salud sexual y reproductiva, a la igualdad y a la libertad de conciencia de las mujeres y el deber de protección de la vida en gestación- la Corte consideró que la exequibilidad simple de la disposición demandada o su inexequibilidad inmediata no ofrecían una respuesta constitucional adecuada para resolver las cuestiones que planteaba la demanda dado que cualquiera de tales opciones supondría el sacrificio absoluto de uno de los intereses. En su lugar, identificó una fórmula intermedia que dio "relevancia a cada una de las garantías en tensión, de tal forma que, a diferencia de restar protección constitucional -por el resultado que se seguiría de otorgar preferencia a alguna de estas garantías- se logre una mayor realización de la totalidad de valores en tensión". Bajo esa perspectiva y con el objeto de avanzar en una fórmula que armonizara concretamente los aspectos relevantes dispuso que antes de la semana veinticuatro (24) de gestación la conducta descrita en el artículo 122 del Código Penal no sería punible.
3. Si bien acompañé los argumentos plasmados en la decisión de la mayoría considero necesario aclarar mi voto respecto de dos temas en particular. En primer lugar, ofreceré razones adicionales que justifican el término de veinticuatro (24) semanas establecido en la providencia. En segundo lugar, aludiré al alcance del deber de protección de la vida del que está por nacer.
I. Consideraciones adicionales sobre la corrección del término de veinticuatro (24) semanas para la interrupción voluntaria del embarazo
4. La sentencia adoptó el término de veinticuatro (24) semanas de gestación con base en un referente normativo que permitiera maximizar los bienes jurídicos en tensión durante las distintas etapas del periodo de gestación: el concepto de autonomía838. Según la providencia, la autonomía "se asocia con el momento a partir del cual es posible considerar que se rompe la dependencia de la vida en formación respecto de la persona gestante, esto es, cuando se acredita una mayor probabilidad de vida autónoma extrauterina (cercana a un 50%), circunstancia que se ha evidenciado con mayor certeza a partir de la semana 24 de gestación, que corresponde al estado más avanzado del desarrollo embrionario839"840.
5. La determinación del límite temporal no fue una tarea sencilla para la Sala Plena. Reconozco que respecto de la conclusión de la Corte pueden sobrevenir discusiones significativas en tanto se relaciona con el plazo máximo del que disponen las mujeres para ejercer el derecho reconocido en la sentencia. Opiniones científicas y morales concurren en este debate y cada una de ellas a partir de sus premisas ha propuesto alternativas de decisión que la Corte debe valorar con detalle. No obstante, el término establecido por la sentencia no es el resultado de la discreción de la Corte, tal y como ello se refleja en la motivación de la sentencia C-055 de 2022.
6. La ponderación imponía a la Corte abordar aquellas variables empíricas que, desde una perspectiva constitucional, tienen incidencia en el peso específico del deber estatal de protección de la vida humana y del derecho a la autodeterminación sexual y reproductiva de la mujer. En esa dirección, (i) las aproximaciones científicas que intentan fijar las fronteras en las que el peso del deber referido se incrementa así como (ii) la mayor o menor idoneidad institucional para asegurar oportunamente el ejercicio de un derecho, constituye referentes ineludibles a efectos de valorar el modo en que la armonización de los intereses constitucionales en juego debe realizarse.
7. Considero entonces importante destacar argumentos adicionales que justifican el término de veinticuatro (24) semanas como límite para el ejercicio libre de este importante y trascendental derecho de las personas gestantes. - Primera razón. La capacidad del feto de sentir dolor o la conciencia del feto de sentir dolor
8. Si bien no hay un consenso científico sobre la semana exacta a partir de la cual el feto podría sentir dolor, evidencia científica destacada indica que a partir de la semana veinticuatro (24) son mayores las posibilidades de que ello ocurra. Expertos en la materia coinciden en las siguientes conclusiones. Primero, "el desarrollo del sistema nervioso central del feto es progresivo en organicidad y funcionamiento" y "[n]o es probable, debido a ello, que el feto sienta dolor antes de la semana 20 y quizás podría, dado al desarrollo más avanzado de su fisiología, comenzar a sentir dolor entre las semanas 22 y 26"841. Segundo, "[l]a presencia de las fibras tálamo-corticales es indispensable para la percepción del dolor, pero, aun estando estas presentes, no son suficientes ya que, además, estas deben ser funcionales"842. Tercero, "[s]uponiendo que la conciencia se localiza principalmente en la corteza, la conciencia no puede emerger antes de las 24 semanas de gestación cuando se establecen las conexiones talamocorticales de los órganos de los sentidos"843.
9. Son varias las organizaciones que cuestionan la capacidad de dolor fetal antes de la presencia de una corteza desarrollada, basándose en la hipótesis de la necesidad cortical. Por ejemplo, el informe del Royal College of Obstetricians and Gynaecologists844 indica que el dolor fetal no es estructuralmente posible hasta la semana 24 de gestación y es poco probable que sea funcionalmente posible hasta después del nacimiento845. En el mismo sentido, el Colegio Americano de Obstetras y Ginecólogos846 y la Sociedad de Medicina Materno Fetal847 afirman que el dolor fetal no es estructuralmente posible hasta al menos las semanas 24-25 de gestación, que el feto no puede ser consciente del dolor "hasta el tercer trimestre como mínimo" y que no puede percibir el dolor como tal hasta "a fines del tercer trimestre". Es necesario insistir en que los textos científicos citados no constituyen evidencia definitiva sobre el momento exacto en el cual el feto comienza a sentir dolor848. Sin embargo, son referentes adicionales en los cuales la Sala Plena pudo apoyar su decisión. - Segunda razón. La viabilidad del feto
10. La sentencia C-055 de 2022 fundamentó su principal consideración sobre el término de veinticuatro (24) semanas en el concepto de autonomía. En apoyo de esta conclusión creo que es relevante considerar algunas aproximaciones científicas que advierten la supervivencia incremental de los bebés nacidos a partir de la semana veinticuatro (24).
11. En el texto "Periviable birth and the shifting limit of viability" se concluye que los estudios publicados en la última década evidencian tasas de supervivencia del 5% al 7% después del nacimiento a las 22 semanas de gestación. A partir de la semana 22 de gestación las tasas de supervivencia son considerablemente más altas -aproximadamente 25% a 35%-; posibilidades de supervivencia que aumentan a partir de la semana 23849. Por su parte, en el estudio denominado "Outcomes of infants born at 22 and 23 weeks' gestation"850 se concluye que los nacidos a las 22 y 23 semanas de gestación tienen un mayor riesgo de muerte que los bebés nacidos a las 24 semanas. Finalmente, en el artículo "Morbimortalidad en recién nacidos al límite de la viabilidad en España: estudio de base poblacional" se señala que "[l]a supervivencia sin morbilidad mayor en menores de 23 semanas de EG es excepcional, y en RN de 23 y 24 semanas, muy baja. Los RN ≥ 25 semanas de EG tienen posibilidades razonables de supervivencia y, en ausencia de malformaciones mayores u otras complicaciones relevantes, se les debería ofrecer reanimación activa y cuidados intensivos"851.
12. Estos estudios, al igual que lo evidenciado en los análisis de dolor fetal, no ofrecen certeza sobre una fecha exacta de viabilidad del feto. Sin embargo, de ellos es posible extraer un fundamento sólido para el establecimiento de la semana 24 -término acogido por la Sala Plena-. Es en ese momento a partir del cual el feto tiene mayores opciones de sobrevivir fuera del vientre de la mujer y por ello el interés estatal de proteger la vida se incrementa. - Tercera razón. Los obstáculos que encuentran las mujeres para hacer efectivo su derecho a la IVE
13. Establecer un término de veinticuatro (24) semanas responde además al lapso razonable para que las mujeres ejerzan su derecho teniendo en cuenta los diferentes obstáculos que se imponen a su práctica por parte de las instituciones privadas y estatales que de alguna forma intervienen en este procedimiento.
14. A partir de la expedición de la sentencia C-355 de 2006 la Corte, a través de sus distintas salas de revisión, ha identificado diferentes obstáculos que encuentran las mujeres para la práctica de la IVE en los términos en que ello fue autorizado en esa decisión. A continuación se refieren algunos de los que ha identificado la jurisprudencia de la Corte. 14.1. Ausencia de información oportuna, suficiente y adecuada en materia reproductiva. En la sentencia T-731 de 2016 la Corte conoció de una acción de tutela presentada por un funcionario de la Defensoría del Pueblo indicando que el ICBF intentó disuadir a una menor de 14 años de su intención de interrumpir la gestación, pese a contar con un diagnóstico médico sobre su grave estado de salud mental ocasionado por el embarazo. Finalmente la IVE se le practicó en la semana
25. Luego, en la sentencia T-697 de 2016 la Corte resolvió el caso de una menor de 14 años, víctima de violencia sexual, a quien los funcionarios del ICBF también pretendieron persuadirla para que continuara con su embarazo. En este caso, la menor decidió continuar con el embarazo pues pasadas más de 20 semanas el procedimiento no se le había practicado. 14.2. Exigencia de requisitos no previstos en la jurisprudencia. En la sentencia T-988 de 2007 la Corte valoró el caso de una mujer en situación de discapacidad, víctima de acceso carnal violento y, en consecuencia, con un embarazo de nueve semanas de gestación. La madre de la menor solicitó la práctica de la IVE. Sin embargo, la EPS sometió la autorización del procedimiento a la existencia de una sentencia de interdicción judicial y a un examen psicológico para constatar que el acceso carnal no fue consentido. En sede de revisión la madre de la menor informó que el embarazo fue interrumpido de forma particular, pues pasadas más de 15 semanas de gestación persistía la negativa de la EPS. En la sentencia T-388 de 2009 la Corte conoció el caso de una mujer de 23 semanas de gestación quien solicitó la IVE por "grave malformación del feto incompatible con la vida", el médico tratante le exigió una orden judicial y, finalmente, el procedimiento se practicó a las 26 semanas de gestación aproximadamente. 14.3. Falta de disponibilidad de los medios para la realización de la IVE en todo el territorio, en los diferentes niveles de complejidad y en cualquier etapa del embarazo. En la sentencia T-171 de 2007 la Corte conoció el caso de una mujer quien a las 20 semanas de embarazo se enteró de que su feto era incompatible con la vida. La mujer solicitó la IVE pero la recomendación de la junta médica fue llevar a término el embarazo, por el avanzado estado de gestación. En efecto a las 30 semanas fue necesaria una cesárea de urgencia, el recién nacido murió a los 5 minutos. En un caso similar, en la sentencia T-532 de 2014 la Corte analizó la situación de una mujer de 31 años, con 17 semanas de embarazo, que solicitó la práctica de la IVE por grave afectación a su salud mental. Cuando logró obtener el certificado médico que certificaba la causal la EPS se negó a practicar el procedimiento por el avanzado estado del embarazo -22 semanas-. La mujer, entonces, fue obligada a continuar el embarazo. Finalmente, en la sentencia T-301 de 2015 la Corte valoró la situación de una mujer cuyo embarazó llevaba 28 semanas y quien solicitó la IVE por "grave malformación del feto incompatible con la vida". La EPS se negó a practicarla por falta de una IPS que realizara el procedimiento al tener más de 22 semanas de gestación. Pese a las acciones judiciales adelantadas por la accionante, no fue posible acceder a la IVE y, en consecuencia, la mujer continuó con su embarazo (32 semanas). En los tres casos a Corte declaró la carencia actual de objeto. 14.4. Privación de efectos de certificados que evidencian la causal de IVE sometiéndolos a consideración de juntas médicas o descartándolos con otro dictamen médico. En la sentencia T-841 de 2011 la Corte valoró el caso de una menor de 12 años, quien con 18 semanas de gestación solicitó la IVE luego de que su médica tratante certificara la causal de grave afectación para su salud mental. Pese a dicha certificación, la EPS sometió a la menor a más dictámenes médicos. Finalmente negó la IVE por no encontrar configurada la causal. La menor fue obligada a culminar su embarazo. La Corte declaró la carencia actual de objeto por daño consumado. En un asunto similar, en la sentencia T-959 de 2011 conoció el caso de una mujer con 24 semanas de gestación quien solicitó la IVE por "grave malformación del feto incompatible con la vida" y por grave afectación a la salud mental de la mujer. Luego de varias juntas médicas y de contar con un certificado de Profamilia, se concluyó que pese a la gravedad del diagnóstico del feto la causal no se configuraba. Al final, la mujer culminó con el embarazo. En la sentencia SU-096 de 2018 la Corte conoció el caso de una mujer quien a las 21 semanas de gestación le diagnosticaron inviabilidad del feto. Su médico tratante le ordenó la práctica de la IVE. Sin embargo, la EPS sometió el certificado a varias juntas médicas. Finalmente, en la semana 26 de gestación se realizó el procedimiento. En los tres casos a Corte declaró la carencia actual de objeto. 14.5. No realización de la IVE por objeción de conciencia por parte del médico. En la sentencia T-209 de 2008 la Corte resolvió el caso de una menor de 13 años de edad, víctima de acceso carnal violento, quien solicitó a la EPS la práctica de la IVE ordenada por el centro de atención integral a víctimas de agresión sexual (CAIVAS) de la Fiscalía. Los médicos se negaron a practicar el procedimiento alegando objeción de conciencia. En este caso, pese a no tener certeza de si la menor continuó o no su embarazo, la Corte declaró una carencia actual de objeto por daño consumado, pues a la fecha de proferida la sentencia ya el embarazo estaría concluido. En la sentencia T-946 de 2008 la Corte conoció el caso de una menor de edad diagnosticada con síndrome de Down quien quedó embarazada fruto de un acceso carnal violento. El médico tratante objetó conciencia. Según la historia clínica la EPS atendió el parto de la menor. La Corte, entre otras cosas, ordenó a la EPS indemnizar a la accionante por la violación de sus derechos fundamentales. En la sentencia T-585 de 2010 una mujer de 24 años, con tres embarazos previos de alto riesgo -en dos de ellos tuvo riesgo de muerte y en el último un aborto espontáneo- solicitó la IVE por tener "miedo a morir". Los médicos tratantes se negaron a certificar la causal alegando la objeción de conciencia. Ante la ausencia de respuesta institucional la mujer decidió no continuar con el embarazo. La Corte declaró la carencia actual de objeto por daño consumado.
15. De la síntesis precedente es posible identificar un conjunto de barreras institucionales que han impedido a las mujeres acceder a su derecho fundamental a la IVE. Ellos se relacionan con prácticas de las instituciones de salud o del personal sanitario. Los obstáculos impuestos afectaron además de manera especial a personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad debido a su edad, a la situación de discapacidad o a las dificultades especiales del embarazo en atención a su salud física y mental.
16. Una conclusión dramática se extrae de los casos expuestos. En algunos casos, luego de superar las barreras impuestas por el sistema, las interrupciones del embarazo -IVE- se realizaron entre las semanas veinticuatro y veintiséis de gestación. No obstante, en la mayoría de los eventos conocidos por la Corte, las mujeres fueron obligadas a llevar a término la gestación, pese a cumplir con las causales dispuestas en la sentencia C-355 de 2006. Tales circunstancias evidencian la importancia de disponer de un término suficiente que, atendiendo las prácticas institucionales permitan que las mujeres ejerzan el derecho reconocido en la sentencia C-055 de 2022. - Cuarta razón. El estándar internacional
17. A nivel internacional son diferentes las fórmulas acogidas por los países con el fin de garantizar el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo. La sentencia C-055 de 2022 concluyó que incluso las legislaciones más flexibles "restringen la interrupción voluntaria del embarazo cuando la gestación se encuentra en una etapa avanzada y, en general, se considera que la vida extrauterina es viable (esto es, entre las 20 y 24 semanas de gestación)".
18. Para justificar dicha conclusión la ponencia menciona los casos de Holanda852, Australia853, Estado de Nueva York854 y Gran Bretaña855 (aborto libre hasta la semana 24 de gestación), Alemania856 y España857 (aborto libre hasta la semana 22 de gestación), Sudáfrica858 (aborto libre hasta la semana 20 de gestación) y el caso de Canadá donde está permitido el aborto en cualquier etapa del embarazo, en el Estado de Quebec se ofrecen el servicios de interrupción del embarazo hasta la semana 23; en los Estados de Alberta y Ontario hasta la semana 24, y Columbia Británica hasta las 24 semanas y 6 días de gestación859.
19. Sobre este punto es importante destacar que según el Centro de Derechos Reproductivos860 el límite gestacional más común en el mundo para permitir la IVE es el de 12 semanas de gestación. No obstante, en atención a las barreras de acceso al derecho a la IVE identificadas en la anterior consideración, no es posible seguir el promedio mundial. Por el contrario, la evidencia empírica permite a la Sala acoger el término que mejor garantiza los derechos de las mujeres sin desconocer el deber de protección de la vida del nasciturus, esto es, veinticuatro (24) semanas.
II. El deber de protección a la vida del que está por nacer
20. La sentencia C-355 de 2006 dispuso que "la vida del nasciturus es un bien constitucionalmente protegido y por esa razón el legislador está obligado a adoptar medidas para su protección". La Corte reconoce que esta protección es incremental. Ello justifica la ponderación que este tribunal plasmó en la sentencia C-055 de 2022.
21. Es necesario insistir en que la ponderación no tuvo como premisa el reconocimiento de un derecho a la vida del nasciturus sino el deber de protección de la vida que está por nacer. Ni el embrión ni el feto son, desde el punto de vista constitucional, personas a las que corresponda reconocer derechos y deberes. Ello, naturalmente, no implica que el Estado sea indiferente en su salvaguarda. En efecto, la referencia que a la vida humana se encuentra en los artículos 2 y 95.2 de la Constitución unida a la dimensión objetiva del artículo 11, le impone a las autoridades públicas la responsabilidad de concurrir a su protección.
22. Este punto de partida, fundado en una perspectiva a mi juicio secular, toma nota que la vida humana no siempre se manifiesta del mismo modo ni tiene las mismas características. Y precisamente, las dificultades que se suscitan alrededor del aborto exigen tener en cuenta dicha circunstancia a efectos de ofrecer una respuesta constitucional que no solo sea racionalmente controlable, sino que articule adecuadamente todos los intereses en juego. Lo que se discute en este caso no es si la vida humana merece protección. Lo que se discute es, en realidad, bajo que condiciones su protección debe ceder a efectos de garantizar los derechos a la autodeterminación sexual y reproductiva de las personas gestantes. Por ello y aunque pueda parecer muy usual afirmarlo, la discusión del aborto no constituye para el derecho constitucional una cuestión del todo o nada.
23. Comprendo plenamente los desacuerdos que persistirán. No puede la Corte pretender evitarlos. De cualquier forma, el deber de guardar la integridad y supremacía de la Constitución imponía en esta oportunidad optimizar los principios que subyacen a la Constitución y que se expresan en ella. Proteger la vida, los derechos de las personas gestantes y el principio democrático suscitaba un desafío alrededor del cual discutimos.
24. Sin embargo, en algo deberíamos estar de acuerdo. Múltiples responsabilidades subsisten para el Estado. El deber de asegurar el acceso a la educación sexual y reproductiva de modo permanente, así como la garantía de condiciones materiales mínimas, seguramente implicaría la reducción de los casos en los cuales las personas gestantes deben enfrentarse al dilema, ciertamente difícil, de interrumpir el embarazo. Reconocer la existencia de un derecho a la interrupción voluntaria del embarazo no implica, en modo alguno, desconocer la importancia de proteger la vida humana. Pero no es la vida lo único que se encontraba en juego en la decisión que en esta ocasión adoptó la Corte. En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. JOSE FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado