SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-055 DE 2022 Referencia: Expediente D-13956 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 122 de la Ley 599 del 2000. Magistrados sustanciadores: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO ALBERTO ROJAS RÍOS Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a salvar el voto en la Sentencia C-055 de 2022, adoptada por la mayoría de la Sala Plena, en sesión del 21 de febrero del presente año.
1. Mi discrepancia consiste en que la mayoría de la Sala desconoció que operó el fenómeno de cosa juzgada constitucional. En concreto, considero que la Corte no tenía competencia para pronunciarse nuevamente sobre la constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal, que fue objeto de control y decisión en la Sentencia C-355 de 2006. Para mayor claridad, desarrollaré este salvamento de voto alrededor de cuatro ejes temáticos: (i) la identidad de cargos entre la demanda que fue objeto de estudio por la Sala Plena y la Sentencia C-355 de 2006; (ii) las razones por las que opino que no se desvirtuó que hubiera operado el fenómeno de cosa juzgada; (iii) la ineptitud del cargo por violación del derecho a la igualdad de las mujeres migrantes irregulares, y (iv) la falta de discusión y de certeza científica para fijar el plazo de 24 semanas para despenalizar el aborto. Al analizar cada uno de los asuntos antes mencionados, explicaré el estudio de constitucionalidad que realizó la Sala Plena e indicaré las razones de mis reparos. La identidad de cargos entre la demanda que fue objeto de estudio por la Sala Plena y la Sentencia C-355 de 2006
2. La sentencia sostiene que no hay identidad entre los cargos propuestos en la demanda que fue objeto de análisis de la Sala y los estudiados en la Sentencia C-355 de 2006. Para argumentar este punto, se refiere a cada uno de los cargos y concluye que el entendimiento de cada derecho ha cambiado en la jurisprudencia. Por esa razón, sostiene que los cargos no son los mismos y, en consecuencia, no hay identidad entre ambas demandas. Disiento de ese análisis por cuatro razones:
3. Primera: porque los cargos analizados en esta oportunidad son idénticos a los que analizó la Sala Plena en el año 2006. Veamos: En la Sentencia C-355 esta Corporación estudió: (i) los derechos fundamentales de las mujeres frente al derecho internacional de los derechos humanos (en el fundamento jurídico 7); (ii) los límites a la libertad de configuración del Legislador en materia penal (en el fundamento jurídico 8); (iii) la dignidad humana (en los fundamentos jurídicos 5 y 8.1.); (iv) el libre desarrollo de la personalidad y la libertad de conciencia (en los fundamentos jurídicos 5 y 8.2); (v) el derecho a la igualdad (en el fundamento jurídico 7), y (vi) el derecho a la salud (en el fundamento jurídico 8.3). En esta ocasión, la sentencia C-055 de 2022, analizó las censuras por violación: (i) al derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo, (ii) a la igualdad en el acceso a la salud reproductiva, (iii) al derecho a la libertad de conciencia, y (iv) de los diversos estándares constitucionales mínimos del uso del derecho penal y de la política criminal (el derecho penal como última ratio).
4. La simple confrontación anterior muestra que los cargos sobre los cuales la Sala Plena se pronunció coinciden sustancialmente con los que dieron origen a la decisión del año 2006. A pesar de que, en algunas ocasiones, para efectos de evadir la cosa juzgada, se les dio denominaciones distintas, lo cierto es que los reproches de constitucionalidad son, en esencia, los mismos. Analizar la salud reproductiva es hablar de derechos de las mujeres en el derecho internacional de los derechos humanos y estudiar los límites a la libertad de configuración del Legislador en materia penal es abordar el uso de este derecho y la política criminal y sus estándares internacionales. Precisamente la tarea del Tribunal Constitucional cuando tiene el encargo de proteger la cosa juzgada constitucional, es desentrañar la esencia de los argumentos para preservar la materialidad de la decisión judicial, pues las simples modificaciones, las expresiones diferentes o los acercamientos distintos a los problemas jurídicos no pueden ser justificaciones válidas para dejar sin efectos la cosa juzgada material. Esto implicaría que el simple paso del tiempo o la mejor exposición de argumentos, es la causa suficiente para dejar sin fuerza jurídica la decisión judicial que resolvió una controversia social, económica o cultural. No sería una decisión definitiva, ni tampoco habría forma de terminar el conflicto por vías institucionales, lo cual es absolutamente contrario a los valores y principios que protege la Carta de 1991.
5. La segunda: La demanda también sostenía que la sentencia C-355 de 2006 no confrontó la norma respecto (vii) del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo (en adelante, IVE). Sin duda, dicha sentencia no comparó la norma acusada con dicho derecho, por la sencilla razón de que, después de la ponderación entre derechos e intereses constitucionales que se encuentran en tensión con la penalización del aborto, la Corte concluyó que un derecho innominado autorizado por el artículo 94 superior era el que denominó derecho a la IVE. Por consiguiente, era contrario a la lógica pretender confrontar la norma con el nuevo derecho que la Corte infirió de la interpretación de las normas constitucionales que analizó. Este cargo suponía, entonces, que esta Corporación realice el juicio de validez de la norma impugnada frente a la sentencia de la Corte. Se proponía la confrontación de la norma no respecto de la Constitución, sino de la sentencia que se adoptó en el año 2006. En consecuencia, era claro que ese cargo no cumplía los requisitos para generar el debate constitucional ni para sustentar su aptitud.
6. La tercera: porque la razón que da la Sala Plena para argumentar que los cargos son diferentes desconoce abiertamente la institución de la cosa juzgada. El artículo 243 de la Constitución Política dispone que "[l]os fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional." Esto significa que la Corte Constitucional pierde competencia y no puede pronunciarse nuevamente sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma, cuando previamente ha proferido un pronunciamiento de fondo sobre la misma. El elemento característico de la cosa juzgada es que cuando el juez competente decide un asunto, éste no puede ser juzgado nuevamente, pues las sentencias judiciales resuelven definitivamente la cuestión controvertida. Por lo tanto, ésta ya no puede volver a suscitarse porque es absolutamente nula cualquier decisión posterior que le sea contraria. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha reconocido, de manera uniforme, que la institución de la cosa juzgada es indispensable para la seguridad y coherencia del ordenamiento jurídico, responde a las necesidades de pacificación y de que los conflictos se resuelvan de manera definitiva, posibilita el mantenimiento de un orden justo y dota de certeza a las relaciones sociales821.
7. El análisis de cosa juzgada en procesos de control abstracto de constitucionalidad impone el deber de contrastar los cargos de una y otra demanda y verificar su identidad. En la sentencia de la que me aparto, esto no se hizo. El argumento acogido por la mayoría de la Sala Plena es artificioso, pues supone que la evolución jurisprudencial sobre el alcance de los derechos desvirtúa la identidad de cargos que son idénticos. Disiento de tal posición, pues considero que la evolución del alcance de los derechos siempre será predicable de la jurisprudencia constitucional y, en esa medida, según esta novedosa posición de la Corte, la cosa juzgada sería inoperante, pues en todos los casos se impondría el argumento de que el alcance de los derechos evoluciona y se amplía y, así, la cosa juzgada nunca se predicaría de dos demandas idénticas.
8. La cuarta: en mi concepto, era evidente que el estudio que la Corte adelantó en el año 2006 fue el mismo que realizó en el año 2022, el punto es que los actuales Magistrados no compartieron el resultado del ejercicio de ponderación que se hizo en el año 2006. Tan es cierto que los planteamientos de inconstitucionalidad fueron los mismos que la conclusión a la que llegó la Corte en esta oportunidad resulta también de ponderar los mismos derechos en tensión. El problema es que este ejercicio argumentativo mina gravemente la seguridad jurídica que deben tener las sentencias de la Corte Constitucional. Por la complejidad de nuestro sistema jurídico y social, a esta Corporación le corresponde resolver aspectos muy sensibles de la sociedad, de las garantías de los derechos de las minorías y de la continuidad de políticas públicas que se materializan en leyes de la República o, incluso, en Actos Legislativos. ¿Qué estabilidad institucional, confianza jurídica y seguridad en la definición de las controversias vamos a dar, si todas nuestras decisiones pueden modificarse, en tan poco tiempo, porque cambian los magistrados de la Corte y tienen visiones distintas de la ponderación de los derechos constitucionales que interpretan? Las razones por las que no se desvirtuó que hubiera operado la cosa juzgada
9. La mayoría de la Sala Plena consideró que, además de que los cargos no eran los mismos, las demandantes demostraron el debilitamiento de la cosa juzgada. En concreto, indicó que se acreditó: primero, una modificación en el significado material de la Constitución, y segundo, un cambio en el contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal. Para justificar estas dos circunstancias que, según la mayoría de la Sala, debilitaron la cosa juzgada, se presentan argumentos muy similares. En concreto, la sentencia encuentra acreditada: (i) la profunda transformación jurisprudencial acerca del derecho a la salud como derecho fundamental autónomo, (ii) la evolución jurisprudencial sobre violencia de género contra la mujer, (iii) la ampliación de la comprensión del aborto y la consecuente imposición de múltiples barreras al ejercicio de este derecho fundamental, y (iv) la existencia de distintos instrumentos internacionales sin fuerza vinculante, pero con valor hermenéutico que recomiendan la despenalización del aborto.
10. Contrario a lo que sostuvo la Sala Plena, opino que las circunstancias anotadas no comportan el cambio del significado material de la Constitución ni tampoco el cambio en el contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal. En concreto, debo responder a cada uno de los argumentos anteriores, así: Primero, opino que la evolución jurisprudencial sobre el alcance del derecho a la salud (como derecho fundamental autónomo) o de la protección especial de la mujer ante la violencia de género, en nada cambió el parámetro de control para evaluar el tipo penal del aborto. La concepción del derecho fundamental a la salud como susceptible de ser protegido por vía de tutela, no tuvo ninguna incidencia en la razón de la decisión de la Sentencia C-355 de 2006. El cargo por violación del derecho a la salud y de los derechos sexuales y reproductivos fue estudiado por la Sala Plena sin que el hecho de que en esa época la jurisprudencia aún sostuviera la teoría de la conexidad hubiese afectado el análisis sobre la violación de ese derecho. Del mismo modo, la evolución en la adopción de un enfoque de género más claro en las decisiones judiciales en tiempos recientes no desvirtúa que haya operado la cosa juzgada. Debe recordarse que en la Sentencia C-355 de 2006 se hizo un extenso análisis sobre los derechos de las mujeres y se rechazó explícitamente la cosificación de la mujer embarazada e general y, con más énfasis, de quien está en ese estado como producto de violencia sexual. Por esa razón, no se demostró que la evolución jurisprudencial o normativa hubiera comportado un cambio del parámetro de control, capaz de desvirtuar la cosa juzgada. Segundo, la existencia de distintos instrumentos internacionales sin fuerza vinculante que recomiendan la despenalización del aborto no es suficiente para desvirtuar la cosa juzgada. Es evidente que el hecho de que algunos organismos internacionales recomienden despenalizar el aborto (otros ya lo hacían para el año 2006), no demuestra un cambio en el contexto normativo internacional, susceptible de debilitar la cosa juzgada. Sobre este punto, es muy importante resaltar que el control de constitucionalidad realizado en la Sentencia C-355 de 2006 tuvo en cuenta el bloque de constitucionalidad como parámetro de control y precisamente los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, sirvieron de fundamento para que la Corte estableciera en cuáles supuestos la penalización de la IVE suponía la anulación de los derechos fundamentales de la mujer y el desconocimiento de su dignidad al reducirla a un mero receptáculo de la vida en gestación. En mi concepto, resulta realmente grave inferir debilitamiento de la cosa juzgada con soft law, pues no solo desconoce el sistema de fuentes en el que solo las normas jurídicas vinculantes son exigibles por vía judicial, sino también modifica el parámetro constitucional para evaluar la validez de la ley. Pero, además, me parece peligroso sostener que la Corte deja sin efectos la cosa juzgada material por recomendaciones internacionales que tampoco son unánimes, pues alrededor de si es aconsejable el aborto existen múltiples artículos con seriedad y rigor académica, muchas opiniones de expertos y visiones del mundo que no comparten esa apreciación. Tercero, opino que es equivocado que se entienda que las barreras impuestas a las tres causales de penalización, impongan la necesidad de volver a estudiar la constitucionalidad de la norma. Esa posición supone modificar el juicio de control de constitucionalidad de uno de validez, a uno de eficacia. Dicho de otro modo, si la Corte tuviere que analizar la constitucionalidad de una norma a partir de su cumplimiento, aplicación u obligatoriedad práctica, tendría que efectuar más análisis empíricos que constitucionales, lo cual desdibuja por completo el control constitucional. No quiero decir con esto que, en algunas oportunidades, el estudio de validez de la norma no pueda impactarse por su aplicación práctica, pero lo que sí no puede aceptarse es que dicho estudio se invierta en el estudio de constitucionalidad de una disposición. De hecho, si concluimos que la existencia de barreras para el ejercicio de derechos autoriza a retirar una norma del ordenamiento jurídico, o a modificar la ley mediante fallos condicionados o aditivos, convertimos al juez constitucional en un órgano de control del cumplimiento de la ley, lo cual modifica la lógica del control constitucional y desconoce el principio democrático. La ineptitud del cargo por violación del derecho a la igualdad de las mujeres migrantes irregulares
11. Uno de los seis cargos propuestos por las demandantes supone la violación del derecho a la igualdad de las mujeres en situación migratoria irregular, en la medida en que genera una discriminación indirecta, pues las condiciones de acceso al procedimiento de IVE para ellas, especialmente las migrantes venezolanas, se tornan desproporcionadas. Esto, según las accionantes ocurre, no sólo por su situación migratoria, sino también porque el sistema no prevé la IVE como un procedimiento de urgencia. La Sala Plena declaró apto este cargo.
12. Considero que el cargo cumple con los requisitos fijados por la jurisprudencia para admitir un cargo de inconstitucionalidad. Salta a la vista que el argumento de las demandantes no es específico, pertinente ni suficiente. Esto ocurre porque las barreras de acceso a los servicios de salud de mujeres de nacionalidad venezolana vienen de otros factores directamente relacionados, entre otros, con dificultades para prestar servicios de salud no básicos a extranjeros irregulares que generan un impacto económico fuerte o con las problemáticas para desarrollar políticas públicas para atención de migrantes en el marco de una crisis humanitaria. No creo que estas barreras surjan de la norma que penaliza la IVE. De hecho, la propia ponencia se contradice al advertir que las colombianas también se enfrentan a barreras de acceso a la IVE, razón por la que debilita la cosa juzgada. Entonces, ¿cuáles es el escenario de discriminación en el que se encuentran las migrantes venezolanas si la propia ponencia reconoce que a las mujeres nacionales también se le presentan dificultades?
13. Es evidente que el cargo no cumplía con ninguno de los requisitos fijados por la jurisprudencia de esta Corporación para formular un cargo por violación del derecho a la igualdad, pues no fue claro ni siquiera cuál fue el término de comparación escogido para evaluar la confrontación, ni tampoco cuáles fueron los criterios para concluir que se comparaba dos grupos en id El límite de 24 semanas no fue suficientemente discutido y no tiene ningún sustento científico
14. Al analizar la proporcionalidad de la medida, la mayoría de la Sala Plena determinó que, debido al carácter incremental de la protección del derecho fundamental a la vida, no era posible dar prevalencia a la vida sobre los derechos fundamentales de la madre o viceversa. Entonces, diseñó un "óptimo constitucional" con 3 elementos, a saber: (i) la despenalización total en las tres causales previstas en la Sentencia C-355 de 2006, (ii) la necesidad de condicionar la norma con una visión amplia sobre la autonomía. Eso significa, cuando hay mayor probabilidad de vida del feto separado de la madre. Según la sentencia, esto ocurre a las 24 semanas, y (iii) debe existir una política pública integral sobre la materia. Por lo tanto, la Sala Plena declaró exequible la norma, en el entendido de que "la conducta de abortar allí prevista solo será punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación y, en todo caso, este límite temporal no será aplicable a los tres supuestos en los que la Sentencia C-355 de 2006 dispuso que no se incurre en delito de aborto".
15. No comparto ni la aproximación sobre la no exigibilidad constitucional para proteger la vida en formación, ni el límite gestacional escogido por la mayoría de la Sala Plena. Considero que esta decisión: (i) no tuvo suficiente discusión por los Magistrados al momento de tomar la decisión, (ii) no tiene ningún fundamento científico, y (iii) debió ser adoptada por el Congreso con mayores elementos de juicio para tomar la decisión.
16. En primer lugar, el número de semanas de gestación dentro de las que se podría practicar el aborto no fue suficientemente discutido al interior de la Sala Plena. Esto se evidencia con el hecho de que el texto de la sentencia fija este periodo arbitrariamente. Simplemente indica que la probabilidad de vida autónoma extrauterina a la semana 24 es cercana al 50% (fundamento jurídico 607 de la sentencia) y esa afirmación no tiene ninguna cita que la sustente. Del mismo modo, a lo largo de la sentencia se afirma que este límite de 24 semanas se ha adoptado en algunos países. Considero que la fijación de ese término fue arbitraria (ni siquiera tiene una cita bibliográfica que la sustente). Solamente se hace una referencia superficial a una intervención aportada por la Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología en el trámite que dio origen a la Sentencia SU-096 de 2018, pues no hay pruebas que la sustenten en este proceso.
17. En segundo lugar, la sentencia no es transparente sobre el estado del arte en materia de aborto en el mundo. La decisión se limita a decir que varios países han fijado límites de 22, 24 y hasta 28 semanas. Omite decir que la mayoría de países del mundo ha impuesto límites inferiores. Según el Centro de Derechos Reproductivos822, el límite gestacional más común en el mundo es dentro de las 12 primeras semanas calculadas desde el primer día de la última menstruación. Asimismo, el Grupo de Trabajo sobre la cuestión de la discriminación contra la mujer en la legislación y en la práctica del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas recomienda a los Estados que permitan a las mujeres terminar un embarazo en todos los casos durante el primer trimestre de gestación y posteriormente en los casos de incesto y peligro de la vida de la madre823. Esto sin contar la cantidad de países en el mundo en donde aún en este momento no es permitido abortar en ningún caso. Así pues, la Sala Plena optó por despenalizar el aborto hasta la semana 24 de gestación: (i) sin tener fuentes científicas claras sobre la probabilidad de vida extrauterina, (ii) sin contrastar esta medida con el resto del mundo, y (iii) sin hacer caso a las recomendaciones internacionales, a las que curiosamente sí atiende para desvirtuar la cosa juzgada, pero ignora para fijar límites gestacionales.
18. En tercer lugar, en la Sentencia C-355 de 2006, respecto de la cual operó la cosa juzgada, la Corte advirtió que el Legislador puede determinar que tampoco se incurre en delito de aborto en otros casos adicionales. Esta es una cuestión de política pública que debe ser regulada de forma integral por el Congreso de la República. En ese sentido, para mí es claro que corresponde al Legislador la decisión sobre la despenalización total del aborto, así como determinar cuál es el número de semanas permitidas para practicarlo. Esto ocurre porque son los órganos de representación democrática quienes, amparados en la ciencia, deben regular integralmente la materia.
19. En síntesis, estimo que la Sala Plena debió estarse a lo resuelto en la Sentencia C-355 de 2006. De esta manera, expongo las razones que me llevan a salvar el voto con respecto a la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena en la Sentencia C-055 de 2022. Fecha ut supra GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada ACLARACION DE VOTO DEL CONJUEZ JULIO ANDRÉS OSSA SANTAMARÍA A LA SENTENCIA C-055 DE 2022 Referencia: Expediente D-13956 MM.PP. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO ALBERTO ROJAS RIOS Con el debido respeto por la decisión de la Sala Plena, quiero poner de presente las razones que me llevaron a aclarar el voto en la Sentencia C-055 de 2022 y a dejar constancia de aquellas por las cuales apoyé la decisión mayoritaria. La Corte Constitucional declaró exequible condicionadamente el artículo 122 del Código Penal por considerar inconstitucional la penalización del aborto consentido antes de la semana
24. Comparto esta decisión y comparto las razones jurídicas de orden constitucional que se expusieron para justificarla. Como lo explico más adelante, considero que la penalización del aborto consentido desde el momento de la concepción y hasta la semana 24 desconocía derechos fundamentales de la mujer y la condición de ultima ratio del derecho penal. No obstante, tal como lo expongo a continuación, creo que la sentencia pudo haber delimitado con mayor rigor el ámbito de protección constitucional del que está por nacer, sin desvirtuar el hecho de que la sanción penal del aborto consentido antes de la semana 24 es inconstitucional en el contexto normativo sometido a estudio.
1. La protección incremental al nasciturus
1. La tesis que presenté el 21 de febrero de 2022 a los magistrados de la Sala sobre una alternativa de solución a la demanda contra el artículo 122 del Código Penal descansaba sobre la idea de que, a partir de la concepción humana, el Estado está en la obligación de reconocer un esquema de protección incremental para la vida del nasciturus. La Sentencia C-355 de 2006 ya había hecho énfasis en que "la vida del nasciturus es un bien constitucionalmente protegido y por esa razón el legislador está obligado a adoptar medidas para su protección". Esta protección es incremental. Así, mientras la protección a la vida del que está por nacer asciende gradualmente desde la concepción hasta el nacimiento, la autonomía de la madre se reduce proporcionalmente a medida que avanza el embarazo. El esquema se entiende mejor si se ilustra gráficamente en un plano cartesiano en el que las dos magnitudes, la de la protección de la vida del que está por nacer y la del derecho de la madre a interrumpir el embarazo, se cruzan en forma de una equis simétrica. En esta lógica, durante las primeras semanas del embarazo la madre goza de plena autonomía para decidir voluntariamente la terminación del embarazo, al tiempo que su derecho declina gradualmente hasta minimizarse en las últimas semanas, cuando la protección de la vida del que está por nacer debe alcanzar su máximo grado de protección.
2. Esta propuesta tenía dos objetivos: el primero, adoptar una posición clara y definitiva sobre la imposibilidad de acompañar la propuesta que abogaba por la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada o, incluso, la que buscaba replegarse en la cosa juzgada constitucional. A mi juicio, la propuesta de sancionar penalmente a la mujer que aborta, sin importar la etapa del embarazo, es decir, sin tener en cuenta la gradualidad (salvedad hecha de las tres causales previstas en la sentencia C-355 de 2006) es inconstitucional. De allí mi decisión definitiva de apoyar la posición que obtuvo la mayoría de los votos. Por su parte, la decisión de aferrarse a la cosa juzgada constitucional que, según algunos, emana de la sentencia C-355, desconocía la ostensible evolución normativa, jurisprudencial y doctrinal -nacional e internacional- que transformó durante los últimos 16 años el marco jurídico de referencia del debate -incluido el bloque de constitucionalidad lato sensu-, y deterioró la fuerza vinculante del fallo de 2006. Considero que los argumentos expuestos por la ponencia para demostrar que el cambio en el marco de referencia de la sentencia C-355 de 2006 degradó la fuerza vinculante de la cosa juzgada son prueba fehaciente de que mantener esa decisión en el ordenamiento jurídico era abiertamente regresivo.
2. Protección Administrativa del que está por nacer
3. El segundo objetivo de mi propuesta era invitar a la Sala a adoptar un sistema de plazos que permitiera garantizar el derecho de la madre a terminar voluntariamente el embarazo sin desconocer la protección incremental del que está por nacer. Esto coincidía con lo planteado en la ponencia en el sentido de que el derecho puede encontrar una solución práctica y jurídica a la cuestión sin resolver de cuándo comienza la vida humana824. La propuesta sugería que un sistema de plazos que incorporara un esquema de plano cartesiano como el ya explicado podría ser jurídicamente más sensible a la evolución de los dos intereses involucrados, pues permitiría reconocer la existencia de una etapa inicial de libre decisión de la madre (hasta la semana 13), una etapa final reservada al derecho penal (a partir de la semana 24) y una etapa intermedia en la que el Estado podría intervenir con mayor intensidad para proteger la vida del nasciturus mediante herramientas administrativas, no penales. Al dividir el embarazo en tres etapas, el Tribunal habría podido reflejar las características jurídicas del proceso de gestación en tensión creciente e incremental con el derecho de la madre a terminar voluntariamente el embarazo. Un sistema de tres fases habría permitido materializar con mayor precisión y claridad la existencia de un plazo inicial de libertad plena de la madre, sin intervención estatal, pero también de una etapa subsiguiente en la que el Estado, sensible a la existencia de una vida en formación, habría podido desplegar sus herramientas administrativas -no penales- para proteger al no nacido sin desconocer la libertad de decisión de la madre. Finalmente, el esquema tripartito también habría dado cabida a la sanción penal para las últimas semanas de embarazo, tal como quedó reflejado en la sentencia. Así, la existencia de una etapa intermedia en el esquema propuesto -que podría ir entre la semana 13 y la 24- habría habilitado con mayor claridad el desarrollo de un concepto que podría denominarse "Protección administrativa del que está por nacer" y que el legislador hubiera aplicado en atención a la protección incremental del nasciturus.
4. Esta es, justamente, una de las razones principales por las que llevé la propuesta a la Sala, pues atendiendo a la complejidad del asunto que rodea la despenalización del aborto y al hecho de que esta realidad implora la adopción de una política pública que minimice las condiciones sociales que llevan a tantas mujeres a abortar, el legislador debería poder adoptar medidas concretas de protección al nasciturus, sin que ello implique una afectación a la libre decisión de la mujer.
5. Mi aclaración de voto se dirige entonces a señalar que el fallo hubiera podido identificar con mayor rigor el momento en que, sin afectar la libre elección de la mujer, el Estado puede activar una protección administrativa del que está por nacer. El sistema de plazos que propuse habría permitido reflejar con mayor precisión el progresivo entrecruzamiento entre la libertad de la mujer a decidir sobre la continuidad de su embarazo y la protección administrativa de la vida del nasciturus. Ahora bien, entiendo que el exhorto del numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia comprende una serie de medidas administrativas de protección no solo para la madre, sino para el bien jurídico de la vida en gestación, decisión que apoyo plenamente. Voté también a favor de esta decisión. No obstante, repito, la delimitación por etapas quizá habría aportado mayor claridad al legislador sobre el momento y la intensidad de su intervención. Como mi propuesta no tuvo acogida, apoyé finalmente la decisión que se ve reflejada en el fallo, pues la opción de mantener la norma como estaba me pareció insostenible.
6. Insisto en que esta aclaración no afecta, de ningún modo, mi decisión de acompañar la posición mayoritaria según la cual es inconstitucional que el legislador sancione penalmente el aborto consentido antes de las primeras 24 semanas de gestación. Esta decisión es clara y refleja mi adhesión al problema jurídico propuesto en la demanda y resuelto en la sentencia. Mi aclaración es - mejor- la manifestación de la necesidad de incluir un elemento que habría precisado el alcance del derecho de la madre a interrumpir el embarazo y el comienzo en el tiempo del deber de intervención del Estado para proteger la vida del nasciturus. Ello habría evitado cierto solapamiento entre el libre ejercicio del derecho de la mujer y la protección del feto, que puede resultar jurídicamente problemático a la hora de implementar las políticas públicas correspondientes. Que eche de menos ese posible condicionamiento no es incompatible con mi decisión de apoyar la decisión central del fallo según la cual en el contexto estudiado el aborto no puede ser objeto de sanción penal durante las primeras 24 semanas del embarazo. Mi coincidencia con la decisión de la mayoría no entra en conflicto con haber pretendido que la Corte le indicara al legislador cómo actuar antes de la semana
24. Es a esto a lo que se refiere el comunicado de prensa al advertir que el legislador conserva un margen de maniobra para determinar cuál debe ser el tratamiento legal -no penal- del aborto entre la semana 14 y la 23.
3. Razones para la inconstitucionalidad de la norma acusada
7. Coincido con la posición mayoritaria en que la penalización no tiene un efecto definitivo en la disuasión del delito, ya que las mujeres que deciden interrumpir el embarazo lo hacen bajo la presión de circunstancias que, en la mayoría de los casos, disminuyen su margen de libertad y, por ende, el carácter autónomo de su decisión. En este sentido, considero que la mujer que decidía abortar no se sentía constreñida por la norma penal para tomar la decisión. En otras palabras, la sanción penal no impedía que las mujeres abortaran, pero sí las obligaba a esconderse para hacerlo. Tal como lo sostuve en la sesión plenaria en que se discutió la ponencia, considero que -salvo casos patológicos- ninguna mujer aborta por afición y que mientras las mujeres con oportunidades económicas pueden encontrar alternativas y apoyos definitivos para afrontar una maternidad en principio no deseada, pueden evadir la persecución penal (abortando en países donde es lícito hacerlo), o pueden disminuir el riesgo médico de una mala práctica (aprovechando el acceso privado a discretos servicios de salud), la población discriminada por el delito, la de las mujeres sumidas en condiciones de marginalidad y discriminación, mujeres rurales, desplazadas, migrantes, en condiciones de discapacidad, etc., carece de alternativas reales y materiales para afrontarla. Ello sin contar con que esta población suele ser la que menos acceso tiene a métodos anticonceptivos, menos posibilidades goza de recibir una educación sexual con acento en la responsabilidad personal y más sometida está a las presiones de una sociedad clasista, machista, violenta y cruzada en todas sus dimensiones por prejuicios religiosos. Se trataba, en verdad, de una disposición discriminatoria cuyo impacto social y económico no podía dejarse de lado.
8. Nada hay en la sentencia C-055 de 2022 que promueva al aborto. Nada que lo estimule o lo patrocine. El debate jurídico se enfocó esencialmente en analizar si era constitucional enviar a la cárcel a una mujer que termina voluntariamente con su embarazo, no si era deseable que lo hiciera. Por el contrario, la Corte tuvo en sus manos la decisión de un problema constitucional que es, a su vez, un drama humano cuyos protagonistas son todos perdedores. El que está por nacer, por obvias razones, y la madre que toma la trágica decisión de terminar el embarazo porque, además de arriesgar su vida en la clandestinidad de la industria abortista o, por lo menos, de amenazarla con tratamientos de precaria idoneidad, el código penal legitimaba al Estado para perseguirla, juzgarla, condenarla, estigmatizarla y además privarla de la libertad. A la difícil experiencia del aborto -cuyo dolor sería insensato ignorar-, se sumaban entonces el escarnio social y la persecución estatal, con la subsecuente pérdida de la libertad personal de la mujer. Pero si, plantando cara a la adversidad, algunas madres tenían el coraje de llevar a término el embarazo, entonces se encontraban indefensas y carentes de apoyo ante la carga de traer un nuevo ser humano al mundo, un recién llegado que habría que alimentar, cuidar, vestir, educar e integrar a la sociedad, con todo lo que ello implica para los otros miembros de la familia y para su estabilidad económica y emocional. Lo anterior, si, confrontada por la imposibilidad material de atender una nueva vida, la mujer no tomaba finalmente la decisión de darlo en adopción y resignarse por el resto de la vida a cargar con el peso de una maternidad tantalizada, diariamente impracticable. Suavizan la polémica quienes hablan de embarazo no deseado cuando, en realidad, lo que muchas mujeres enfrentan es una maternidad no deseada, forzada por el aparato sancionatorio del Estado que se arroga el poder de decidir sobre su cuerpo y su vida. Este poder del Estado, incluso para las mujeres que deciden optar por la maternidad, es una forma de instrumentalización como consecuencia de un condicionamiento biológico, pues la maternidad no puede ser una imposición heterónoma, sino el resultado de una opción existencial que nace de la propia libertad y racionalidad humanas.
9. Por ello, la sentencia de la Corte es un voto de respeto por la mujer gestante y por el carácter personalísimo de su decisión; por la defensa de su autonomía y su derecho a la intimidad, que se traduce en su derecho de decidir tener a su hijo, o no tenerlo. Mi voto de respeto, que se fundamenta en el principio democrático de la Constitución, es una limitante al poder de decisión del Estado, al tiempo que una renuncia a la soberbia legislativa que juzga el comportamiento de la mujer desde los privilegios de quienes nunca -entre ellos los hombres- estarían en condiciones o se verían empujados a cometer el delito. El fallo es el reconocimiento de que nadie más que la mujer embarazada entiende a plenitud su realidad, la dimensión de su responsabilidad y el alcance de su libertad, y que el Estado solo puede reservar su injerencia cuando el nasciturus ha adquirido un desarrollo específico que gradualmente lo ha contrapuesto con el derecho de la madre. La decisión de la Corte es un voto de respeto por la decisión de la mujer: de la que decide tener a su hijo, la mujer sometida a otras vulnerabilidades, la mujer sorprendida por el azar de un método anticonceptivo fallido, la confrontada por un embarazo inoportuno y frustrante; la víctima de la irresponsabilidad de su pareja, la víctima de una relación machista, la que ha sido engañada ... en fin, de todas las mujeres que ven en la maternidad una realidad incompatible con su autonomía; pero de manera muy especial, de las mujeres, de las niñas y de las adolescentes que la vida subyuga con un indigno lugar en el descenso de las Escalinatas. No tengo dudas de que la norma acusada era un factor decisivo en la profundización de las brechas de desigualdad que agobian a Colombia, cuando no era por lógica una de sus muchas y más tristes consecuencias. Tan solo en el tercer trimestre de 2021 los nacimientos en niñas menores de 14 años aumentaron 31.5% frente al mismo trimestre de 2020, según cifras del DANE. ¡Cuánta dedicación, cuánto esfuerzo, cuántos años de sacrificio, que puede representarse en términos económicos, de autonomía y de vida digna, exige la crianza! Al juez constitucional le correspondía sensibilizarse, percibir la inconstitucionalidad material de esta desigualdad y pronunciarse técnicamente sobre lo que a la vista resultaba injustificado.
10. A mi juicio, la sentencia C-055 de 2022 no suprimió la protección al nasciturus, no solo porque, como lo explica el fallo, el poder disuasorio del tipo penal no era determinante, sino porque el régimen penal sigue protegiendo la vida del que está por nacer respecto de todos los sujetos del derecho, con excepción de una sola persona en el mundo: la madre. Así lo testifica la subsistencia del delito el aborto sin consentimiento (art. 123 C.P.). Además, porque en el contexto actual la sanción penal se conserva a partir de la semana 24, con lo cual también se relativiza el derecho a la autonomía y a la intimidad de la mujer gestante de acuerdo con el grado de desarrollo del feto. Esta perspectiva demuestra que la protección al que está por nacer sigue siendo altísima, casi absoluta. Como lo expuse en el debate de Sala Plena, la existencia de una protección absoluta de la vida que está en formación no tiene cabida en nuestro régimen constitucional porque la dimensión externalizable de cualquier derecho implica siempre la confrontación con derechos de terceros. Es por ello por lo que la Corte ha indicado de manera reiterada que no existen los derechos absolutos, y es esta la razón por la cual, a pesar de que el artículo 11 de la Constitución Política establece que la vida es inviolable, el régimen jurídico nacional ha reconocido ciertas conductas como atípicas (lo que ocurre con el homicidio por piedad y la ayuda al suicidio), antijurídicas (muerte a otra persona en legítima defensa) o ha previsto la reducción del quántum de la pena (como ocurre con la modalidad culposa del delito de homicidio). El carácter "inviolable" de la vida a que hace referencia el artículo de la Constitución lleva implícita la condición de ilegitimidad de la conducta agresiva, de manera que, para el constituyente, la vida no puede verse afectada por acciones antijurídicas, pero sí por acciones legítimas, que es precisamente de lo que trata el debate sobre el aborto. Como la vida no es un derecho absoluto, ciertas conductas que lo afectan -incluso, hasta suprimirla- pueden considerarse legítimas, es decir, no violatorias de ese derecho. De hecho, si la protección a la vida fuera absoluta -como pretende demostrarlo la doctrina contraria-, el delito de aborto sería en sí mismo inconstitucional, pues, ninguna coherencia tendría proclamar que la vida es inviolable desde la concepción, pero aceptar simultáneamente la existencia de un régimen penal para proteger la vida del que no ha nacido (aborto) y otro más riguroso para la del que ya nació (homicidio). El concepto de aborto lleva implícita una relativización de la protección del derecho a la vida. Con lógica similar, el derecho civil tendría que garantizar al embrión o al feto los mismos derechos que al recién nacido, pues a partir de la interpretación absolutista, no habría justificación alguna para desproteger civilmente al que está por nacer. La posición absolutista del derecho a la vida no permite tampoco la ponderación de los derechos en juego, metodología central de nuestro sistema iusfundamental. Es más, por la vía de la absolutización del derecho a la vida, cualquier disposición normativa que se ubicara por debajo de los estándares sancionatorios del homicidio sería inconstitucional. Con esa lógica, el aborto tendría que ser sancionado incluso con mayor severidad que el homicidio simple, por la concurrencia de causales de agravación como el estado de indefensión o inferioridad de la víctima. La tesis de la protección absoluta de la vida del nasciturus implica, en la práctica, interpretar la Constitución desde uno solo de sus artículos, no desde la integridad del texto constitucional, como lo impone el método de interpretación integral de la Carta. La posición absolutista niega en este caso que la Constitución deba interpretarse como un todo, como una unidad armónica y coherente, y renuncia a maximizar la efectividad de todas las disposiciones constitucionales involucradas, que es precisamente lo que hace el juez constitucional. Es esta una razón más para apoyar la decisión que quedó plasmada en la sentencia, pues solo en un esquema de despenalización parcial del aborto es posible hablar de protección de derechos de la mujer sin desconocer la protección incremental de la vida del que está por nacer. Solo allí es posible hablar de ponderación, "llave de oro" del derecho constitucional. Solo en este modelo, los derechos de uno ceden o se incrementan gradualmente en función del incremento o reducción de los derechos del otro.
4. El término de las 24 semanas
11. Considero que la decisión de despenalizar el aborto antes de la semana 24 es adecuada, necesaria y proporcional porque, con frecuencia, la mujer conoce su estado de embarazo semanas después de la concepción, usualmente entre la mitad y el final del primer trimestre, con lo cual es necesario darle un tiempo prudencial de reflexión en caso de que se trate de un embarazo no deseado. Así mismo, es necesario darle un tiempo para acceder a los servicios médicos en caso de que tome la decisión de interrumpir su embarazo. Por último, ese plazo de reflexión puede aprovecharlo para sopesar sus condiciones materiales, presentes y futuras, y buscar una red de apoyo que le ayude a tomar la decisión, sea cual sea. No tendría sentido despenalizar el aborto solo hasta las semanas en que la mujer suele enterarse de su estado de embarazo porque la estrechez de la ventana de tiempo la sorprendería de nuevo en los territorios del delito. Este margen de reflexión y de preparación, por supuesto, no está allí necesariamente para agotarse. El límite máximo de las 24 semanas funciona sincrónicamente con la exhortación al Congreso y al Gobierno para que diseñen una política pública que, al ser implementada, reduzca al máximo los tiempos de espera. El de las 24 semanas es un límite extremo a partir del cual la Corte considera razonable que el legislador sancione penalmente a la mujer, pero se espera que, como lo notan las estadísticas, muy pocas mujeres tomen la decisión y accedan al servicio legal abortivo después de la semana
20. Otro factor que sustenta la decisión de las 24 semanas es la dificultad local de acceso a los servicios abortivos a partir del momento en que la mujer se entera de que está embarazada. La precariedad de los servicios de salud en muchas regiones del país juega en contra de los derechos de las mujeres, porque es un hecho externo a su voluntad que le quita tiempo de maniobra. Esta circunstancia debía entrar en el cálculo de las semanas de la despenalización pues el ejercicio de esta libertad no puede quedar supeditado a la insuficiencia de la oferta institucional. En este sentido, puede decirse que el plazo de las 24 semanas también es un factor que funciona en el contexto de la realidad de salud pública nacional. De este modo, se espera que en la medida en que el sistema de salud se tecnifique, los abortos se produzcan lo más cerca posible a la fecha de la concepción. También, que la educación sexual y las pruebas de embarazo permitan la notificación temprana del embarazo para que la decisión no se dilate. De todos modos, se repite que la sentencia no conmina a la mujer a esperar a la semana 24 para abortar. Esta es una fecha límite hasta la cual la Corte consideró que era jurídicamente permitido abortar sin penalizar a la mujer con la pérdida de su libertad. En suma, se entiende que 24 semanas es un tiempo justo para que la mujer madure la decisión, no solo por las breves razones que acabo de exponer, sino por las más ampliamente descritas y desarrolladas en el texto de la ponencia.
5. Efectos del fallo
12. Creo que es coherente reconocer que la despenalización hasta la semana 24 no reducirá automáticamente el número de abortos. En cambio, la decisión sí debería tener un efecto sensible y temprano en la disminución del número de mujeres víctimas de malas prácticas abortivas que mueren o quedan estériles o atraviesan por complicaciones médicas graves o por experiencias emocionales dramáticas. El aborto era hasta hace dos años la cuarta causa de muerte materna en el país, según las cifras del DANE aportadas al proceso825. Por otro lado, se espera que la supresión parcial de la sanción penal libere a la mujer de la carga de mover el aparato burocrático para practicarse un aborto. La despenalización también abre un espacio de legitimidad para que la sociedad y el Estado asesoren a la mujer que tenga dudas en torno a esta decisión, ofreciéndole alternativas para encarar los motivos personales que le han hecho inclinarse por abortar. Esto es factible cuando dichos motivos tienen que ver con condiciones materiales insuficientes para atender una vida en condiciones de dignidad o con situaciones de violencia a las que la mujer no quiere someter a su hijo indefenso. Esta opción era impensable en el régimen de penalización pues -vigente el delito sin límite temporal-, el Estado, sus médicos, el personal de salud, corrían el riesgo de convertirse en cómplices o encubridores de la mujer que abortaba, lo cual explica que gran cantidad de las denuncias fueran presentadas justamente por las propias instituciones de salud, tal como lo indica el fallo. De allí el paranóico abuso de la objeción de conciencia - incluso para las tres causales previstas en la jurisprudencia-, objeto de análisis por la Corte en el estudio de las barreras creadas por la sentencia C-355 de 2006. Así, la asesoría y acompañamiento estatales deberían asistir a la madre para evitar que un embarazo no deseado la lleve contra las cuerdas. El fallo le devuelve la libertad en el ejercicio de su maternidad, es decir, la capacidad de autodefinirse y, con ello, la de moldear la forma de su propia existencia.
13. Esta sentencia lleva el implícito y triste reconocimiento de que siempre ha habido abortos, incluso a pesar de la existencia del delito. En cambio, el exhorto de la parte resolutiva sí es un llamado al Estado para que enfrente las causas de algunos embarazos no deseados, que son el motivo de que tantas mujeres terminen hundiéndose en lógicas de pobreza y desesperanza, cuando no en la terrible alternativa del suicidio. También es la vía para acortar las desoladoras filas de niños no deseados, no queridos y mal cuidados que son entregados en adopción y que no encontrarán una familia que los acoja, pues resulta evidente que el número de personas dispuestas a adoptar es mucho menor que el número de niños que llegarían al mundo si todos los embarazos no deseados culminaran con el nacimiento. El Estado no estaría en capacidad de cuidar, educar ni amar a todos los niños que nacieran de embarazos no deseados y sería insensato e insensible ignorar esta realidad; con el agravante de que cada día que pasa es más difícil para un niño desamparado encontrar una familia que lo adopte, pues suele ocurrir que los pretendidos padres se inclinen más por adoptar bebés y no niños mayores. La sentencia también es una forma de reducir las cifras de mujeres esterilizadas, mutiladas o que morirían por culpa de "cirugías" domésticas, bebedizos, pócimas o remedios de curanderos, o de esta industria ilegal que comercializa sin escrúpulos con su tragedia. Con el diseño e implementación de una política pública responsable y completa, el Estado debería poder reducir en adelante los embarazos no deseados y, en consecuencia, la cifra de abortos en el país, de la cual tampoco existe certeza por la precariedad del registro. La despenalización permitirá entonces sacar de la oscuridad los números reales de abortos en Colombia, aportando datos a las estadísticas requeridas para diseñar las líneas de acción correctas y para destinar los recursos necesarios que minimicen esta problemática.
14. Este era quizá el mayor defecto de la norma demandada pues, agazapado detrás del tipo penal, el Estado y la sociedad se habían olvidado de encontrar las verdaderas causas del problema y de hallar las posibles y mejores soluciones. Nada más sencillo y ninguna peor alternativa que meter a las mujeres a la cárcel. Al final tenían razón quienes consideraban -como lo hizo el fallo- que dadas las condiciones el derecho penal había traicionado su vocación de última ratio del derecho sancionatorio. La decisión plasmada en la sentencia no declara ganadores ni perdedores. El aborto es un drama humano en el que la Corte -ante la inexcusable inactividad del Congreso- debió intervenir para minimizar sus efectos. Hay ocasiones en que la decisión correcta es la que opta por el mal menor. Pasarán años hasta que los resultados de su implementación ofrezcan un escenario más optimista, con un panorama de fondo en el que los abortos se reduzcan a su mínima expresión y en que los que se practiquen se hagan de forma segura y técnica. Ello sucederá cuando la educación sexual sea traslúcida, se imparta libre de prejuicios y dogmas y produzca jóvenes sexualmente responsables; cuando los anticonceptivos y las pruebas de embarazo sean una opción asequible -si no gratuita-, omnipresente e informada para todos; cuando la pobreza retroceda y las mujeres puedan enfrentar dignamente su maternidad, aún sin dependencia masculina; cuando el Estado ofrezca salidas jurídicas y materiales viables a las mujeres que afrontan una maternidad incapaz de sobrellevar; cuando los servicios de salud acompañen y asesoren a la madre gestante para que tome la mejor decisión posible; cuando la violencia machista ceda... ¡en fin! Aunque la realidad de los hechos se oponga tozudamente a la materialización de estos ideales, si el sistema jurídico no marca en el horizonte las metas que dignifican la vida humana, la sociedad nunca avanzará en esta dirección. Prefiero que estos derroteros estén allá, iluminando ese futuro que quiero para mis hijas, y no que la ignorancia, el dogmatismo y el miedo sigan profiriendo las condenas contra las mujeres de este país. Fecha ut supra JULIO ANDRES OSSA SANTAMARIA Conjuez