Salvamento de voto a la Sentencia No. C-052 93DELITO POLITICO AMNISTIA INDULTO (Salvamento de voto)La norma revisada se dirige a estimular la delación en materia de delitos atroces como son los de terrorismo, que denotan una particular perversidad en el agente. El Constituyente tuvo claro que la concesión de indultos o amnistías se limita a los delitos políticos y conexos; pero de dicho beneficio se excluyeron de manera expresa las conductas que precisamente recoge el Decreto 1833 de 1992, declarado exequible por la Corte Constitucional. Conductas que a pesar de tener una legitimidad en su causa no admiten que se le aplique la extinción de la acción y de la pena. Extender las garantías del delito político a los delitos de competencia de los fiscales y jueces regionales implica desconocer la razón de ser del móvil que determinó la comisión del delito.PENA-Función Preventiva (Salvamento de voto)Bajo la preceptiva de "proporcionalidad", resulta tan absurdo el aumento de las penas para determinados hechos punibles, como extinción de la pena y de la acción penal como premio para el delator. Una y otra circunstancia son contrarias al fin de prevención general y especial, por lo que lo razonable y justo es la aplicación proporcional de la pena atendiendo a la gravedad del injusto y al grado de culpabilidad. La no observancia de la proporcionalidad de la pena atenta contra el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución y contra el artículo 252 de la Carta, al modificarse la pena como el resultado de la función de juzgamiento, razón por la cual es, a juicio de los suscritos, inexequible el Decreto 1833 de 1992.ACCION PENAL-Extinción (Salvamento de voto)La mayoría de la Corte, por el contrario, con base en la Razón de Estado y con un argumento utilitarista, encontró conforme con la Constitución, la extinción de la acción penal en forma indiscriminada, incluyendo por tanto delitos cometidos en el exterior, los cuales en consecuencia quedarían impunes.PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA (Salvamento de voto)En ninguna circunstancia puede el Estado convertir al hombre en dócil instrumento de una política con el pretexto de servir el interés general a su dignidad irrenunciable la cual se degrada irremediablemente cuando la persona es cosificada y convertida en delatora al servicio de una política criminal de clara estirpe hobbgesiana, tal como acontece con el decreto objeto de revisión. La decisión de mayoría acerca de la exequibilidad del Decreto 1833 de 1992 implica, pues, una lamentable y abierta rectificación de la jurisprudencia de la Corte en materia de la dignidad humana como supremo principio de la Constitución de 1991.Ref: Revisión del Decreto No. 1833 de 1992."Si nos o cualquiera de nuestros sucesores, infringiera estas nuestras órdenes, los Obispos así como los demás Barones y grandes del Reino, tienen el derecho a lavantarse contra Nos y no podrán ser castigados por el delito de traición".Bula de Oro, 1.222.Santa Fe de Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de mil novecientos noventa y tres (1993).Los Magistrados Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero salvan el voto en el proceso de la referencia, por no compartir la decisión de fondo de la Sala Plena de la Corte Constitucional en la que declaró exequible el Decreto 1833 de 1992.El papel del juez constitucional, en ejercicio del control de constitucionalidad que le confiere el artículo 241 de la Carta, es velar por la guarda y supremacía de la Constitución. Para los suscritos, entonces, por los cuatro motivos siguientes, la decisión de mayoría no es la interpretación más conforme con la Constitución.A. LA IMPOSIBILIDAD DE ASIMILAR EL DELITO POLITICO A LOS DELITOS COMUNESLa decisión de la Sala Plena unifica el delito político con los delitos ordinarios en el sentido que extiende para estos últimos las prerrogativas que la Constitución sólo ha previsto para aquellos: la persona "no será sometida a investigación ni acusación", según afirma el artículo 1° del Decreto 1833 de 1992.Tal estimación viola la Constitución en dos aspectos:1) La razón de ser del delito políticoLos delitos políticos son susceptibles de amnistía o indulto precisamente porque en la realización del tipo penal va envuelta una motivación supuestamente altruista, en la que el sujeto activo pretende modificar la sociedad para su mejoramiento. Existe una diferencia básica respecto del móvil del delito ordinario, en la que el actor siempre obra guiado por fines egoístas y muchas veces perversos. Además el delito político es una expresión del legítimo y democrático derecho a la resistencia contra la opresión, consagrado incluso en el preámbulo de la Carta de Derechos de las Naciones Unidas de 1948, que dice:"... Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión;..."El antecedente de este derecho en nuestra cultura se remonta al año de 1.222, en la famosa Bula de Oro otorgada por el Rey Andrea II en Hungría; y en las Cartas de Valladolid de 1.420 se expresó y consagró el derecho a la resistencia en términos de gran vigor que se han vuelto célebres. Se disponía allí que aquellas órdenes del Rey que fueran contrarias a los fueros, fueran obedecidas pero no cumplidas, y que "si las mandamos una y dos y tres veces y más, no sean cumplidas, y que por no serlo no reciba castigo aquel contra quien se dirigiera"1 Ya recientemente la Constitución Nacional alemana de 1.949 dispuso en su artículo 20-4:"(4) Contra cualquiera que intente derribar ese orden le asiste a todos los alemanes el derecho a la resistencia cuando no fuere posible otro recurso".Como anota Balmes, "todos los partidos creen tener razón, todos defienden sus doctrinas como verdaderas, su poder como legítimo: cuando están caídos y se levantan contra sus adversarios, no se creen traidores sino héroes que exponen la vida por reconquistar el mando que les pertenece, abatiendo a su rival, que apellidan de usurpador y tirano. Unos pasos de distancia bastan, en las discordias civiles, para que una misma acción mude de nombre; lo que aquí se llama heroísmo, allí traición; lo que aquí traición allí heroismo. Estos delitos no son como los comunes, pues que los últimos son considerados como delitos en todas partes y por todos los hombres; el robo y el asesinato delitos son en todos los partidos, en todos los tiempos y circunstancias"2 Razón tenía Carrara cuando afirmaba: "por una parte, a los conspiradores y a los innovadores políticos se les califica de infames y se les persigue hasta en sus bienes y en sus hijos; por otra se esparcen flores sobre sus tumbas y se perpetúa su memoria, como si fueran mártires; y mientras unos reproducen su efigie para entregarla al verdugo, otros colocan en el muro doméstico como un recuerdo digno de veneración y de llanto"3 Bobbio por su parte afirma en su libro El Problema de la Guerra y las Vías de la Paz que "existen hoy medios alternativos para la violencia como fórmula de la resistencia a la opresión que es el método democrático que cumple la misma función que la violencia organizada y tiene la misma eficacia que los procedimientos que emplea aquélla".4 El método democrático ha sido la invención de nuevas instituciones - Estado Social de Derecho -, e instrumentos- democracia participativa,- que permiten resolver, sin necesidad de recurrir a la violencia individual o colectiva, conflictos sociales cuya solución había sido confiada históricamente a la acción violenta.En nuestros días el derecho de resistencia a la opresión se ejerce democráticamente mediante la protesta realizada a través de las formas institucionales que la propia Constitución Política consagra.En otras palabras, el poder democrático para esta fase de la civilización, reconoce a los diferentes y aún a los contrarios y les permite su legítima expresión.De otro lado, ello comporta la asimilación entre dos hechos punibles de clara distinción, violándose así el principio de igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Carta, según el cual las situaciones distintas deben ser tratadas de manera diferente.La siguiente es la diferenciación de la conducta altruista y de la conducta egoísta: en la primera de ellas se ubica el concepto de delito político en sus diferentes variantes como son la Rebelión, la Sedición y la Asonada; en la segunda se entienden aquellos comportamientos que se gestan en una estructura injusta, la cual opera como máquina criminógena generando conductas caracterizadas por la violación de los bienes jurídicos de las demás personas.Los delitos que realmente son políticos tienden a conseguir un fin abstracto, el mejoramiento de la sociedad, del gobierno, lo cual está muy distante de los delitos que tienen el carácter de personales o comunes. Todos los elementos morales han orientado la legislación en el sentido de suavizar, hasta donde sea posible, las luchas de los partidos y las mismas guerras civiles. La amnistía tiene como fin acercar los distintos bandos y procurar entre ellos la reconciliación y el olvido. Es un desarme espiritual que complementa el desarme material que puso fin a las hostilidades.Observando la historia universal y nacional se demuestra que tanto en materia de indulto, amnistía o rebaja de pena las causas han sido siempre "causas nobles" que obedecen al respeto a los delitos políticos o al sentimiento religioso o patriótico de los habitantes de Colombia.La situación es aún más grave si se tiene en cuenta que la norma revisada se dirige a estimular la delación en materia de delitos atroces como son los de terrorismo, que denotan una particular perversidad en el agente.Por otra parte el artículo transitorio 30 de la Constitución dispone lo siguiente:"Autorízase al Gobierno Nacional para conceder indultos o amnistías por delitos políticos y conexos, cometidos con anterioridad a la promulgación del presente Acto Constituyente, a miembros de grupos guerrilleros que se reincorporen a la vida civil en los términos de la política de reconciliación: para tal efecto, el Gobierno Nacional expedirá las reglamentaciones correspondientes. Este beneficio no podrá extenderse a delitos atroces ni a homicidios cometidos fuera de combate o aprovechándose del estado de indefensión de la víctima" (negrillas no originales).Se advierte nuevamente que el Constituyente tuvo claro que la concesión de indultos o amnistías se limita a los delitos políticos y conexos; pero de dicho beneficio se excluyeron de manera expresa las conductas que precisamente recoge el Decreto 1833 de 1992, declarado exequible por la Corte Constitucional. Conductas que a pesar de tener una legitimidad en su causa no admiten que se le aplique la extinción de la acción y de la pena.El origen del artículo transitorio fue la ponencia presentada por el Constituyente Jaime Fajardo Landaeta en la que proponía una norma transitoria para la consagración del indulto, la cesación de procedimiento y el auto inhibitorio para delitos políticos.5 Así pues, extender las garantías del delito político a los delitos de competencia de los fiscales y jueces regionales implica desconocer la razón de ser del móvil que determinó la comisión del delito.2) La votación calificada que se requiere para la amnistía o indultoSegún el artículo 150 numeral 17 de la Constitución, para aprobar una amnistía o indulto se requiere una votación calificada, así: la aprobación "por mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra Cámara..."Este es tal vez el quórun aprobatorio más exigente de la Carta, por dos motivos: número de votos (2 3 partes) y base decisoria (se exige el voto de los miembros del Congreso y no solo de los presentes).Pues bien, de conformidad con la norma declarada exequible por la mayoría de la Corporación, es muchísimo más fácil concederle el perdón a un terrorista que comete magnicidios atroces que a una persona que un buen día decidió que había otras formas de "mejorar" la sociedad.B. LA FUNCION DE PREVENCION GENERAL DE LA PENAUno de los fines de la pena es la prevención general del delito para toda la sociedad.Así lo dice el artículo 12 del Código Penal, que establece:"La pena tiene función retributiva, preventiva, protectora y resocializadora" (negrillas no originales).La prevención general de la pena se encontraba ya en el "Protágoras" de Platón en la famosa frase "nemo prudens punit quia pecatum est sed ne peccatur", que traduce "ninguna persona responsable castiga por el pedado (delito) ya cometido, sino para evitar que se cometa en el futuro".La pena se justifica por la necesidad de prevenir los delitos, esto es, de evitar su comisión. Debe cumplir fines preventivos; si no existiera la posibilidad de que los cumpliera, la pena no se justificaría. Estos fines son de dos clases: la prevención general y la prevención especial.La primera se identifica con la intimidación: la amenaza e imposición de la pena han de presionar y coaccionar sobre la voluntad de generalidad de los hombres, sirviendo como freno inhibitorio de sus inclinaciones criminales, e impulsándolos a abstenerse de cometer delitos. La prevención especial se proyecta sobre las persona del delincuente, sobre su esfera existencial aislada, impidiéndole, mediante el efecto la pena, produce que vuelva a cometer un delito.En otras palabras, la prevención supone que la pena tiene eficacia motivadora y consecuentemente también que el hombre es capaz de motivación.Por lo tanto, sin olvidar que en alguna medida la pena cumple un fin preventivo general y especial, pero sin caer en el extremo de utilizarla como medio "atemorizador", no se entiende la actitud - igualmente extrema- del Gobierno, al extender los beneficios del delito político a los delitos comunes.De otro lado, la proporción entre el delito y sanción penal es uno de los principios básicos del derecho penal. La pena desproporcionada - o la inexistencia de ella, - hace que ésta no sea entonces necesaria y útil, sino por el contrario innecesaria y contraproducente.En la determinación de la naturaleza y medida de la pena no existe desde luego reglas exactas o matemáticas, pues se trata de asuntos inexorablemente librados a la prudente valoración político-criminal de legisladores y jueces.El estado actual de la relación de razonable proporción entre delito y pena, que desde luego no es natural ni matemática sino valorativa, es el de hacer depender la gravedad de la pena, en abstracto y en concreto, de dos baremos fundamentales: la gravedad del injusto y el grado de culpabilidad.Así pues, bajo esta preceptiva de "proporcionalidad", resulta tan absurdo el aumento de las penas para determinados hechos punibles, como la extinción de la pena y de la acción penal como premio para el delator.Una y otra circunstancia son contrarias al fin de prevención general y especial, por lo que lo razonable y justo es la aplicación proporcional de la pena atendiendo a la gravedad del injusto y al grado de culpabilidad.Se ha dicho con razón que la individualización de la pena es lo más importante del sistema penal, por constituir la esencia del jus puniendi. Por eso es deplorable que la graduación de la pena por un legislador de excepción se encuentre tan lejos del grado de precisión que tiene la dogmática de los elementos de la responsabilidad penal.Si la dogmática del delito y de la responsabilidad penal lleva casi un siglo de depuración, todo ese esfuerzo puede resultar perdido si en el momento crucial de fijar la pena se imponen por el legislador incrementos o extinciones, lo que no puede admitirse en un Estado democrático.La no observancia de la proporcionalidad de la pena atenta contra el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución y contra el artículo 252 de la Carta, al modificarse la pena como el resultado de la función de juzgamiento, razón por la cual es, a juicio de los suscritos, inexequible el Decreto 1833 de 1992.C. ARGUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO.Según el artículo 35 de la Constitución, se abolió en Colombia la extradición de nacionales. La contrapartida de tal norma es la consagración de la extraterritorialidad de la ley penal, en virtud de la cual la ley penal colombiana se aplica internamente incluso para hechos punibles cometidos en el exterior.En otras palabras, la República de Colombia no extradita sus nacionales pero se compromete con la comunidad internacional a investigar, acusar y sancionar los delitos.Así lo dice claramente el inciso tercero del artículo 35 de la Carta:"Los colombianos que hayan cometido delitos en el exterior, considerados como tales en la legislación nacional, serán procesados y juzgados en Colombia" (negrillas no originales).Se denomina en general extraterritorialidad de una norma jurídica la validez que se confiere a esa norma dentro de un ordenamiento jurídico-estatal distinto al que ella integra. Puesto que todo orden jurídico-estatal se estructura de modo efectivo sobre la base de un territorio determinado, la expresa o consuetudinaria convalidación por parte de aquél, de una norma que pertenezca a determinado ordenamiento, implica, de suyo, extender el ámbito espacial de validez de esa norma o, como se expresa en el lenguaje tradicional , significa concederle extraterritorialidad.De conformidad con el artículo 15 del Código Penal, que fue adicionado por el Decreto 2047 de 1.990, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2265 de 1991, la ley penal colombiana se aplicará al nacional que se encuentre en Colombia después de haber cometido un delito en territorio extranjero, cuando la ley penal colombiana lo reprima con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a dos años y no hubiere sido juzgado en el exterior.Si bien las leyes en general se dictan para tener aplicación en un ámbito territorial determinado donde domina la soberanía de la Nación legisladora, a veces es admitida su eficacia allende las fronteras geográficas.Esta preceptiva es un principio democrático del derecho internacional público. Incluso países como Francia y Alemania verifican su cumplimiento mediante el seguimiento y monitoreo a los demás países que juzgan a quienes han cometido delitos contra ellos.Así, la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, reunida en Viena el 20 de diciembre de 1.988 en la cual participó Colombia, dispone en el artículo 3o. relativo a los delitos y sanciones, lo siguiente:"Artículo 4. a) Cada una de las Partes dispondrá que para la comisión de los delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo se apliquen sanciones proporcionadas a la gravedad de estos delitos, tales como la pena de prisión u otras formas de privación de libertad, las sanciones pecuniarias y el decomiso....9. Cada una de las Partes adoptará medidas adecuadoras, conforme a lo previsto en su propio ordenamiento jurídico, para que la persona que haya sido acusada o declarada culpable de alguno de los delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo que se encuentre en el territorio de dicha Parte comparezca en el proceso penal correspondiente" (negrillas no originales).Pues bien, si se concede el perdón judicial a una persona que ha cometido un delito contra un país extranjero - por ejemplo introducción de estupefacientes-, de conformidad con el Decreto declarado exequible por la Corte, se estaría perdonando en Colombia y por Colombia un delito cuyo sujeto pasivo es otro país, lo cual obviamente constituye una violación de los compromisos internacionales por parte del Estado colombiano. En el fondo se trataría de una burla para el país víctima.Así se reconoce también en el Derecho Internacional Americano, artículo 2o. de la Convención sobre extradición, de la VII Conferencia Internacional Americana, celebrada en Montevideo en 1933, ratificada por Colombia mediante la ley 75 de 1935, donde se consagró:"cuando el individuo fuese nacional del estado requerido, por lo que respecta a su entrega, ésta podrá o no ser acordada según lo determine la legislación o las circunstancias del caso a juicio del Estado requerido. Si no entregare al individuo, el Estado requerido queda obligado a juzgarlo por el hecho que se le imputa, si en él concurren las condiciones establecidas en el inciso b) del artículo anterior, y a comunicar al Estado requirente la sentencia que recaiga (negrillas no originales).Igualmente el artículo 345 del Código de Derecho Internacional Privado, o Código Bustamante, interpretativo del Derecho Internacional Americano, establece:"Artículo 345 . Los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales. La Nación que se niegue a entregar a uno de sus ciudadanos estará obligada a juzgarlo" (negrillas no originales).En el derecho norteamericano, por ejemplo, el cambio de imputado a testigo, en un sistema acusatorio, requiere como presupuesto el arrepentimiento de la persona. El arrepentimiento es a la vez una garantía para la sociedad y la razón de ser de la gracia que se le confiere a la persona.La mayoría de la Corte, por el contrario, con base en la Razón de Estado y con un argumento utilitarista, encontró conforme con la Constitución, la extinción de la acción penal en forma indiscriminada, incluyendo por tanto delitos cometidos en el exterior, los cuales en consecuencia quedarían impunes.Tal conclusión, aquí de nuevo, la encontramos inaceptable, motivo por el cual salvamos el voto en este proceso.D. DIGNIDAD HUMANA Y POLITICA CRIMINALEn forma por demás reiterada la Corte Constitucional ha proclamado que el derecho y el Estado deben estar al servicio de la persona humana y no viceversa. Porque ambas instituciones se justifican y tienen razón de ser sólo en la medida en que sean instrumentos al servicio de la promoción, realización y elevación del conjunto de valores supremos que trascienden al ser humano y a su dignidad.Dentro de este contexto y como expresión de lo colectivo, el interés general debe ser compatible necesariamente con tales valores. No puede prevalecer en menoscabo de ellos.En consecuencia, en ninguna circunstancia puede el Estado convertir al hombre en dócil instrumento de una política con el pretexto de servir el interés general eficazmente. Solo así se garantiza el respeto debido a su dignidad irrenunciable, la cual se degrada irremediablemente cuando la persona es cosificada y convertida en delatora al servicio de una política criminal de clara estirpe hobbesiana, tal como acontece con el decreto objeto de revisión.La decisión de mayoría acerca de la exequibilidad del Decreto 1833 de 1992 implica, pues, una lamentable y abierta rectificación de la jurisprudencia de la Corte en materia de la dignidad humana como supremo principio de la Constitución de 1991.Por eso también salvamos nuestro voto.Fecha ut supra.CIRO ANGARITA BARONMagistradoALEJANDRO MARTINEZ CABALLEROMagistrado. ---pies de página--- BARBAGELATA. Anibal
L. Derechos Fundamentales. Fundación de cultura universitaria. Motvideo. 1978, pág.154. BALMES.citado por Francisco de Paula Pérez en Derecho Constitucional Tomo
II. Biblioteca de autores colombianos.4a. edición. Santa Fe de Bogotá.1954, pág,60. CARRARA, Francesco. Programa de derecho criminal. Volumen
VII. Tomo
IX. Editoial Temis. Bogotá.1982. Parágrafo 3938, pág.523. BOBBIO, Norberto. El problema de la guerra y las vías de la paz. Editorial Gedisa. Barcelona.1982, pág.191. Gaceta Constitucional Nro.93. Junio 8 de 1991, pág.5 y Gaceta Constitucional Nro.
94. Junio 11 de 1991, pág.2.