SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA C-055 DE 2022 Con el debido respeto por las decisiones de la mayoría, salvo mi voto en el asunto de la referencia, por las razones que enseguida paso a exponer: La presente sentencia constituye un hito negativo en la evolución de la jurisprudencia respecto de la protección de la vida. Esta deja deja de ser objeto reconocido y protegido, para ser reemplazada por la nueva categoría de vida autónoma, insuficiente para justificar la inviolabilidad del derecho a la vida en otros ámbitos distintos del de la gestación. Se trata, como se verá, de una banalización significativa del derecho a la vida, cuya protección en las etapas de la gestación es inferior a la que se reconoce a objetos no humanos como el medio ambiente, la vida animal e incluso la propiedad privada. Se introduce así la idea de que existen vidas humanas disponibles y desechables. Vidas que se pueden eliminar por la razón más vana, pues, a pesar de las declaraciones de buenas intenciones que hace la sentencia, en ella no existe ningún argumento que se oponga a abortos por motivos como el racismo, eugenesia o misoginia (como es práctica común en países de oriente). Con todo lo anterior no solo se desdibuja el ámbito de protección del derecho a la vida, originalmente reconocido por el Constituyente como un derecho de protección absoluta ("el derecho a la vida es inviolable"), sino que se ven profundamente afectados los pilares del ordenamiento constitucional, como lo son la noción misma de persona, la idea de un Estado que reconoce y no crea los derechos inherentes de la persona humana, la dignidad humana, la igualdad y la libertad. Esta última, a pesar de ser invocada constantemente, se desfigura totalmente, en la medida en que se la desvincula del deber de respeto de la coexistencia. 1.Sobre el ocultamiento de la cuestión de la subjetividad jurídica del embrión mediante la abstracción y el lenguaje De la lectura de la sentencia llama la atención la casi total omisión de cualquier referencia al ser humano por nacer, cuya vida termina con el aborto. Por el uso del lenguaje en la sentencia parece más bien que lo que se termina es una situación (el embarazo) y que lo que está en juego es un valor etéreo y abstracto ("el bien jurídico de la vida") más que la vida de seres humanos en gestación. Se trata de un lenguaje eufemístico, que oculta una realidad relevante. "La vida" no existe autónomamente, fuera de los seres vivientes. Por ello, "la vida humana como valor" solo puede ser subsiguiente a la existencia de los seres vivientes, cuya vida se valora. Y los problemas relativos a los límites y la ponderación del derecho a la vida no son discusiones sobre los límites conceptuales de la "idea" de vida, sino que son cuestiones que inciden directamente en la vida o muerte de seres vivientes de la especie humana. Además, a diferencia de otros derechos que se refieren a la actividad de las personas (ej. los derechos de libertad) la vida no es algo que los seres humanos hagan sino lo que son. La vida de alguien se identifica con él mismo, es su acto de ser. Y este acto no admite modulación o restricciones temporales. La libertad se puede limitar y de hecho lo exige. Se puede tener más o menos libertad. Pero frente a la vida o se vive o se deja de vivir. Por lo que tratándose del derecho a la vida lo que se discuten son problemas sobre la anulación o no del sujeto.
2. Sobre la relativización del sujeto del Derecho y de la protección de la vida Fiel al espíritu del constitucionalismo que inicia en la segunda postguerra del siglo XX, que reafirma y actualiza el de las revoluciones liberales, la Constitución de 1991 se fundamenta sobre el principio de la existencia de derechos inalienables e imprescriptibles, que inhieren a la condición humana, respecto de los cuales el orden jurídico no tiene función creadora ni libertad de disposición. La Constitución es explícita. El Preámbulo declara el carácter fundante de la dignidad humana dentro del ordenamiento jurídico. El artículo 5 reconoce la "primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad", y el art. 94 declara que "la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ello". Además, el artículo antecedente remite a fuentes internacionales, como los tratados internacionales de derechos humanos, en los que se equipara persona a ser humano (ej. Convención interamericana de derechos humanos. Art.1.2) y el artículo 14 superior enuncia con toda claridad que "Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica". La idea general que se encuentra en estos artículos es que ni la persona en sentido jurídico, esto es, la subjetividad jurídica, ni los derechos que de ella se predican son creaciones libres del ordenamiento. El artículo 14 es claro. La personalidad jurídica es algo que se predica sobre la base de una realidad preexistente y que no es creada por el ordenamiento: la persona en sentido real. Frente a ella el orden jurídico no puede hacer más que un acto de reconocimiento. Igualmente, de esta realidad (la persona) se predican derechos que no son ni de creación ni de disposición del Estado y que actúan como fines y principios del orden político. Se trata de derechos que inhieren a la condición de persona y cuya vigencia es a tal punto previa e independiente del orden jurídico que, si no están explícitamente enunciados, no obsta para que sean reconocidos, como exigencias propias de la condición de persona. Ello, por supuesto, no dice todavía quién debe ser considerado persona en el ordenamiento constitucional, sino que simplemente remite la definición de la personalidad jurídica al reconocimiento de su base real. Es decir, obliga a decir, que donde exista persona, debe haber reconocimiento de personalidad jurídica, sin perjuicio de la extensión de la figura de la personalidad jurídicas a realidades que naturalemente no son personales. La Constitución niega al Estado o a cualquiera de sus órganos o a sus ciudadanos la prerrogativa de definir totalmente quiénes son sujetos de derecho. Cierto es que, frente a algunos fenómenos asociativos, puede o no configurar distintos regímenes de reconocimiento. Pero lo que no puede hacer de ninguna manera es decidir autónomamente sobre el reconocimiento de la subjetividad jurídica de la persona natural. Ello es así porque de aceptarse lo contrario, todo lo que se sigue de la subjetividad jurídica, es decir, todos los derechos, sería simple concesión del Estado. Prerrogativas que se conceden o se revocan. Hoy podría el Estado decidir que tales o cuales seres humanos tienen o no derecho a la educación, la libertad de cultos o la propiedad privada y mañana cambiar de opinión. Más aún, podría simplemente excluir de la condición de persona a grupos enteros de la población, como ya lo han hecho múltiples instancias legislativas y judiciales de la historia (recuérdese, por ejemplo, la infame sentencia Dred Scott contra Sandford de 1857, en la que la Corte Suprema de los Estados Unidos negó la subjetividad jurídica a la entera población afroamericana). Por elemental lógica se intuye que la concesión de una facultad del Estado o de sus agentes para definir y no reconocer a la persona jurídica es incompatible con el Estado de Derecho, pues en tal supuesto, no es el Estado el que se funda sobre el derecho, sino los derechos los que se fundan sobre una voluntad omímoda de quienes detentan el poder en el Estado. Si no se quiere quedar a merced de la arbitrariedad estatal -lo cual es la idea fundante del Estado de Derecho- es necesario indagar qué tipo de realidad es la persona sobre la que se funda todo el ordenamiento jurídico y cuya subjetividad jurídica el Estado está obligado reconocer. Es de notar que no todos los Estados han coincidido en el criterio sobre el cual se define la personalidad. Existen modelos que solo son capaces de reconocerla, por ejemplo, en un grupo étnico o nacional, o algunos que la niegan por sexo o por edad. Ninguno de estos modelos parece compatible con la forma de Estado que enuncia la Constitución de 1991. Esta proscribe toda discriminación y, sobre todo, declara fundarse en la dignidad humana. Para entender qué es la dignidad humana, muchas veces se ha recurrido a las dimensiones señaladas por la sentencia T-881 de 2002. Sin embargo, tanto las exigencias señaladas (autonomía, condiciones materiales e intangibilidad de bienes no patrimoniales) como sus formas de operatividad normativa, son manifestaciones de una realidad más profunda y previa. La verdad es que estas exigencias son predicables en en virtud del reconocimiento de una cierta eminencia que es propia de la condición humana. Eminencia significa bondad o merecimiento superior y por lo tanto es punto comparativo, respecto de otro tipo de realidades, en este caso, las realidades no humanas. El principio supone, por lo tanto, el reconocimiento de una cierta superioridad de lo humano sobre lo no humano. La Constitución es, pues, humanista. La eminencia es predicada, por lo demás, de todo lo humano y solo de lo humano. Entre el mundo humano y el mundo no humano hay una diferencia de valoración no que no se reduce a una variación cualitativa. La diferencia entre el humano, que es persona, y lo no humano que es cosa, es inconmensurable. La exigencia kantiana de no tratar a las personas como cosas es máxima absoluta del ordenamiento constitucional. La exigencia de reconocimiento de la eminencia humana es absoluta e incondicional. Y ello significa, independiente de cualquier condición en la que se pueda encontrar histórica y contingentemente el ser humano. Se reconoce independientemente de la edad, sexo, condición económica, mérito moral, clase social, etnicidad, religión, etc. Allí donde se encuentre un ser humano, se encuentra un ser al que el ordenamiento reconoce como superior e indisponible. La Constitución no dice vagamente que reconozca la dignidad de la persona o del ciudadano, o de cualquier otra condición distinta a la humana. Esta es, entre otras cosas, la razón por la cual puede decirse que todos los hombres gozan de igual protección constitucional. Y es que, en efecto, la condición humana es lo único que permanece inalterado e idéntico en todos los hombres, mientras que las manifestaciones de la misma son casi infinitamente variables. En este punto es necesario distinguir entre la condición humana y la manifestación de tal condición. Y es que mientras que la primera es un dato identificable con la pertenencia a la especie homo sapiens, en la que coinciden todos los seres humanos, la segunda tiene que ver en cómo esta pertenencia se manifiesta en el tiempo y el espacio, en la historia y las circunstancias. Mientras que en lo primero todos coincidimos, en la segunda casi nadie. En efecto, la condición humana se manifiesta de modo diferente en la gestación, la infancia, la adolescencia, la juventud y la vejez. Y en la salud y en la enfermedad. En la vigilia y el sueño. Florece más o menos, dependiendo de las condiciones de educación, de la disponibilidad de medios o de la misma decisión humana. Si el criterio del reconocimiento de los derechos fuese la manifestación de la humanidad, vana sería la pretensión de igualdad en derechos o al menos de los derechos fundamentales. La sentencia de la que me aparto incurre justamente en el error de confundir la condición humana con una de sus manifestaciones en cierto periodo de la vida, concretamente con la probabilidad (siempre incierta) de supervivencia fuera del claustro materno, que en el fallo se denomina autonomía. Es menester aceptar que desde la concepción existe un organismo humano biológicamente individual y diferenciado. Ello no quiere decir libre psicológicamente -lo cual algunos seres humanos no llegan a ser jamás- ni independiente ambientalmente de otros. Significa, más sencillamente un ser diferenciado de los gametos que le dieron origen, y de la madre que lo alberga temporalmente. Que se trata de un ser biológico distinto de los gametos se puede verificar con la diferencia en el número de cromosomas, del ADN, y del hecho de que los ciclos vitales del gameto y el organismo recién concebido son sustancialmente distintos. Mientras que los primeros parecen destinados a la concepción o la muerte, el segundo empieza un proceso vital unitario, ordenado, y dirigido, que se proyecta por décadas. Que se trata de un ser distinto a la madre, se hace patente por hechos de orden genético e inmunológico, sobre los que se insistirá más adelante, pero sobre todo en hechos tan evidentes como la posibilidad actual de concepción y conservación del embrión por fuera de la madre, mediante mecanismos como la fecundación in vitro. Que no sea parte de la madre, se comprueba además por el hecho de que el parto no es una mutilación, tras la cual la mujer pierda su integridad física, como ocurriría si perdiera, por ejemplo, un riñón o un miembro. El organismo humano empieza desde la concepción648 un movimiento ordenado y constante que solo termina con la muerte. Este proceso de autoorganización y automovimiento se llama vida. Y la vida es por definición un proceso histórico, que se manifiesta de diferentes maneras y pasa por distintas etapas. Cada una de ellas se caracteriza por una cierta apariencia y distintos grados de dependencia, física, psíquica, ambiental, sin que pueda predicarse ninguna en la que la dependencia desaparezca por completo. Así, antes del nacimiento, el ser humano tiene una dependencia ambiental completa de su madre, mayor en los primeros meses y menor en los meses finales. Pero también es físicamente dependiente de otros seres durante la infancia, periodo en el que requiere ser sostenido en brazos, alimentado, y cuidado por los demás y sin cuya atención muere. En la madurez la independencia se acentúa sin ser nunca total, pues requiere de la sociedad y la interacción social para satisfacer necesidades físicas y del intelecto, y la dependencia vuelve a acentuarse en la vejez. Estas son formas de dependencia que se predican del estar y, por lo tanto, son meramente circunstanciales. En todos y cada uno de estos casos se mantiene la independencia ontológica, puesto que si bien se trata de un ser que necesita y nunca dejará de depender de otros, no se confunde con ellos. Puede estar en otros de un modo locativo (en el útero o en los brazos), tiene que estar con otros, para la supervivencia, pero su ser no se funde con el de los otros. Ahora bien, el problema de hacer depender la personalidad de la supuesta independencia, que predica la sentencia, genera varios problemas. En primer lugar, apela a un criterio probabilístico, por tanto incierto, y a un número arbitrario para determinar dicha posibilidad. Predica la autonomía cuando la posibilidad de supervivencia externa es del 50%.649 Ante ello cabe preguntar ¿Por qué no un 49.9%, o un 40%, o un 30% o un 25%? O alternativamente ¿Por qué no un 51.% o un 60%?. Ello sin contar que si la protección de la vida ha de medirse según el criterio de la posibilidad de supervivencia, cabría preguntar cuándo esa supervivencia se estima suficiente: ¿un instante?, ¿horas?, ¿semanas?, ¿meses?, ¿años?. Y si ello es así, ¿por qué no extender este criterio a los enfermos? ¿El derecho a la vida de un enfermo terminal es menor que el de una persona sana?, ¿El del que se somete a una operación riesgosa es menor que el de quien no tiene que operarse? ¿Los sanos en general tienen más derechos? Pero es que, además, la sentencia cifra la defensa de la vida en una condición gradual relacionada con el desarrollo. Es decir, a mayor desarrollo, mayor posibilidad de supervivencia extrauterina, por lo que a mayor desarrollo mayor protección de la vida. Siguiendo esta lógica, tiene que aceptarse que la vida del recién nacido tiene menor protección que la del infante y que la de este último tiene menor protección que el de el adulto. Esto no es igualdad de derechos, sino la forma de discriminación que está proscrita en la Constitución, dado que esta solo permite establecer diferencias en el trato para proteger al más vulnerable y, por tanto, al más dependiente. Y es que no se puede perder de vista que la dependencia es objeto de protección y no de desprotección en el ordenamiento jurídico. Súmese a lo anterior que fundar la protección de la vida en la dependencia ambiental o circunstancial es negar, por completo, la protección de la vida, puesto que no existe algo así como la independencia ambiental. En efecto, la dependencia ambiental se puede definir como la necesidad de ciertas condiciones físicas que permitan funciones como la nutrición, la oxigenación o el desarrollo. Esta necesidad se predica de todos los seres humanos que, por ejemplo, necesitan cierta calidad de aire y alimento para subsistir. La aridez del suelo, o la contaminación severa del aire pueden ser tan letales para el adulto como la privación del ambiente uterino para el ser humano en gestación. La dependencia ambiental del no nacido respecto de la madre no es esencialmente distinta que la del niño nacido respecto de la incubadora que potencialmente puede necesitar. Téngase en cuenta, por lo demás, que en la presente sentencia no solamente se confunde la condición humana con la autonomía, sino que, de alguna manera, se reitera la idea de que la plena subjetividad (personalidad jurídica) se alcanza con el nacimiento, siendo las instancias anteriores de la vida simplemente, un "bien jurídicamente protegido". A pesar de que en apariencia el nacimiento comporta un mayor grado de "independencia", esta en realidad ni siquiera puede considerarse independencia ambiental sino simplemente un cambio locativo. Quien nace vivo, por hacerlo, demuestra su viabilidad para nacer vivo y por ello no difiere en aptitud para la vida extrauterina de la que él mismo tenía un instante antes del nacimiento. Lo único que cambia, pues, es el hecho de estar "dentro" o "fuera" del recinto materno. El desarrollo neuronal, orgánico, sensorial, el tamaño, peso y demás son exactamente los mismos. Y, sin embargo, la postura que ha tomado la Corte hace depender de un simple cambio locativo (estar adentro o afuera) la diferencia cualitativa más grande que cabe en el derecho: la de persona y no persona. Si se alegara que en este caso la diferencia se establece no en virtud del reconocimiento de una auténtica diferencia sino por una convención, la conclusión sería aún peor, pues habría que suponer que la palabra del legislador, juez, o en general de la instancia decisoria tendría el poder de crear a la persona de la nada, transormar a la cosa en persona, por virtud de su voluntad y del lenguaje. Ello tiene mucho más de pensamiento mágico que de racionalidad jurídica. Si originalmente la personalidad jurídica reposaba sobre lo común y universal, ahora se ha reemplazado por un criterio arbitrario (un número, momento o posición fijado sin justificación) o en virtud de una condición gradual en la que todos difieren (la independencia).
2. Sobre el total vaciamiento del "valor de la vida" del no nacido. Aparte de haber relativizado la personalidad jurídica, al negarla de un modo mágico o arbitrario al no nacido, la Corte tampoco parece tomar demasiado en serio el reconocimiento de la vida naciente como "valor" o "bien jurídico" que supuestamente hace. En efefcto, según la Corte, si bien la vida del no nacido no es propiamente un derecho, sí lo es un valor, y sin embargo, si se examinan el grado de protección que está dispuesta a recocerle se advierte fácilmente que no solamente no se trata de una protección fuerte sino que, de hecho, es una protección inferior a la que se da a bienes jurídicos que, si se toma en serio el principio de dignidad humana, no pueden considerarse valores superiores a la vida huamana. Ya en otros salvamentos he manifestado que al proscribir la caza deportiva por fuera de ciertos contextos culturales y, en cambio, permitir la eliminación de los seres humanos en gestación, la Corte implícitamente reconoce una mayor jerarquía a ciertas formas de vida infrahumana que a la vida humana no nacida. Más aún, la Corte no objeta la prohibición e incluso la sanción penal de conductas justificadamente perseguidas como la crueldad con los animales o el atentado contra el medio ambiente. Pero el daño más radical que puede sufrir el ser humano, que es la pérdida de su propia vida, es aceptado sin reparo e incluso, según cierta retórica propia de los obiter dicta de la jurisprudencia constitucional, intenta elevarse a derecho fundamental. Cabe reparar que no se trata aquí necesariamente de muertes incruentas. Existe evidencia científica del sufrimiento fetal y en ciertas etapas del embarazo, incluidas dentro del plazo de despenalización total fijado por la Corte, el aborto precisa ser realizado mediante técnicas invasivas y necesariamente dolorosas. Y más allá de ello, con la aceptación de este nuevo régimen de despenalización total hasta la muy avanzada fecha de las veinticuatro semanas, la Corte rompe por completo la ponderación precedente, que al menos exigía una razón de peso para la realización del aborto, y pasa a la aceptación de cualquier motivo para abortar (o al menos para no sufrir pena por el aborto). Según la jurisprudencia precedente, que en algún momento critiqué, si bien la vida humana en gestación no tenía el mismo valor que la del niño ya nacido, por lo menos tenía algún grado de protección. No se podía atentar contra ella fútilmente. La ley penal exigía a hombres y mujeres (dado que el tipo penal no tenía un sujeto calificado), tratar este bien jurídico con un mínimo de seriedad. Pero según el nuevo régimen, antes de la vigésima cuarta semana parece perfectamente indiferente que se aborte sin razón o peor aún, por motivos incompatibles con el espíritu de la Constitución como, por ejemplo, la enfermedad, la raza o el sexo. Una permisión de arbitrariedad total no existe prácticamente respecto de ningún otro bien jurídico protegido. Se permite mayor arbitrariedad respecto de un individuo vivo de la especie humana que respecto del cadáver humano, todavía protegido por la el ordenamiento jurídico y penal. Es más, parece reconocerse mayor gravedad al hurto de objetos de menos de diez salarios mínimos (penalizado con hasta 2 años de cárcel) que la destrucción voluntaria, innecesaria y arbitraria de una vida. Visto que, en el mejor de los casos, a la mayoría de la Corte Constitucional parece perfectamente indiferente que la vida naciente sea eliminada por cualquier motivo, sin que medie necesidad, ni situaciones de especial motivación, ni nada distinto que el deseo de que dicha vida no siga existiendo, cabe preguntarse si afirmar que se trata de un "bien jurídico protegido" no es más bien una contradicción en los términos. 3.Sobre la elevación a absolutos de una categoría extraconstitucional y la adopción de una idea de libertad desligada de las exigencias de la coexistencia. Como se ha visto, la sentencia de la que me aparto yerra al realizar una ponderación entre los bienes jurídicos implicados en el caso del aborto. La primera razón de este error se encuentra en la infravaloración del derecho a la vida del ser humano no nacido que, de hecho, ni siquiera es plenamente reconocida como auténtico derecho. La segunda razón radica en el excesivo peso que se confiere a los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. Conviene precisar que en estricto sentido los derechos sexuales y reproductivos no son una categoría constitucional autónoma. El término es ajeno a la Constitución y su introducción en la jurisprudencia por ha sido por vía de interpretación doctrina y soft law internacional. Lo que existe más bien es una serie de derechos vinculados a la protección contra la discriminación y violencia por causa del sexo, componentes sexuales de derechos como la salud o la integridad (ej. la salud sexual y reproductiva) y derechos vinculados a la familia, como la libre elección del número de hijos. Hecha esta precisión, conviene destacar que ninguno de estos derechos tiene un carácter absoluto y todos ellos admiten modulación y ponderación. Si son auténticos derechos, deben ser vividos en el marco de la convivencia y de la armonización con los derechos de otros y con el orden social. Lo anterior se predica especialmente de los derechos que se conciben como órbitas de libertad o disposición, respecto de los cuales ninguna tradición jurídica en la historia ha llegado a afirmar jamás que puedan ser ilimitadas. Así pues, derechos como el de libre determinación del número de hijos están limitados por la posibilidad de ejercicio sin afectación de los derechos de otro. Así como no cabe duda algunda de que esta libertad no puede ser razonablemente extendida al infanticidio o al atentado contra la vida del hijo adulto, o que no puede cobijar conductas como la esterilización forzada de la pareja, ha de admitirse que, en el caso del aborto, su "elección" resulta inválida, en tanto que forzosamente elimina al sujeto en gestación. Se puede objetar que entre los primeros casos y el últimos existe la diferencia de que en el caso del aborto la mujer actúa sobre su propio cuerpo, sobre el cual tiene disposición. De hecho, el eslógan a favor de la permsión total del aborto es el derecho de decidir sobre el propio cuerpo o de hacer con él lo que se quiera. En este razonamiento se esconden dos falacias. En primer lugar, como se explicó anteriormente, el aborto es un acto dirigido al cuerpo del nasciturus que se encuentra solo locativamente en el cuerpo de la madre. Es el cuerpo del nasciturus el que resulta afectado y luego eliminado. A él se dirige la acción que se realiza, cierto, en el cuerpo de la madre, pero no sobre él. En este sentido, tan poco puede alegar la mujer gestante la legitimidad de la acción que atenta contra la vida del ser humano no nacido, como la mujer que pretenda atentar contra el cuerpo de un infante cuando lo carga en brazos. Los dos casos son formas, ciertamente distintas, de estar situado en el cuerpo de otra persona. Por otra parte, el ordenamiento no reconoce disposición omnímoda sobre el propio cuerpo. El cuerpo humano no se puede vender como mercancía, y si alguien intentara vender el suyo o uno de sus órganos el contrato no sería reconocido por el ordenamiento. Mucho menos puede predicarse disponibilidad del cuerpo para violentar sexualmente a otra persona. Todos estos casos aun presentando obvias diferencias con el del aborto, ponen de presente el principio general que rige en la intepretación del "derecho sobre el propio cuerpo": se encuentra limitado por los derechos de los demás y el orden jurídico. Me parece necesario reparar en el hecho de que el reconocimiento de órbitas de libertad que permiten disponer arbitrariamente de la vida de otro introduce una novedad peligrosa en el sistema jurídico: por primera vez se reconoce un derecho de libertad no limitado por el deber mínimo de coexistencia. Una libertad no coexistente es una libertad incapaz de fundar la convivencia social, por obvias razones. La libertad de disponer de una vida como si fuese propiedad privada, o con mayor arbitrariedad que la que se exige en el caso de la propiedad privada, no es una libertad que permita con-vivir, es decir, vivir con. Es una libertad que lleva en sí el germen de la violencia. Quiero llamar la atención sobre lo incongruente que resulta que en un país que lleva más de sesenta años azotado por la pretensión de disponer de la vida del otro cuando ella parece inconveniente para los propios proyectos, se consagre como logro este tipo de disposición respecto de la vida más frágil, que es la del ser humano por nacer. No es este un paso hacia adelante, ni progresista. Es reafirmarse en una cultura que instrumentaliza la vida de otros y relativiza la dignidad humana.
4. Sobre los efectos contraproducentes de esta medida respecto de la libertad de las mujeres, y los derechos y responsabilidades de los hombres. A pesar de que la presente sentencia busca proteger el derecho de la mujer a la libre determinación del número de hijos, es necesario reparar sobre el hecho de que tiene una aptitud de generar el efecto directamente contrario. Y es que en la medida en que se haga depender la maternidad de la "elección" de la mujer, mayor es la posibilidad de que esta sea presionada indebidamente a "elegir" no ser madre. Una vez se acentúe la idea de que toda mujer tiene derecho a decidir no ser madre se multiplicarán los supuestos en que se le deja en libertad de optar por la maternidad o la carrera, o entre la maternidad y la pareja. Es decir, en la medida en que se acentúe en la cultura la aceptación de un derecho a elegir, se multiplicarán los supuestos en los que la mujer se vea presionada a optar por dicha opción. Además, cuanto mayor sea la concesión de la libertad de disponer sobre la vida del no nacido, mayor dificultar existirá para (i) fundamentar coherentemente la responsabilidad del padre y (ii) defender el derecho del padre a tener hijos. En el primer caso, la irresponsabilidad masculina se verá estimulada por el hecho de que en sentido estricto la causa del nacimiento no es el acto sexual del hombre sino la negativa femenina de abortar, por lo que la lógica de la imputación de los deberes paternos se verá debilitada, al menos sociológicamente. En el segundo caso, si se acentuase la idea de que la vida del hijo es objeto de plena disposición materna, el derecho a decidir el número de hijos se desplaza de la pareja a la mujer. El hombre queda reducido a un simple tercero que debe aceptar la disposición de la vida de su hijo, sin que se exija siquiera una razón. Por lo tanto, queda privado de un derecho que la Constitución reconocía, en principio, sin distingo de sexo.
5. Sobre la no afectación del principio de igualdad Uno de los argumentos que recurrentemente se utilizan, como soporte de los reclamos a favor de la despenalización del aborto o del reconocimiento de un derecho a tal conducta, es que su proscripción vulnera el derecho a la igualdad. Este reclamo se presenta bajo distintas modalidades. En algunos casos se hace énfasis en que, dado que solo las mujeres pueden quedar embarazadas, de ello se deriva una diferencia en el ejercicio de la sexualidad, que el derecho está en la obligación de nivelar. Este argumento usualmente está vinculado a la afirmación según la cual mientras los hombres tienen derecho al sexo sin consecuencias, las mujeres tienen que asumir la carga del embarazo y la maternidad. En conexidad con esta línea argumentativa, se aduce que solo a las mujeres se les proscribe el acceso a un servicio de salud, como lo sería, según quienes adhieren a esta tesis, el aborto. Finalmente, otros sostienen que el tipo penal del aborto penaliza exclusiva o desproporcionadamente a las mujeres por el ejercicio de sus derechos sexuales. Antes de responder a estos argumentos, conviene distinguir entre dos supuestos de desigualdad distintos, respecto de los cuales el ordenamiento jurídico responde de distinta manera. Existen por una parte desigualdades que inhieren a la realidad de las personas y de las cosas. Las personas difieren entre sí en edad, apariencia, capacidades, sexo, actitudes, aptitudes, etc., sin que tal diferencia deba ser considerada en sí misma negativa o tenga connotación jurídica. Por el contrario, ella funda la diversidad social, que la Constitución acoge como un valor positivo. Por otra parte, existen diferencias en el trato y en la asignación de las oportunidades sociales, que cuando constituyen preferencias o discriminaciones injustificadas, deben ser proscritas. Ahora bien, en desarrollo del principio jurídico de igualdad, corresponde al Estado velar porque las diferencias pre jurídicas no den lugar a formas de trato discriminatorio y, por tanto, proscrito, o que impidan el goce de los derechos constitucionales. Teniendo en cuenta lo anterior, se puede decir que la circunstancia de que el embarazo sea un fenómeno exclusivamente femenino no es en sí mismo discriminatorio a favor o en contra de la mujer. Hace parte de la estructura constitutiva de la sexualidad humana. Y a no ser que se acepten explicaciones sesgadas y patriarcales, este hecho no es indicativo de ningún tipo de "debilidad" o "deficiencia" femeninas, como tampoco se puede entender que el hombre sufre desventaja por no poder dar a luz. De este modo, el hecho de que solo la mujer pueda quedar embarazada es un factor pre jurídico, que ni favorece ni discrimina. Otra cosa es que la posibilidad de quedar en embarazo dé lugar a tratos diferenciados injustificados, como por ejemplo los que tienen que ver con la empleabilidad, el pago o el condicionamiento de la permanencia en el trabajo al compromiso de no quedar en estado de embarazo. Estas diferencias, evidentemente, se encuentran prohibidas por el ordenamiento. Se reconoce, en cambio, que el estado de embarazo, sin ser enfermedad o defecto, sí constituye una circunstancia biológica y social que comporta ciertas necesidades específicas (atención médica, monitoreo, apoyo psicosocial, condiciones laborales) y una vulnerabilidad especial. Además de lo anterior, es históricamente verificable que esta condición ha estado vinculada a formas negativas de discriminación. Debido a ello, se justifica que el Estado disponga de medidas de discriminación positiva y protección reforzada, como las que efectivamente existen en nuestro ordenamiento jurídico. Ahora bien, dicho lo anterior, conviene examinar detalladamente los argumentos relativos a la igualdad. Según lo visto, la exclusividad femenina de la posibilidad del embarazo ni favorece ni discrimina jurídicamente. Que ello comporte diferencias respecto del ejercicio de la sexualidad y que estas diferencias sean jurídicamente relevantes es otra cosa. La primera consecuencia que se alega se deriva del hecho de que solo la mujer pueda quedar embarazada es que mientras el ejercicio de la sexualidad femenina parece obligatoriamente cauteloso, el de la sexualidad masculina puede ser espontáneo, irrestricto y sin "temor a las consecuencias". Ahora bien, siendo cierto que el hombre no deba ni pueda asumir la experiencia física del embarazo (razón por la cual no es sujeto de la protección especial y reforzada que el ordenamiento exige para este supuesto), no lo es, en cambio, que el ordenamiento jurídico lo autorice a un ejercicio irresponsable de la sexualidad que no deba mirar las consecuencias. La idea misma de que el hombre pueda desentenderse de las consecuencias de su sexualidad es justificatoria de la paternidad irresponsable, la cual es objeto de sanción penal en el ordenamiento jurídico. Como ocurre en el caso de la cualquier otra acción humana, el ejercicio de la sexualidad, por parte tanto del hombre como de la mujer, exigen la carga de la asunción de las consecuencias propias (que en el caso de un embarazo no significa necesariamente la asunción de la crianza del niño o el ejercicio de la maternidad dado que se permiten, bajo ciertos condicionamientos, figuras como la adopción). Un trato distinto simplemente desconoce la libertad. A lo anterior se debe añadir que en la actualidad existen maneras de evitar el embarazo que no comprometen la vida ya concebida y que, una vez producido el embarazo, no es necesaria la asunción de los deberes de la patria potestad. En efecto, desde hace muchos años existen varios métodos de planificación, tanto de uso femenino como masculino. En este sentido, se puede decir que especialmente desde la revolución sexual, se ha reducido sustancialmente la perspectiva de embarazos no deseados, si bien es cierto que no todos los métodos de planificación tienen la misma eficacia. En segundo lugar, la afirmación según la cual la prohibición del aborto supone un desequilibrio en el acceso a la salud, en tanto proscribe un "tratamiento" que solo necesitan las mujeres, presupone la asunción de que el aborto es per se un acto médico y curativo. Sobre esto hay que reparar en que, incluso entre quienes defienden el aborto, se hace una diferencia entre formas de aborto "terapéutico" es decir con finalidad curativa, y otros que no lo son. Ahora bien, en el primer caso considero que, aunque el acto se realice con una finalidad médica mediata (puesto que el fin inmediato es el occisivo), comporta siempre una desproporción que lo hace injustificado, dado aún en casos en los que se busca salvar la vida de la mujer gestante, se hace prevalecer la posibilidad de curación o alivio de ella sobre la muerte cierta del gestado. Y porque, además, la acción está directamente encaminada a terminar el embarazo, el cual no es en sí mismo una enfermedad. En todo caso, es menester hacer notar que este no es el caso sobre el cual se pronunció la Corte, pues el aborto con fines curativos no solamente fue incluido dentro de las causales de despenalización establecidas por la sentencia C-355 de 2006, sino que ya anteriormente había sido previsto como causal para prescindir de la aplicación de la pena. El "servicio médico" del aborto que, según los demandantes, se estimaba injustamente denegado por la prohibición general del aborto era justamente el que no tenía una relación directa con la salud de la mujer, por lo que la discriminación aducida no existía en realidad, a menos que se considere que el embarazo en sí mismo sea una enfermedad, lo cual ha sido negado en reiteradas ocasiones por la jurisdicción y no tiene respaldo científico alguno. En lo que se refiere al hecho de que el tipo penal del aborto afecte de modo especial a las mujeres cabe decir lo siguiente. En primer lugar, no es cierto que el delito en cuestión tuviese un sujeto activo cualificado en razón del sexo. Pues, aunque en el primer inciso se penaliza a la mujer que cause su aborto, en el segundo inciso se precisa que en la misma pena incurrirá quien con su consentimiento realice la conducta. De este modo, solo una lectura parcial del artículo permite sostener que hay un sujeto activo cualificado en razón del sexo. Una redacción alterna del mismo tipo penal podría ser cualquiera que cause voluntariamente la muerte del nasciturus, bien sea causando el aborto propio o realizando esta acción con el consentimiento de la mujer gestante, incurrirá en pena de prisión... Tampoco es cierto que se trate de un delito cuya existencia en el Código Penal comporte una sanción estadísticamente desproporcionada de las mujeres ni ello sería necesariamente discriminatorio si así ocurriera. En primer lugar, porque como se puede corroborar con cifras del INPEC, el número de sentencias condenatorias por aborto es significativamente bajo y en todo caso, las condenas recaen más sobre hombres que sobre mujeres650. Pero es que, además, el hecho de que un tipo penal sea estadísticamente cometido por personas con cierta condición no es necesariamente discriminatorio. Lo contrario llevaría a sostener una discriminación sistemática contra los hombres que constituyen la mayoría de los condenados por casi la totalidad de delitos contemplados en el código penal.
6. Sobre la improcedencia de los argumentos relativos al Derecho penal como ultima ratio. También se ha argumentado que la prohibición general del aborto antes de la semana veinticuatro desconoce el llamado a ser la ultima ratio que se predica del Derecho Penal en las sociedades democráticas. Lo anterior solo puede ser razonablemente sostenido presuponiendo la poca gravedad y lesividad del aborto en la actualidad, lo cual, como se vio, exige una relativización del reconocimiento de la persona y de la afirmación de la dignidad humana. Solo sosteniendo que el bien jurídico afectado por el aborto anterior a las veinticuatro semanas es de menor envergadura que la vida en otras etapas, se puede aceptar que su protección penal afecta el principio de última ratio. En efecto, dicho principio establece que el Derecho Penal se debe reservar únicamente para hacer frente a las conductas más lesivas de bienes jurídicos importantes, que la sanción penal no se debe aplicar allí cuando no es necesaria. Significa, además, que el derecho penal constituye la última línea de defensa de los bienes jurídicos, es decir, la que se reserva para aquellos a quienes las disuasiones no penales no han logrado "convencer" de obrar de otra manera. Si no existe ninguna razón de peso para considerar que la vida humana vale menos antes de la vigésima cuarte semana de gestación, no existe tampoco razón para considerar la conducta menos lesiva. Tampoco hay nada que excluya la posibilidad de apelar a figuras del derecho penal general para prescindir de la pena, cuando ella no resulte necesaria (tanto respecto de este delito como respecto de cualquier otro). Más atención se exige respecto de la tercera afirmación. Es cierto que, en un Estado de Derecho, la política de protección de los bienes jurídicos no puede descasar solamente en la penalización. Ello no solo ocurre con el aborto sino con todos los demás delitos. Se requiere atacar las causas profundas de las conductas y desarrollar programas de disuasión, mediante, por ejemplo, campañas de conciencia ciudadana, etc. Pero ello no significa que tales medidas necesariamente deban o puedan reemplazar la protección penal. Un ejemplo, puede resultar ilustrativo. Piénsese en la corrupción. Es un fenómeno de múltiples causas y frente a él es claro que una política exclusivamente penal está condenada al fracaso. De hecho, mientras que no se logre cambiar una conciencia excesivamente laxa frente a esta conducta, con toda seguridad la protección penal resultará insuficiente. Pero que todas las demás formas de disuasión y lucha contra la corrupción sean necesarias no significa que la protección penal resulte ilegítima o innecesaria. Bien es sabido que en lo relativo a la lucha contra la corrupción todavía falta una gran mejora y que son necesarias más medidas extrapenales, pero de ahí no se sigue que los tipos penales que defienden el patrimonio público sean inconstitucionales o redundantes. De hecho, aun aceptando la necesidad de la protección extrapenal, se puede suponer que siempre existirá un núcleo de personas frente a quienes la disuasión no penal no funciona ni funcionará. La pena se dirige justo a ese núcleo de personas. Si un bien jurídico realmente es valioso, entonces la apuesta exclusiva por las estrategias disuasorias no penales no resulta satisfactoria. Si la vida humana naciente es realmente un bien jurídico que el Estado tome en serio, el Estado no puede simplemente esperar que las estrategias disuasorias (ejemplo, protección y subsidios para la mujer embarazada) simplemente funcionen y observar pasivamente cómo este bien se lesiona cuando la disuasión no ha sido efectiva. Sobre la existencia del fenómeno de la Cosa Juzgada Constitucional. Aunque las anteriores reflexiones justifican mi discenso con la decisión de fondo adoptada en la sentencia, es necesario aclarar que la mayoría ignoró la existencia el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, que le impedía pronunciarse de fondo en esta ocasión La mayoría sostuvo que a pesar de la existencia de la Sentencia C-355 de 2006, era procedente un pronunciamiento de fondo debido a que (i) no se presentaba el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, en la medida en que se trataba de cargos que no fueron valorados por la Corte en la citada sentencia y, en todo caso, (ii) se evidenciaba una variación en el contexto normativo en que se inserta la norma demandada y (iii) una modificación en el significado material de la Constitución En particular, sostuvo la mayoría, no existía cosa juzgada constitucional respecto de los cargos relativos al desconocimiento de (i) la obligación de respeto al derecho a la salud y los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes; (ii) la libertad de conciencia de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, en especial, frente a la posibilidad de actuar conforme a sus convicciones en relación con su autonomía reproductiva; (iii) la finalidad preventiva de la pena y las exigencias constitucionales adscritas al carácter de ultima ratio del derecho penal y (iv) el derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular. A juicio de la suscrita, dichos cargos sí habían sido formulados en la demanda que se resolvió mediante la sentencia C-355 de 2006 y sí habían sido analizados en ella. Ciertamente, en 2006 la sentencia fue motivada por tres demandas. En la primera, la petición principal era la despenalización total y solo de modo subsidiario se pedía una modulación del régimen del aborto según criterios de proporcionalidad. En la demanda de Mónica Ra y las otras demandas acumuladas que se resolvieron en la Sentencia C-355 de 2006 se buscaba, como ahora se pretendía, la despenalización total del aborto. La petición principal era la siguiente, según resumen hecho por Causa Justa en ese momento: En este caso se solicita a la Corte eliminar el delito de aborto por ser injusto con las mujeres más vulnerables, ineficiente y violatorio de los derechos de las mujeres y del personal de salud. En vez de usar el derecho penal, podrían existir más y mejores políticas de salud que contribuyan a prevenir las muertes y complicaciones por abortos inseguros y el embarazo no deseado, así como programas de educación sexual integral, información, acceso y disponibilidad de métodos anticonceptivos. Como se ve, en esta primera demanda (Mónica Roa) ya se contenían argumentos en contra de la penalización total, fundados en los derechos fundamentales de las mujeres. Como, por ejemplo, la incompatibilidad del delito de aborto con el derecho a la autonomía reproductiva y su carácter discriminatorio por prohibir un servicio de salud solamente a las mujeres. La segunda demanda (Pablo Jaramillo) abogaba por la despenalización total, al punto que uno de los argumentos para pedir también la inexequibilidad de las rebajas de la pena era que, si se declaraba la inexequibilidad de la regla general, no tendría sentido mantener estas excepciones. En la tercera demanda había argumentos relativos a que penalización total del aborto llevaba a las mujeres al aborto ilegal (especialmente a las mujeres de bajos ingresos, jóvenes y niñas), el cual es muy peligroso para la salud de las mujeres. Respecto del derecho penal como última ratio, en la sentencia C-355 de 2006 se analizó el cargo relativo a si el derecho penal era la mejor opción para resolver el problema del aborto y la Procuraduría General de la Nación introdujo consideraciones al respecto. Y la sentencia en ese sentido dijo que la libertad de configuración legislativa tenía límites y señaló, literalmente, lo siguiente: Por otra parte, el principio de proporcionalidad opera al interior mismo del tipo penal, pues debido al carácter de última ratio del derecho penal en un Estado social de derecho, la sanción penal como máxima intervención en la libertad personal y en la dignidad humana -fundamentos axiológicos de este modelo estatal- debe ser estrictamente necesaria y está reservada a conductas de trascendencia social, y en todo caso debe ser proporcionada a la naturaleza del hecho punible. Así pues, los cargos relativos al desconocimiento de los derechos a la salud, los derechos reproductivos de las mujeres y a la igualdad, especialmente de las mujeres más vulnerables, fueron aducidos en la demanda y estudiados en la Sentencia C-355 de 2006, lo mismo que la acusación por violación del principio de proporcionalidad al acudir el legislador al derecho penal como última ratio, sin haber consagrado medidas menos restrictivas para garantizar los derechos de las mujeres. En cuanto al desconocimiento a las libertades de conciencia y religiosa por la penalización del aborto, en la demanda de 2006 el cargo fue puesto en consideración por la Corporación Sisma Mujer, la Procuraduría General de la Nación y el Ministerio de Protección Social, quienes adujeron en sus intervenciones que no se podía imponer a las mujeres deberes basados en estereotipos de orden moral o religioso. La Corporación Sisma Mujer apeló directamente a la libertad de conciencia y a la laicidad del Estado. La sentencia analizó este punto, en especial respecto de la situación de la mujer que ha sido violada. En este sentido dijo: "Como se advirtió, cuando una mujer es violada o es sometida a alguno de los procedimientos a los que se refiere el parágrafo acusado, sus derechos a la dignidad, a la intimidad, a la autonomía y a la libertad de conciencia son anormal y extraordinariamente vulnerados ya que es difícil imaginar atropello contra ellos más grave y también extraño a la convivencia tranquila entre iguales. Así pues, los cargos que ahora se analizaron ya habían sido estudiados en la sentencia C-355 de 2006, por lo que a juicio de la suscrita se presentaba el fenómeno jurídico de la cosa juzgada constitucional, que impedía a la Corte emitir un nuevo pronunciamiento de fondo. No obstante, como se dijo, la Corte justificó el nuevo pronunciamiento aduciendo que, en todo caso, se evidenciaba una modificación en el significado material de la Constitución y una variación en el contexto normativo en que se inserta la norma demandada. Nada de esto ocurría, como pasa a explicarse. No obstante, según sostiene la sentencia de la que me aparto, habría una modificación del entorno normativo y jurisprudencial con posterioridad a la Sentencia C-355 de 2006 que modificaría el parámetro de control. Este cambio lo explica así el fallo del que discrepo: -En primer lugar, se aprecia una profunda transformación jurisprudencial acerca de la consideración del derecho a la salud como un derecho fundamental autónomo, en los términos de, en particular, las sentencias T760 de 2008, C-313 de 2014 y T-361 de 2014. Si bien lo anterior es cierto, dichas sentencias no se refieran ni siquiera tangencialmente al derecho a la salud en relación con la práctica del aborto. Así pues, mencionarlas para fundamentar "una modificación en el significado material de la Constitución" frente al asunto de la protección de la vida naciente y el aborto consentido resulta ser una explicación insuficiente. -En segundo lugar, argumenta la mayoría que luego del año 2006 y mediante la resolución de casos concretos, la jurisprudencia constitucional ha ampliado su comprensión acerca de la problemática constitucional que supone el aborto consentido, a partir de la estrecha relación que se presenta entre las conductas que siguen constituyendo un supuesto delictivo y aquellas que no. Al respecto, cabe observar que dichos pronunciamientos emitidos en sede de control concreto resolvieron casos particulares sin efectos erga omnes, inter pares o inter comunis y, por ello, no modifican la interpretación constitucional abstracta y objetiva contenida en la Sentencia C-355 de 2006. Adicionalmente, la decisión mayoritaria consideró que existen documentos internacionales, de distinto valor normativo que, a diferencia del año 2006, han propugnado por la despenalización del aborto más allá de las tres causales definidas en la Sentencia C-355 de 2006 y, por tanto, inciden en una nueva comprensión constitucional del fenómeno. De allí que tal pretensión encuentre sustento suficiente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Agrega que con posterioridad a la Sentencia C-355 de 2006, múltiples organismos internacionales -entre los que se encuentran el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, el Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud y el Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer- han planteado la necesidad de despenalizar el aborto como una medida en favor de la salud y los derechos sexuales y reproductivos de esta población, así como una forma de actuar en contra de la violencia hacia las mujeres. Al respecto, para la suscrita, no existen documentos internacionales jurídicamente vinculantes que obliguen a Colombia a despenalizar el aborto "más allá de las tres causales definidas en la Sentencia C-355 de 2006". Los documentos que cita la sentencia de la que me aparto no son "tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción" y que por esa razón prevalezcan en el orden interno, en los términos del artículo 93 de la Constitución, es decir, no conforman el bloque de constitucionalidad. Todos ellos pertenecen a la categoría de soft law y, en tal virtud, no generan esta clase de compromisos ni ingresan al bloque de constitucionalidad. En cuanto a la jurisprudencia de las cortes internacionales, es cierto que el intérprete auténtico de la CADH es la Corte IDH651. De allí que la Corte Constitucional haya reconocido la importancia de la jurisprudencia de la Corte IDH para interpretar la CADH, como instrumento que hace parte del bloque de constitucionalidad652. No obstante, esto "no supone integrar al bloque de constitucionalidad la jurisprudencia de la Corte Interamericana", sino simplemente reconocer su valor como "criterio hermenéutico relevante que deberá ser considerado en cada caso"653. Otro tanto sucede en el sistema universal. Así pues, el este argumento conforme al cual habría documentos internacionales que, por integrarse al bloque de constitucionalidad, permitirían considerar que ha variado el parámetro de control constitucional en lo relativo a la protección de la vida del que está por nacer carece de fundamento. Tampoco ha mediado una reforma constitucional al respecto. Finalmente, a juicio de la mayoría, "se evidencia una modificación en el significado material de la Constitución en cuanto a la comprensión de la problemática constitucional que supone el delito del aborto consentido". Sobre este pretendido cambio de significado de la Constitución, bien cabe preguntarse si la Carta puede variar su contenido por vía interpretativa en un asunto tan relevante como lo es la existencia del derecho a la vida humana. Si el texto de nuestra Constitución reconoce la existencia de los derechos que son inherentes a la persona humana, es decir, no los establece, no los crea, pues no de otra manera puede entenderse el artículo 94654 superior, ¿es posible que la Corte Constitucional, como intérprete de la Constitución, pueda entender que ha mediado un cambio social que lleva a admitir que determinados seres humanos, por razón de su dependencia de otros, carecen del derecho a la vida? La posición mayoritaria de la Sala ha establecido por vía interpretativa que la vida de los seres humanos en gestación solo merece reconocimiento y protección jurídica a partir de la vigésima cuarta semana. No obstante, la Carta pregona que ella no establece el derecho a la vida, sino que lo reconoce como uno inherente a la persona humana. También afirma que "toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica."655 Así las cosas, resulta un contrasentido que la Corte se abrogue la facultad de establecer lo que el propio constituyente entendió que no podía más que reconocer. La vida humana como derecho constituye un eje axial de la Constitución cuya reforma la sustituye, pero más allá de ello, esta posibilidad de modificación de la garantía fundamental del orden jurídico pone en riesgo la convivencia misma. Nadie en un estado de derecho puede determinar quién tiene derecho a vivir y quién no. Se trata de una garantía preconstitucional inherente a la dignidad humana. En otras palabras, el presente caso era improcedente apelar a la interpretación evolutiva por dos razones. Primero, porque existen asuntos sustraídos de reforma constitucional por ser ejes axiales de la Constitución y, si esta proscripción de reforma se predica de la actividad del mismo constituyente primario, entonces también se predica respecto de su interprete, que es la Corte constitucional. Se ha dicho en líneas anteriores que la esencia del Estado de Derecho radica en el reconocimiento de exigencias jurídicas anteriores al Estado y frente a las cuales este no tiene facultades de creación sino de simple reconocimiento. Se ha dicho también que es de la esencia de la Constitución fundarse en el respeto a la persona y en el reconocimiento de las exigencias que se derivan de ella. Si esto es así, ni el pueblo, ni sus representantes, ni la jurisdicción constitucional, tienen la prerrogativa de variar la definición jurídica de persona o relativizar las exigencias que se derivan de la dignidad humana. Toda reforma a este respecto, incluyendo formas de interpretación dependientes de la opinión y los sentimientos morales de la población será de carácter sustitutivo de la Constitución. Ahora bien, en gracia de discusión, admitiendo que, en virtud de un pretendido cambio social en la comprensión material de la Constitución, la Corte pudiera hacer una interpretación evolutiva de su texto que la llevara a entender que la vida humana en gestación solo merece protección a partir de la vigésima cuarta semana, entonces ese cambio social que se aduce en la Sentencia debió ser rigurosamente probado. Sin embargo, las cifras en Colombia no parecen claras en cuanto al cambio social sobre la percepción de la legalización del aborto. Según una muy reciente encuesta internacional de IPSOS656 de noviembre de 2021, es decir, muy cercana en el tiempo a la fecha de adopción de la sentencia de la que me aparto, el 65% de los colombianos coincidía en que el aborto debe ser limitado a situaciones muy excepcionales o prohibirse por completo. Este estudio internacional de IPSOS, que reúne a 27 países, mide lo que se denomina el nivel de "Favorabilidad hacia la legalización del aborto". Según este estudio, el 65% de los colombianos coincide en que el aborto NO debe ser liberalizado, ni legalizarse: Debe ser limitado a situaciones muy excepcionales o prohibirse por completo. Por todo lo anterior no era posible considerar, como lo hizo la sentencia de la que me aparto, que había ocurrido una modificación del bloque de constitucionalidad ni un cambio en la interpretación de la Constitución que restara el carácter de cosa juzgada a la Sentencia C-355 de 2006, permitiendo un nuevo pronunciamiento. En los términos anteriores dejo expresadas las razones de mi discrepancia. Fecha ut supra, CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-055-22 Referencia: Sentencia C-055 de 2022 Expediente. D-13.956 Magistrados ponentes: Antonio José Lizarazo Ocampo y Alberto Rojas Ríos Con el acostumbrado respeto por las decisiones que toma la mayoría de la Sala Plena de la Corte Constitucional, a continuación, expongo las razones por las que decidí salvar el voto en la sentencia C-055 de 2022. Por una parte, explicaré por qué considero que el cargo por violación del derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular no cumplía con los requisitos mínimos de aptitud y, en consecuencia, la Sala no podía pronunciarse de fondo en relación con este. Por otra parte, argumentaré por qué, en mi criterio, existe cosa juzgada constitucional en relación con los cargos por violación de los derechos a la salud y a la libertad de conciencia y los principios constitucionales sobre los fines de la pena y los estándares constitucionales mínimos de la política criminal. A mi juicio, la Sala debió estarse a lo resuelto en la sentencia C-355 de 2006, en lo que respecta a estos cargos. Por último, sin perjuicio de lo anterior, me referiré in extenso a los reparos, de carácter esencial, que tengo frente a las razones por las cuales la mayoría de la Sala Plena decidió declarar la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal y realizar un exhorto al Congreso de la República y al Gobierno Nacional.
1. Los cargos por violación del derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular no cumplían con los requisitos mínimos de aptitud y, en consecuencia, la Sala no debió pronunciarse de fondo en relación con estos. En mi criterio, los cargos por violación del derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular carecen de certeza, pertinencia y especificidad. En la medida en que los mencionados cargos fueron analizados de forma conjunta por la Sala, me referiré a estos como si se tratara de un único cargo. (i) El cargo no satisface el requisito de certeza. El reproche no se dirige contra la proposición jurídica establecida en el artículo 122 del Código Penal, declarado exequible de forma condicionada a través de la sentencia C-355 de 2006, sino contra las circunstancias que, según las demandantes, se presentan en razón a dicha disposición. Razón por la cual no se cumple con el requisito de certeza de un cargo de constitucionalidad. En criterio de las actoras, de un lado, los efectos que el delito de aborto tiene en las mujeres en situación de vulnerabilidad "son diferentes" . Se refieren, particularmente, a "cómo la falta de información, de disponibilidad y de confidencialidad en la prestación del servicio de IVE tiene un impacto desproporcionado y discriminatorio en ciertos grupos de mujeres y niñas que ya de por si se encuentran en una situación de vulnerabilidad" . De otro lado, alegan que dicho delito genera una "discriminación indirecta para las mujeres en situación migratoria irregular porque las condiciones de acceso a la IVE que impone se tornan desproporcionadas para ellas [...]" . Entre otras circunstancias, argumentan que la situación irregular de algunas migrantes las expone a ser víctimas de violencia sexual, a dificultades para instaurar una denuncia penal y a la imposibilidad de acreditar alguna de las causales para practicarse un aborto de forma legal. De conformidad con lo establecido por la Corte en la sentencia C-1052 de 2001, para que "las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente". De esta manera, "el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto" (subraya propia). Las razones en las que se fundamenta la supuesta violación del derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular no se derivan de la norma establecida en el artículo 122 del Código Penal, sino de las circunstancias o dificultades que en criterio de las demandantes enfrentan algunas mujeres para acceder a un aborto legal. Por lo tanto, para la suscrita, el cargo no cumple con el requisito de certeza. Y, por esta misma razón, disiento de que la mayoría de la Sala Plena ahora permita el análisis de constitucionalidad de una norma en razón a una supuesta discriminación indirecta que, en todo caso, de existir, no lo es en virtud del alcance y contenido objetivo de la norma, sino de posibles problemas estructurales y prácticos para dar manejo a determinadas situaciones. (ii) El cargo no satisface el requisito de pertinencia. El reproche se cimenta en argumentos subjetivos de las demandantes, en lugar de soportarse en una confrontación entre el precepto demandado y la norma Superior. Por esta razón, el cargo no cumple con el requisito de pertinencia de un cargo de constitucionalidad. Las actoras describen situaciones que, en su criterio, se presentan en la práctica en relación con las mujeres en situación de vulnerabilidad y, en particular, con aquellas en situación migratoria irregular; las cuales atribuyen a la existencia de la norma. En concreto, se refieren a la falta de información, de disponibilidad y de confidencialidad y a los obstáculos para colmar los requisitos para acceder a un aborto legal. De conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, "son inaceptables los argumentos que [...] se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que 'el demandante en realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de la disposición en un caso específico' [...]" . Por ende, para la suscrita magistrada, argumentos circunstanciales como los expuestos por las demandantes no son pertinentes para proceder a realizar un estudio de constitucionalidad. En gracia de discusión, de comprobarse que se presentan situaciones como las descritas, la acción pública de constitucionalidad no es el mecanismo idóneo para rebatirlas. En ese sentido, el cargo carece de pertinencia. (iii) El cargo no satisface el requisito de especificidad. Las demandantes no explicaron de forma concreta y directa por qué el artículo 122 del Código Penal viola el derecho a la igualdad de un grupo determinado de mujeres. Por esta razón, no cumplieron con el requisito de especificidad. Si bien es cierto que las actoras exponen las dificultades y obstáculos prácticos a los que algunas mujeres pueden enfrentarse al querer acceder a un aborto, ello es un reproche indirecto y amplio, que falla en la concreción exigida para configurar un cargo de constitucionalidad. Sobre el particular, recuérdese que "[e]l juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos 'vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales' que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan" . Por lo anterior, considero que el cargo carece de especificidad. En suma, a juicio de la suscrita, el reproche por presunta violación del derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y situación migratoria irregular debió considerarse inepto y, bajo ese entendido, la Sala Plena no se encontraba facultada para emitir un pronunciamiento de fondo con base en este cargo.
2. La Corte debió estarse a lo resuelto en la sentencia C-355 de 2006 frente a los cargos por violación del derecho a la salud, del derecho a la libertad de conciencia y de los principios constitucionales sobre los fines de la pena y los estándares constitucionales mínimos de la política criminal. Para la suscrita magistrada, contrario a lo considerado por la mayoría de la Sala Plena, la demanda sub examine planteó los mismos cargos que fueron estudiados en la sentencia C-355 de 2006 en relación con la presunta violación de los derechos a la salud y a la libertad de conciencia y por violación de los principios constitucionales sobre los fines de la pena y los estándares constitucionales mínimos de la política criminal. Sumado a ello, no es posible afirmar que existe una modificación en el significado material de la Constitución Política o un cambio en el contexto normativo, en contraste con el año 2006, a efectos de enervar la cosa juzgada constitucional de que goza la sentencia C-355 de 2006. Por ende, lo que procedía en este caso era estarse a lo resuelto en la citada sentencia. (i) Existe identidad entre los cargos que se estudiaron en la sentencia C-355 de 2006 y los que se plantearon en la demanda sub examine. Sin perjuicio de que en el año 2006 los cargos hubiesen tenido una aproximación ligeramente distinta e, incluso, se hubiese apelado a algunas normas superiores diferentes a las que ahora se invocan, hoy se presenta el mismo reproche constitucional que hace 16 años. Lo anterior ubica a la Sala Plena en el mismo punto de debate en el que estuvo en el 2006, lo cual es lo que pretende evitarse a través de la institución de la cosa juzgada constitucional. En relación con el derecho a la salud, las demandantes, en términos generales, alegan que mantener la tipificación del aborto supone una barrera para el goce efectivo del derecho a la salud por parte de la mujer gestante. En palabras de las actoras, "la norma demandada mantiene una medida legal que antes que facilitar, promover o afirmar, obstruye el acceso a la IVE como servicio de salud reproductiva". Agregan que "[e]l uso del derecho penal para regular el aborto, antes que eliminar o mitigar obstáculos, es la barrera principal que genera, mantiene y profundiza diversas barreras estructurales del acceso a la IVE, que tiene a su vez un efecto multiplicador" . De este modo, sintetizan que "[d]e un lado, la norma demandada, en contravía de las obligaciones de cumplimiento y protección, genera, mantiene y profundiza barreras estructurales para acceder a la IVE -que es parte de la salud reproductiva- bajo las tres causales autorizadas [...] [d]e otro lado, [...] viola la obligaciones de respeto a la salud reproductiva porque prohíbe, en contravía de las recomendaciones internacionales, un servicio de salud que las mujeres requieren de modo tal que las mujeres que no están en las causales, sobre todo las más vulnerables, deben recurrir a abortos en condiciones inseguras poniendo en riesgo su vida y principalmente su salud, como lo demuestran las actuales cifras de mortalidad y morbilidad materna en el país" . En la sentencia C-355 de 2006 los cargos por presunta violación del derecho a la salud, en gran medida, también radicaban en que el delito de aborto constituía la principal barrera para que la mujer gestante gozara del derecho a la salud y las empujaba a la práctica de abortos clandestinos, los cuales en muchas ocasiones las llevaba a la muerte. Una de las demandantes en aquel momento alegó que "[l]la vida física, la integridad personal y la salud de la mujer pueden verse seriamente amenazadas por problemas en el embarazo y que corren un mayor peligro cuando el aborto es practicado en condiciones clandestinas, generalmente sin el cumplimiento de los protocolos médicos y las reglas de higiene". Otro grupo de demandantes señaló que "[l]a despenalización total del aborto resulta acorde con la protección del derecho a la salud y la obligación que se impone al Estado para proveer los medios necesarios para que las mujeres que decidan abortar lo puedan hacer bajo condiciones adecuadas, seguras y dignas". Este último grupo agregó que "es obligación del Estado brindar especial asistencia y protección a la mujer que durante el embarazo y ello supone si decide interrumpirlo, el estado brinde los mecanismos sanitarios necesarios para garantizar la integridad física de la mujer". Al contrastar los argumentos del cargo por violación del derecho a la salud expuestos, de un lado, en la demanda sub examine y, de otro, en el año 2006, se observa que se trató del mismo reproche. Con base en este, en la sentencia C-355 de 2006 se concluyó que los únicos eventos en los que era razonable permitir el aborto, para garantizar, entre otros, el derecho a la salud de las mujeres gestantes, era en los tres eventos establecidos en las causales descritas. Sumado a lo anterior, disiento de la opinión de la mayoría de la Sala Plena en cuanto a las razones por las cuales consideró que el cargo analizado en 2006 no era análogo al que hoy se pone de presente a la Corte. Por una parte, la Sala consideró que en aquel momento la Corte no se pronunció acerca de las obligaciones de cumplimiento y protección del Estado, de carácter positivo, para la garantía del derecho a la salud y los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes. En criterio de la suscrita magistrada, hace 16 años la Corte sí se pronunció acerca de las obligaciones en cabeza del Estado en relación con el derecho a la salud . Justamente, la Sala argumentó lo siguiente: [l]as distintas facetas de la salud como bien constitucionalmente protegido y como derecho fundamental implica distintos deberes estatales para su protección. Por una parte la protección a la salud obliga al Estado a adoptar las medidas necesarias inclusive medidas legislativas de carácter penal. Por otra parte la salud como bien de relevancia constitucional y como derecho fundamental constituye un límite a la libertad de configuración del legislador pues excluye la adopción de medidas que menoscaben la salud de las personas aun cuando sea en procura de preservar el interés general, los intereses de terceros u otros bienes de relevancia constitucional . Por otra parte, la Sala también consideró relevante el que la jurisprudencia constitucional considere los derechos sexuales y reproductivos como integrantes del derecho a la salud. A mi juicio, este aspecto, eventualmente, podría enmarcarse en alguna de las causales para enervar la cosa juzgada constitucional, pero, de modo alguno hace parte del reproche y, por ende, no pueden ser susceptible de comparación a efectos de determinar la identidad de los cargos. De esta manera, el reproche constitucional que se suscitó en el año 2006 en relación con el derecho a la salud es el mismo que se plantea en esta oportunidad. El cargo por violación del derecho a la libertad de conciencia se fundamenta en que el artículo 122 del Código Penal impide a las mujeres a decidir si se practican o no un aborto de conformidad con sus valores y principios, lo cual incide en su autonomía reproductiva. En efecto, las demandantes sostienen que la prerrogativa personal de decidir de acuerdo con la regla subjetiva de moralidad "debería servir en el caso bajo estudio para reconocer que en asuntos de autonomía reproductiva la mujer goza de plena facultad para adoptar una decisión encaminada a ejercerla, sustentada en un sistema de valores producto de sus convicciones ideológicas construidas sobre la base de la experiencia moral, como parte de su interacción con su contexto social, política y económico, pero especialmente porque la gestación es un proceso que solamente ella está en situación de afrontar" . Por ello, en su criterio, "[c]uando se prohíbe a la mujer abortar, se le conmina a actuar en contra de sus propias libertades" . Este mismo reproche fue planteado en el año 2006, bajo el manto de la violación a los derechos a la libertad, a la autonomía, al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad. La primera demandante alegó que "[c]uando el Estado resuelve reconocer la autonomía de la persona, lo que ha decidido, es constatar el ámbito que le corresponde como sujeto ético: dejarla que decida sobre su propia vida, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia". De allí que, "[l]a decisión de una mujer de interrumpir un embarazo no deseado, decisión que tiene que ver con la integridad de la mujer es un asunto que sólo le concierne a quien decide sobre su propio cuerpo". Además, agregó que en virtud a los derechos a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad no se puede "privilegiar, mediante la penalización una concepción particular sobre la vida y obligar a las mujeres a llevar a término embarazos no deseados". El segundo demandante argumentó que "[p]rohibirle a la mujer la interrupción voluntaria de su estado de gravidez atenta directamente contra su autonomía para reproducirse, pues la decisión de practicar o no un aborto en cualquiera que sea la circunstancia, no es más que el ejercicio de dicha autonomía". Por último, el tercer grupo de demandantes señaló que "[f]orzar la continuidad de un embarazo no deseado es desconocer este derecho imponiendo a quien no quiere vivenciarla, la experiencia de la maternidad", es imponerle "la condición de ser madre", e "interfiere en el derecho de la mujer a tomar sus propias decisiones sobre su cuerpo y sobre su capacidad reproductiva, decisiones propias de la esfera de cada mujer y no del Estado". Con base en lo anterior, en la sentencia C-355 de 2006, la Sala Plena, tras considerar, entre otras cosas, que el derecho al libre desarrollo de la personalidad "condensa la libertad in nuce, 'porque cualquier tipo de libertad se reduce finalmente a ella'" , concluyó que "si bien no resulta desproporcionada la protección del nasciturus mediante medidas de carácter penal y en consecuencia la sanción del aborto resulta ajustada a la Constitución Política, la penalización del aborto en todas las circunstancias implica la completa preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego, la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas luces inconstitucional". Por lo tanto, para la suscrita magistrada, a pesar de que en el año 2006 los demandantes no invocaron expresamente el artículo 18 de la Constitución Política, el reproche fue el mismo; esto es, si la penalización del aborto afecta la facultad de la mujer gestante de decidir, de acuerdo con su propio criterio, si ello está bien o mal. Además, sobre lo anterior versó el pronunciamiento de la Sala en aquella oportunidad. De este modo, se trata, materialmente, del mismo cargo. Respecto del cargo por violación de los principios constitucionales sobre los fines de la pena y de los estándares constitucionales mínimos de la política criminal, por una parte, en la demanda sub examine se argumentó que el delito de aborto, primero, "desconoce los fines preventivos y retributivos de la pena como quiera que no evita la realización de la conducta prescrita en el ámbito general ni particular, ni contempla una consecuencia negativa justa y legítima al daño social ocasionado" y, segundo "adolece de eficacia preventiva y desconoce el carácter de ultima ratio del derecho penal, a la vez que carece de fundamentos empíricos y no mide sus costos económicos y en términos de derechos" . Por otra parte, en la sentencia C-355 de 2006, en relación con este aspecto, uno de los cargos se sintetizó señalando que su reproche radicaba en que la intromisión estatal a través del delito de aborto imponía a la mujer una responsabilidad que desbordaba la carga que los ciudadanos deben soportar. De allí que "la presente petición no implica una solicitud al juez constitucional de actuar como legislador y adicionar condiciones de tipo penal general del aborto. Se refiere más bien a realizar el ejercicio de ponderación de derechos y deberes constitucionales y establecer así los límites dentro de los cuales el legislador debe reformular el tratamiento de esta problemática" . A efectos de decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad resueltas en la sentencia C-355 de 2006, la Corte hizo un análisis similar al que se hace en la sentencia C-055 de 2022, de la cual me aparto. En aquel momento, la Sala Plena optó por referirse a la necesidad del tipo penal de aborto y a hacer una ponderación entre el derecho a la vida del que está por nacer y los derechos de las mujeres, con el fin de determinar si el Legislador había excedido o no su libertad de configuración. Esto evidencia que, en el fondo, la Sala abordó el mismo problema constitucional y efectuó el mismo análisis que realizó la Sala Plena en la sentencia de la que disiento. En efecto, en la sentencia C-355 de 2006, la Corte, entre otras cosas, hizo una exposición acerca de la proporcionalidad y razonabilidad como límites a la libertad de configuración del Legislador en materia penal. En desarrollo de esta exposición, hizo referencia a precedentes jurisprudenciales en los que se abordaron los límites del Legislador en materia penal, entre ellos, el principio de proporcionalidad, en el marco del cual se estudió el principio de necesidad . Luego, al entrar a valorar la constitucionalidad de la misma norma que ahora se estudia, concluyó, entre otras cosas, lo siguiente: [S]e podría discutir si la naturaleza de estas medidas de protección de la vida en gestación han de ser de carácter penal o si serian más efectivas previsiones de otro tipo como políticas sociales o de índole prestacional que aseguren la vida que está en proceso de gestación mediante la garantía de cuidados médicos, alimentación o de ingresos de la mujer embarazada. Al respecto cabe anotar, que corresponde en primer lugar al legislador decidir entre el universo de medidas posibles aquellas más adecuadas para proteger los bienes jurídicos de relevancia constitucional y su decisión, en principio, sólo podrá ser objeto de control cuando resulte manifiestamente desproporcionada o irrazonable. En efecto, no corresponde al juez constitucional determinar el carácter o la naturaleza de las medidas de protección que debe adoptar el legislador para proteger un bien jurídico concreto; se trata de una decisión eminentemente política reservada al poder que cuenta con legitimidad democrática para adoptar este tipo de medidas, siendo la intervención del juez constitucional a posteriori y exclusivamente para analizar si la decisión adoptada por el legislador no excede los límites de su potestad de configuración. Lo anterior por cuanto, si el legislador decide adoptar disposiciones de carácter penal para proteger determinados bienes constitucionalmente relevantes, debido a la gravedad de este tipo de medidas y a su potencialidad restrictiva de la dignidad humana y de la libertad individual, su margen de configuración es más limitado. [...] En el caso concreto, el legislador colombiano decidió adoptar medidas de carácter penal para proteger la vida en gestación. Tal decisión, sin entrar a analizar el contenido específico de cada norma en particular, no es desproporcionada por la trascendencia del bien jurídico a proteger. Sin embargo, ello no quiere decir que esta Corporación considere que el legislador esté obligado a adoptar medidas de carácter penal para proteger la vida del nasciturus, o que este sea el único tipo de medidas adecuadas para conseguir tal propósito. La perspectiva desde la cual se aborda el asunto es otra: dada la relevancia de los derechos, principios y valores constitucionales en juego no es desproporcionado que el legislador opte por proteger la vida en gestación por medio de disposiciones penales. Empero, si bien no resulta desproporcionada la protección del nasciturus mediante medidas de carácter penal y en consecuencia la sanción del aborto resulta ajustada a la Constitución Política, la penalización del aborto en todas las circunstancias implica la completa preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego, la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas luces inconstitucional. De esta manera, es posible advertir que el problema de constitucionalidad abordado en la sentencia C-355 de 2006 es el mismo que, en el fondo, plantearon las demandantes en esta ocasión y que, además, fue abordado por la mayoría de la Sala Plena. Por lo tanto, para la suscrita magistrada es claro que existía una identidad entre el cargo estudiado en 2006 y el que debía estudiar la Sala en esta oportunidad, configurándose así la cosa juzgada constitucional. En suma, con base en las razones expuestas, la suscrita magistrada considera que se presentó una cosa juzgada constitucional frente a la sentencia C-355 de 2006, en relación con los cargos que se consideraron aptos por parte de la Sala Plena en la sentencia de la que aparto. (ii) No se evidencia una modificación en el significado material de la Constitución Política que haya transformado los presupuestos que sirvieron de sustento para declarar la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal en la sentencia C-355 de 2006. Para la mayoría de la Sala Plena, los desarrollos jurisprudenciales de la Corte en relación con (a) el derecho a la salud, (b) el acceso al aborto en las tres circunstancias previstas en la sentencia C-355 de 2006 y (c) la violencia de género, así como, algunas recomendaciones, informes y observaciones de organismos internacionales evidencian un cambio en el significado material de la Constitución Política. A juicio de la suscrita magistrada, lo anterior no supone un cambio en la realidad social, económica, política o ideológica del país, que haya transformado de modo alguno los presupuestos que sirvieron de sustento para la exequibilidad condicionada del delito de aborto en el 2006. De conformidad con la jurisprudencia constitucional reiterada, la excepción de la cosa juzgada constitucional por cambio en el significado material de la Constitución, también denominada como de la Constitución viviente, "se da cuando la realidad social, económica, política o ideológica del país transforma los presupuestos que sirvieron de sustento para declarar la exequibilidad de la norma en su momento, lo que permite que se adelante un nuevo estudio a la luz de las nuevas realidades" . En mi criterio, la abundante jurisprudencia que la Corte Constitucional ha proferido acerca del derecho fundamental a la salud, incluidas las decisiones que son citadas por la mayoría de la Sala Plena -T-760 de 2008 , C-313 de 2014 y T-361 de 2014 -, no incide de forma clara, directa y contundente en el alcance del acceso al procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo, en los términos en que fue valorado y establecido de forma excepcional en la sentencia C-355 de 2006. A esta misma conclusión llego al contrastar la jurisprudencia constitucional en la que se ha evidenciado la existencia de la violencia e inequidad de género, cuando la mujer es víctima de un delito en razón a su género o cuando normas civiles y tributarias suponen un trato discriminatorio respecto de ellas. Pues de esta última jurisprudencia no es posible extraer que en el país ahora existe una forma diferente de concebir los derechos de las mujeres en relación con el derecho o no al aborto. Por último, las decisiones que en sede de tutela se han proferido en casos concretos por barreras para acceder al aborto, han sido exclusivamente en el contexto de las tres causales previstas en la sentencia C-355 de 2006, no en un contexto más amplio. En relación con los informes, observaciones, recomendaciones y demás documentos emitidos por organismos internacionales, considero que tampoco sirven de fundamento para argumentar que se presenta un cambio en el significado material de la Constitución. Ello, por al menos dos razones. Primero, porque dichos pronunciamientos no son vinculantes de conformidad con el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política. Según esta norma, solo los tratados de derecho internacional sobre derechos humanos ratificados por Colombia son fuentes vinculantes para el Estado colombiano y, por lo tanto, solo estos gozan de preeminencia, superioridad o supremacía en el ordenamiento jurídico interno . En ese sentido, normas de soft law no pueden representar per se un cambio en el parámetro de control de constitucionalidad. Aceptar tal planteamiento supondría que los instrumentos que hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, ceden respecto de instrumentos internacionales que tienen un carácter hermenéutico, no vinculante. Segundo, por cuanto no es posible afirmar que existe un consenso en el ámbito internacional en cuanto a despenalizar el aborto, que lleve eventualmente a reflexionar sobre un cambio social o ideológico. A manera de ejemplo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos no exhorta a los estados a despenalizar el aborto, sino a adoptar medidas integrales e inmediatas para respetar y garantizar los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres . En conclusión, la suscrita magistrada considera que en el caso sub examine no se configura la excepción a la cosa juzgada constitucional de cambio en el significado material de la Constitución. (iii) No existe un cambio en el contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal. La Ley Estatutaria de Salud -Ley 1751 de 2015-, la ley para la sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres -Ley 1257 de 2008- y las recomendaciones, observaciones, informes y demás documentos expedidos por organismos internacionales no suponen un cambio en el contexto normativo, que exija una nueva valoración constitucional del delito de aborto, distinta a la realizada en la sentencia C-355 de 2006. De igual forma, los precedentes de la Corte, proferidos en ejercicio del control concreto, en relación con el acceso al servicio de interrupción voluntaria del embarazo tampoco tienen dicho alcance. Si bien las leyes 1257 de 2008 y 1751 de 2015 establecieron disposiciones novedosas en relación con la violencia de género y el derecho a la salud, estas no suponen un contexto normativo novedoso para el delito de aborto, en contraste con el existente en el año 2006, por la razones que expongo a continuación. En primer lugar, para ese año ya estaba concebido un amplio marco normativo, principalmente, en el ámbito internacional, en relación con los derechos de las mujeres. Dicho marco normativo fue expresamente invocado por la Corte en la sentencia C-355 de 2006 . El que este se hubiese materializado en el campo nacional a través de la Ley 1257 de 2008, no lleva a concluir que no existiese o fuese tenido en cuenta en la sentencia C-355 de 2006. En segundo lugar, en aquel momento, para adoptar la decisión de constitucionalidad, la Corte tuvo en cuenta los derechos reproductivos de las mujeres como integrantes del derecho fundamental a la salud . Asimismo, tuvo en consideración la interpretación de los organismos internacionales respecto de las normas relacionadas con los derechos a la vida y a la salud de las mujeres, entre ellos, la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales . Es pertinente resaltar que este último documento fue importante para la determinación de la mayoría de la Sala Plena en la sentencia C-055 de 2022, lo cual, a juicio de la suscrita magistrada evidencia que el contexto normativo vigente en el año 2006 es el mismo o muy similar al actual. En tercer lugar, las leyes 1257 de 2008 y 1751 de 2015 no inciden o tocan de forma directa el artículo 122 del Código Penal . En lo que respecta al alcance de observaciones, recomendaciones y demás documentos de derecho internacional, como referente del cambio del contexto normativo, me remito a las consideraciones efectuadas arriba en cuanto a la falta de vinculatoriedad de dichos instrumentos de soft law. Por último, también reitero que las sentencias de tutela proferidas por la Corte en relación con el acceso al servicio de interrupción voluntaria del embarazo, de modo alguno ampliaron el marco normativo desarrollado, en parte, por la sentencia C-355 de 2006. Esto, por cuanto dichas decisiones de tutela tratan acerca del acceso a este servicio en el marco de las causales previstas por la Corte en la citada sentencia de constitucionalidad. Por lo tanto, de estas no es posible inferir un cambio en el contexto normativo en el que se inserta el delito de aborto. En suma, en criterio de la suscrita magistrada, no es posible afirmar que existe un cambio en el contexto normativo en el que se inserte el artículo 122 del Código Penal y, por ende, no era viable para la Corte desconocer la cosa juzgada constitucional que inviste a la sentencia C-355 de 2006. Conclusión. Con base en las razones expuestas, considero que en el caso sub examine la Corte debió estarse a lo resuelto en la sentencia C-355 de 2006, la cual tiene efectos de cosa juzgada constitucional, efectos que no logran enervarse a través de los cargos planteados en la demanda objeto de estudio. Esto, por cuanto los cargos invocados por las demandantes en esta oportunidad guardan identidad con los estudiados en aquella decisión y porque no se configura ninguna de las hipótesis que permiten enervar la cosa juzgada de una sentencia de constitucionalidad.
3. Reparos de carácter esencial frente a las razones por las cuales la mayoría de la Sala Plena decidió declarar la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal y exhortar al Congreso de la República y al Gobierno Nacional. Sin perjuicio de que mi voto se cimenta en que la Corte debió respetar la institución de la cosa juzgada constitucional, a continuación expongo los reparos, de carácter esencial, que tengo respecto de los fundamentos que motivan la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal en los términos establecidos en la sentencia C-055 de 2022 y el exhorto al Congreso de la República y Gobierno Nacional. De una parte, plantearé varios interrogantes frente a algunos argumentos del proyecto. En el marco de estos, expondré las razones por las cuales, en mi criterio, el debate acerca de la despenalización del aborto debió darse en el seno del Congreso de la República, y no en el ámbito del control de constitucionalidad. Por otra parte, me referiré a que es del resorte del Gobierno Nacional, y no de la Corte Constitucional, determinar la política pública en materia de aborto. Lo anterior, sobre la base, primero, de que la vida es un valor constitucional que debe ser protegido, en general, a partir del momento de la concepción, tal como lo señala el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Segundo, de que existe un interés por parte del Estado de proteger dicho valor, al ser de gran valía a la luz de la Constitución Política. Tercero, de que el niño necesita protección tanto antes como después de su nacimiento, de conformidad con lo previsto por el Preámbulo de la Convención del Niño. Lo anterior, sin pretender desestimar de forma alguna la importancia de los derechos reproductivos de las mujeres. A estos efectos, me referiré a (i) la ausencia de evidencia científica en relación con la existencia de otras medidas efectivas para garantizar la vida en gestación, y la consecuente desprotección del derecho a la vida del nasciturus; (ii) la cuestionabilidad de considerar la interrupción voluntaria del embarazo como un servicio de salud reproductiva en cualquier evento; (iii) la ausencia de un análisis holístico e integral del tipo penal de aborto en función del bien jurídicamente tutelado; (iv) que la penalización del aborto a partir de la semana 24 de gestación genera una desprotección de la vida del que está por nacer; (v) que la Corte no está en posición de establecer a partir de qué momento penalizar el aborto, y (vi) que tampoco está en posición de determinar las pautas para establecer la política pública en la materia. En desarrollo de estos argumentos, expondré por qué, en criterio de la suscrita magistrada, el debate acerca de la despenalización del aborto debió darse en el escenario natural de representación democrática, en donde, con la participación de actores con múltiples visiones debió decidirse si con base en los principios y valores que se pretenden irradiar en la sociedad colombiana podría aceptarse la despenalización parcial del aborto y, de ser así, de qué manera. 3.1. Hay ausencia de evidencia científica de que existen otras medidas efectivas para proteger, respetar y garantizar la vida en gestación. En criterio de la suscrita, la decisión de despenalizar el aborto a partir de la semana 24 de gestación debió estar precedida de un análisis mucho más amplio acerca de cuáles son las otras medidas efectivas para proteger, respetar y garantizar la vida en gestación. No haberlo hecho constituye una circunstancia que resulta ampliamente censurable, ya que se genera una desprotección amplia del derecho fundamental a la vida del nasciturus, sin las mínimas garantías metodológicas que obligaban a indagar sobre la existencia de otros medios que reten el carácter de necesario de la acción que se analiza. La decisión mayoritaria cita el Informe Final de la Comisión Asesora de Política Criminal sobre el diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano, de junio de 2012. En este, en efecto, dicha comisión enuncia como medidas de gran impacto en el objetivo perseguido "campañas de salud para prevenir embarazos no deseados, capacitación en materia de salud sexual y reproductiva, servicios gratuitos de salud y asesoría en materia de planificación familiar como medios para prevenir embarazos no deseados". Asimismo, el citado informe señala que la experiencia comparada y los estudios de la realidad colombiana muestran que es mejor "adoptar una perspectiva de salud pública, que combine campañas vigorosas para promover la salud sexual y reproductiva y para prevenir el embarazo no deseado, con una despenalización amplia de la interrupción voluntaria del embarazo, que permita a las mujeres acceder a un aborto seguro en los casos en que tengan legalmente derecho a interrumpir el embarazo". No obstante, a juicio de la suscrita era indispensable que la Sala ahondara mucho más en la evidencia científica y estadística sobre la eficacia de otras medidas encaminadas a proteger la vida del nasciturus. En Colombia existe política pública relacionada con la educación sexual enfocada en las niñas, niños y adolescentes, como lo señala la sentencia, así como, de prevención del embarazo no deseado y atención en salud sexual y reproductiva. Primero, el Ministerio de Salud y Protección Social tiene, entre otros, los siguientes recursos disponibles, relevantes frente a la temática: a) espacio en su página web denominado Prevención del aborto inseguro / Interrupción voluntario del embarazo (IVE); b) Resolución 3280 de 2018 Por la cual se adoptan los lineamientos técnicos y operativos de la Ruta Integral de Atención para la Promoción y Mantenimiento de la Salud y la Ruta Integral en Salud para la Población Materno Perinatal y se establecen directrices para su operación , y c) la circular 016 de 2017 para el Fortalecimiento de acciones que garanticen la atención segura, digna y adecuada de las maternas en el territorio nacional. Segundo, en los CONPES se ha incluido hace tiempo una política pública de género que ha tenido en cuenta la prevención del embarazo en la adolesencia y la prestación de servicios de salud sexual y reproductiva . Tercero, el Ministerio de Educación cuenta, entre otras, con a) la guía metodológica para la prevención del embarazo en niñas y adolescentes y b) la Directiva 01 que establece las Orientaciones para prevenir la deserción escolar de niños, niñas y adolescentes madres o en embarazo, y padres adolescentes, especialmente víctimas del conflicto armado. Cuarto, sin que esta sea una lista exhaustiva, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá cuenta con una Circular relativa a la prestación de servicios de salud relacionados con la interrupción voluntaria del embarazo (Circular 043 de 2012). Ante la existencia de las medidas que se recomienda adoptar para proteger la vida del nasciturus, para la suscrita magistrada persiste la duda acerca de su eficacia, si se tiene en cuenta que los abortos se siguen practicando. De hecho, se ha documentado que la despenalización del aborto no ha tenido incidencia en la reducción de la tasa de abortos . Por tanto, queda así un interrogante sin respuesta: si la afectación clara y ostensible al derecho a la vida era la única vía para salvaguardar los derechos a la salud y a la libertad de conciencia, con algún sustento racional en función de medidas que hubiesen podido de manera seria y responsable contrastar y sin duda evitar, so pretexto de la salvaguarda de estos derechos, la lesión irreparable del derecho fundamental a la vida. Si la Corte pretendía retirar del ordenamiento jurídico una medida establecida por el Legislador en el marco de su libertad de configuración, lo mínimo que debía hacer era explicar suficientemente cuáles y por qué otras medidas son eficaces para proteger el derecho a la vida del nasciturus. 3.2. No es posible afirmar que la interrupción voluntaria del embarazo, en cualquier evento, es un servicio de salud reproductiva y que no descriminalizar su práctica constituye una afectación del derecho a la salud. En criterio de la suscrita magistrada, a la luz del marco jurisprudencial y legal actualmente vigente, no es posible afirmar que la interrupción voluntaria del embarazo, en cualquier evento, es un servicio de salud reproductiva y, como consecuencia, tampoco es posible sostener que no descriminalizar su práctica constituye una afectación del derecho a la salud. En primer lugar, la jurisprudencia de tutela de la Corte no ha considerado que el procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo sea un servicio de salud reproductiva en cualquier evento, sino que solo lo es en las tres hipótesis señaladas en la sentencia C-355 de 2006. Ello se corrobora con las doce sentencias de tutela que sobre el aborto ha proferido la Corte Constitucional . En segundo lugar, el servicio en comento no se puede desprender de las observaciones generales 22 y 14 del Comité DESC, en la medida en que estas, por una parte, no son vinculantes para el Estado sino criterios hermenéuticos y, por otra, dado a que en tales observaciones existe una falta de ponderación del derecho a la vida del que está por nacer como un derecho que se pretende proteger a través de las leyes que sancionan el aborto. Por esto último, considero que no es apropiado que la Sala fundamente parte de su argumentación en un deber que aún no es claro que pueda considerarse, a su turno, constitucional. En suma, no es apropiado derivar un deber positivo frente al derecho a la salud de la jurisprudencia que lo aborda de manera limitada y de instrumentos que no son vinculantes y que, según se desprende de su texto, no han hecho una labor de ponderación del derecho que se pretende proteger con el tipo penal de aborto. 3.3. Era determinante un análisis holístico e integral del tipo penal en función del bien jurídico tutelado El tipo penal de aborto no tiene como propósito sancionar a una mujer por el hecho de ser mujer, sino sancionar a todo aquel que afecte el bien jurídico de la vida en gestación. Por esta razón, era determinante un análisis holístico e integral del tipo penal en función del bien jurídico tutelado, las estrategias de política criminal del Estado para prevenir y castigar este delito, estudios y documentos científicos en materia de criminología, los elementos técnicos, estadísticos, probabilísticos e históricos que sirvieran como apoyo si de lo que se trataba era de definir la supresión del delito, que hoy, con un pincelazo, llega a su fin pese a su validez refrendada por los valores y principios protegidos constitucionalmente y que se evocan bajo la fórmula del Estado Democrático y de Derecho. En efecto, de conformidad con la exposición de motivos que luego sería la Ley 599 de 2000, se "puede atentar contra el feto como ser que si bien tiene una vida dependiente de la madre, por sí misma comporta vida humana, tal como lo entendió la Corte Constitucional al determinar que a partir de la concepción existe vida; por ello extendió en forma independiente la protección del bien jurídico al feto" . Asimismo, en la Sentencia C-355 de 2006 se afirmó que, "[e]n el caso concreto, como se ha sostenido reiteradamente, la vida del nasciturus es un bien protegido por el ordenamiento constitucional y por lo tanto las decisiones que adopte la mujer embarazada sobre la interrupción de la vida en gestación trascienden de la esfera de su autonomía privada e interesan al Estado y al legislador". La decisión de la que hoy me aparto limita ex ante la posibilidad del legislador de responder, mediante debates amplios y abiertos a la controversia política, a un desacuerdo social profundo sobre la despenalización del aborto. En efecto, a pesar de que el resolutivo segundo parece adoptar un remedio débil que permitiría que el Gobierno Nacional y el Congreso de la República diseñen una política pública para la interrupción voluntaria del embarazo, restringe las posibilidades del legislador para valorar alternativas que puedan resultar idóneas -tanto argumentativa como fácticamente- para la garantía del derecho a la vida del nasciturus. Así, queda proscrita la posibilidad de que el legislador prevea, por ejemplo, la penalización de la conducta de aborto, acompañándola de medidas de política pública que pudieran garantizar su idoneidad. No puede obviar la Corte Constitucional que el debate sobre la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo no versa, de forma exclusiva, sobre un asunto de política criminal, sino que está vinculado de forma estrecha con un desacuerdo social profundo respecto del alcance de la vida y la libertad de conciencia como valores sustantivos del sistema jurídico-político, así como del significado de los artículos 11 y 18 de la Constitución Política. En este contexto, la decisión de exequibilidad condicionada -y el control de constitucionalidad en sí mismo- excluye, en la institución estatal con menor legitimidad democrática, a grupos sociales significativos que tendrían la posibilidad de manifestarse y participar de la construcción de alternativas igualmente idóneas, junto con sectores opuestos, para la garantía de los derechos y los valores cuya interpretación -una de las varias posibles- funda la decisión de la Corte. Solo el Congreso de la República, junto a mecanismos de participación ciudadana como el referendo y la Asamblea Nacional Constituyente, ofrecen el referido espacio para la discusión de cuestiones éticas y políticas como la debatida, al ser reflejo de los valores democráticos y expresión de la soberanía popular. Solo de allí deviene la legitimidad de la decisión adoptada. Con la forma de proceder de la mayoría de la Sala Plena, también se desconoce la recomendación hecha por la Comisión Asesora de Política Criminal, la cual señaló que respecto de la valoración de la despenalización del aborto "se sugiere un debate amplio que aborde el tema desde una perspectiva jurídica pero también de salud pública, con miras a determinar el régimen jurídico adoptado y el plazo correspondiente" . De esta manera, para la suscrita magistrada la mayoría de la Sala Plena falló en el análisis holístico e integral en función del bien jurídico protegido, que exige la temática del aborto, el cual, en todo caso, solo podía ser realizado en el seno del órgano de representación democrática. 3.4. La penalización del aborto a partir de la semana 24 de gestación genera una desprotección de la vida del que está por nacer, a quien se le debe protección desde el momento de la concepción A mi juicio, la penalización del aborto a partir de la semana 24 de gestación genera una desprotección del derecho a la vida del que está por nacer, el cual debe ser protegido desde el momento de la concepción, de conformidad con lo previsto en el artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. La decisión mayoritaria establece que la semana 24 de gestación es un óptimo constitucional que concilia los derechos a la salud, a la libertad de conciencia y a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular, con el derecho a la vida del que está por nacer. En mi criterio, dicho estándar deja de lado cualquier consideración o valoración en cuanto al desarrollo que el feto ha tenido antes de la semana 24 de gestación, como un bien jurídico respecto del cual la sociedad tiene interés y que debe ser objeto de protección. Por ejemplo, según la literatura científica, a los 45 días el embrión humano tiene manos, pies, cabeza, órganos y cerebro y a la sexta octava su sistema nervioso funciona . De este modo, el criterio normativo al que acude la decisión mayoritaria falla en considerar aspectos como los descritos, dejando desprovisto de protección el derecho a la vida del que está por nacer. En las condiciones biológicas que se constatan de la amplia literatura científica estamos lejos de creer que verdaderamente sea ponderada la decisión y acción abortiva en el rango de tiempo admitido por la mayoría; todo lo contrario, es la abierta negación del derecho a la vida que pone en entre dicho el óptimo constitucional proclamado en el fallo. El que el derecho a la vida goce de protección gradual e incremental, como lo estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos , no lleva a la conclusión de que este solo pueda ser protegido por el derecho penal a partir de la viabilidad o autonomía del feto. De igual forma, los márgenes de desprotección que algunas mujeres gestantes enfrentan para el goce efectivo de sus derechos sexuales y reproductivos no necesariamente deben atenderse a través de la despenalización del aborto, pues, para ello puede, o mejor, debe fortalecerse la política pública para la prevención de embarazos no deseados, una maternidad y paternidad responsable, asistencia durante el embarazo y demás. Por lo tanto, en mi criterio, aún después de hacerse un ejercicio de ponderación, considero que la decisión de la que me aparto establece un amplio margen de desprotección del derecho a la vida del nasciturus. 3.5. La Corte no está en posición de determinar las semanas a partir de las cuales es posible practicar un aborto En consonancia con lo expuesto en el anterior acápite, considero que la Corte ni siquiera está en posición de determinar las semanas a partir de las cuales es posible practicar un aborto. Esto, por cuanto no es el órgano encargado de establecer cuál es la forma de proteger el derecho a la vida, lo cual, en realidad, le corresponde al órgano que representa las visiones y concepciones del pleno de la sociedad colombiana, que es el órgano legislativo. Esta determinación supone discutir qué constituye el valor que se pretende proteger. De esta manera, a partir de la concepción que se tenga acerca de la vida es posible determinar de qué forma esta debe protegerse. Este debate no puede circunscribirse a un mero criterio normativo, sino que debe abarcar, sin duda, aspectos morales y científicos que la Sala mayoritaria no estaba en condición de agotar. Obsérvese cómo en la mayoría de los países la despenalización del aborto ha surtido un debate democrático , en el marco del cual, además, se ha determinado el momento a partir del cual es socialmente aceptable que el feto goce de otro tipo de protección. Es tal la importancia de que esto sea objeto de un amplio debate, que, por ejemplo, en algunos países se contemplan medidas encaminadas a acompañar el proceso de toma de decisión de abortar (p. ej. se establece una orientación y un término para que la mujer reflexione, después de haber recibido tal orientación). De esta manera, el que haya sido la Corte Constitucional la que determinó, a partir de un criterio normativo, el momento a partir del cual era sancionable penalmente el aborto no solo anula de tajo la posibilidad de debatir aspectos de gran trascendencia social, sino que omite la valoración de un sinnúmero de aristas que no está en posición de valorar. 3.6. La Corte no está en posición de determinar ex ante las pautas de la política pública sobre la materia. Por último, en concordancia con lo anterior, considero que la Corte tampoco está en posición de establecer, al detalle, las pautas que deben atenderse en el diseño de la política pública en relación con las prestaciones derivadas de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y a la vida del que está por nacer. Esto, por cuanto el diseño de una política integral en la materia requiere del concurso de expertos interdisciplinarios (salud, educación, etc.), a efectos de determinar las medidas más idóneas para prevenir, en lo posible, situaciones que conduzcan a pensar en el aborto como una opción para evitar el nacimiento de una criatura. A nuestro juicio no es del resorte del máximo tribunal constitucional la formación de instrumentos de gestión pública en materia de salud y sexualidad responsable. Para esto es de todos conocido que la responsabilidad reside en el ejecutivo, que cuenta con la capacidad técnica suficiente para el diagnóstico de causas sociales y de atención preventiva en salud que le permite actuar acorde con el programa definido por el Gobierno Nacional en favor de la población afectada. Por las mismas razones, no le es dado a la Corte definir límites para la formación y ejecución de la política pública, cuando esta encuentra respaldo en la ley, y los ingredientes restantes, como en este caso, que permitan valorar la protección del feto y de la madre considerando el contexto socio-demográfico y cultural, no tienen por qué superar el recinto del legislador como único legitimado por la Constitución Política para estos fines. En los anteriores términos dejo sentadas las razones por las cuales salvo el voto en la sentencia C-055 de 2022. Fecha ut supra, PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Magistrada