ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-052 16DEMANDA EN MATERIA DE AJUSTE POR DIFERENCIA EN CAMBIO DE ACTIVOS EN MONEDA EXTRANJERA-Control de constitucionalidad desconoció argumentos manifestados por intervinientes en el proceso (Aclaración de voto)CONTROL CONSTITUCIONAL-Debe ejercerse no solo con base en argumentos de inconstitucionalidad planteados por los demandantes sino también por intervinientes (Aclaración de voto)UNIDAD MATERIAL DE LA CONSTITUCION (Aclaración de voto)CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Carácter integral (Aclaración de voto)JUEZ CONSTITUCIONAL-Facultades de interpretación no se agotan en el contenido mismo de la demanda presentada por cualquier ciudadano (Aclaración de voto) JUEZ CONSTITUCIONAL-Garante del orden constitucional (Aclaración de voto)PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-Perspectiva socrática, participativa y deliberativa (Aclaración de voto)JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Eficacia material e integral de la Constitución (Aclaración de voto)PROCESO DE CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Participación ciudadana (Aclaración de voto)JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Intervención ciudadana (Aclaración de voto)PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-Unidad material de la Constitución y flexible del control constitucional rogado permiten conocer argumentos presentados por los intervinientes siempre y cuando no alteren completamente la demanda (Aclaración de voto) CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Naturaleza democrática (Aclaración de voto)DEMANDA EN MATERIA DE AJUSTE POR DIFERENCIA EN CAMBIO DE ACTIVOS EN MONEDA EXTRANJERA-No se realizó interpretación integral eludiendo la unidad material de la Constitución (Aclaración de voto) DEMANDA EN MATERIA DE AJUSTE POR DIFERENCIA EN CAMBIO DE ACTIVOS EN MONEDA EXTRANJERA-Desconocimiento del proceso de constitucionalidad como escenario participativo y deliberativo material en el que pueden intervenir las personas interesadas (Aclaración de voto) DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Intervención de personas interesadas cuyas manifestaciones serán tenidas en cuenta por el juez constitucional (Aclaración de voto) DEMANDA EN MATERIA DE AJUSTE POR DIFERENCIA EN CAMBIO DE ACTIVOS EN MONEDA EXTRANJERA-Se consolidó un modelo de control constitucional restrictivo y rogado que atenta contra la ontología de la labor de la Corte Constitucional como guardiana de la Constitución (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-10887Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 17 de la Ley 49 de 1990 “por la cual se reglamenta la repatriación de capitales, se estimula el mercado accionario, se expiden normas en materia tributaria, aduanera y se dictan otras disposiciones”.Demandante: Beatriz Elena Villegas de BedoutMagistrada Ponente:María Victoria Calle CorreaCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a aclarar mi voto en la decisión adoptada por la Sala Plena en sesión del 10 de febrero de 2016, que por votación mayoritaria profirió la Sentencia C-052 de 2016.La providencia en que aclaro mi voto declaró exequible, por los cargos analizados, el artículo 17 de la Ley 49 de 1990 “por la cual se reglamenta la repatriación de capitales, se estimula el mercado accionario, se expiden normas en materia tributaria, aduanera y se dictan otras disposiciones”.La Corte estableció que el problema jurídico que debía resolver era si “¿desconoce el Legislador el derecho a no tributar sino conforme a la capacidad contributiva de cada persona, protegido por los principios constitucionales de la tributación (CP arts. 95-9 y 363), cuando considera como ingreso para efectos fiscales la diferencia positiva en la tasa de cambio, para quienes tienen activos en moneda extranjera y llevan contabilidad por causación?” La posición mayoritaria de la Sala Plena determinó que el Legislador respetaba el derecho a tributar conforme a la capacidad contributiva de cada persona, protegido por los principios constitucionales de equidad y justicia en la tributación (art. 95-9 y 363), cuando considera como ingreso para efectos fiscales la diferencia positiva en la tasa de cambio al igual que como egreso la diferencia negativa. La anterior conclusión se fundamentó en las siguientes razones:“(i) la Constitución no define qué debe entenderse por ingreso en el impuesto de renta, ni reglamenta cuales ingresos determinan la renta gravable, por lo cual el Legislador tiene un amplio margen de configuración al considerar qué es un ingreso fiscal; (ii) no obstante, el Congreso debe obrar, en la definición de los elementos de los tributos, dentro de los principios tributarios, entre los cuales están los de equidad y justicia que impiden gravar a un contribuyente al margen de su capacidad económica; (iii) sin embargo, en este caso la norma acusada no desconoce esos principios, toda vez que: a) la diferencia positiva en cambio representa un beneficio para el contribuyente porque, al incrementarse objetivamente el valor en pesos de sus activos en moneda extranjera, mejora su capacidad de endeudamiento y aumenta la prenda general de los acreedores: b) al formar parte de la propiedad privada, y en atención a su naturaleza, los activos en moneda sujeta a revaluación se pueden considerar rentables; c) el ordenamiento prevé que la diferencia positiva en cambio se compute como un ingreso, pero si la situación cambiara es la inversa, y la diferencia en cambio es negativa, el contribuyente puede registrar un gasto, a fin de depurar su renta conforme a la ley, por lo cual no es una ficción leal sino una realidad económica variable; d) la diferencia positiva en cambio, con independencia de si incrementa el poder adquisitivo inmediato del sujeto y se traduce en liquidez, representa la posibilidad –todo lo demás constante- de adquirir más unidades del peso colombiano con la moneda extranjera en que están sus activos, por lo cual sí equivale a un fortalecimiento de su capacidad contributiva; e) en la medida en que la diferencia positiva en cambio acrece el poder de contribución del sujeto, no desconoce la justicia y la equidad que correlativamente se incorpore en la renta para efectos fiscales”. Aunque comparto plenamente la decisión adoptada y los fundamentos de ella, en la parte motiva se consignó un aspecto con el que no estoy de acuerdo. En efecto, en la ponencia se afirma que desde la perspectiva del ICDT habría que resolver sobre la constitucionalidad de la creación de una regulación diferente por la norma. No obstante, indica que “esta censura (…) no será resuelta en la presente sentencia, toda vez que según la jurisprudencia constitucional de la Corte está facultada para contraer sus pronunciamientos al control de los cargos aptos presentados por los accionantes”. Por esta razón, me aparto de la concepción de control de constitucionalidad adoptada en la sentencia de la referencia, puesto que desconoció los argumentos manifestados por los intervinientes en el proceso, lo que ocasionó una restringida visión de la labor del juez constitucional como guardián e interprete autorizado de la Carta Política.En varias oportunidades he considerado que el control constitucional debe ejercerse no solo con base en argumentos de inconstitucionalidad planteados por los demandantes sino también por los intervinientes; aspecto que reitero por lo siguiente: La unidad material de la Constitución1. El control jurisdiccional de la constitucionalidad, ubica a los jueces como los defensores de la Constitución. Ya lo advertía HAMILTON en los albures de la Constitución de Estados Unidos cuando manifestaba en “El Federalista” que: “Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, así como el de cualquier ley que provenga del legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, deben preferir, como es natural, (…) la constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios”.
2. La función de guardián de la Carta ejercida por la Corte Constitucional es guiada por el mismo Texto Superior que debe proteger, es decir, no tiene un fin en sí mismo, sino que su objetivo es la eficacia de la Constitución en sentido material. Así, la comprensión de la Constitución, según HESSE, parte de una perspectiva no formal sino material, en la que la “… Constitución es concebida como una unidad material”.3. Esta concepción exige al intérprete autorizado de la Carta, cumplir su labor con estricto apego a la misma, en un ejercicio hermenéutico correcto a partir de la comprensión y entendimiento de la Constitución como unidad. Así las cosas, el control de constitucionalidad debe ser integral, lo que implica que la confrontación normativa y su correspondiente juicio de validez, debe asegurar la eficacia sistémica de la norma Superior y no limitarse a un control parcial de la Constitución, determinado por los planteamientos que rogadamente le presente la demanda que da inicio al proceso.Las facultades de interpretación del juez constitucionalidad no se agotan en el contenido mismo de la demanda presentada por cualquier ciudadano; por el contrario, ese es el punto de partida para el ejercicio de su función de garante del orden constitucional que, se insiste, está condicionado a una comprensión de la Constitución como una unidad material y no fragmentaria. El proceso de constitucionalidad desde una perspectiva socrática, participativa y deliberativa4. El juicio de constitucionalidad adelantado por esta Corporación tiene como finalidad garantizar la eficacia material e integral de la Constitución. El proceso que se surte ante la Corte inicia con la demanda que puede presentar cualquier ciudadano, al considerar que el Texto Superior ha sido desconocido por una norma jurídica de inferior jerarquía.Las cuestiones que se debaten en los juicios abstractos de constitucionalidad interesan a la comunidad en general, puesto que al activarse la jurisdicción se abre un escenario de debate sobre materias que importan a la sociedad y que pueden afectar la unidad política del Estado y el orden jurídico.
5. Por esta razón, el proceso de control abstracto de constitucionalidad que se adelanta ante la Corte, permite la participación de cualquier ciudadano interesado en las materias que son de conocimiento de esta Corporación. De esta suerte “… el control judicial no garantiza a los individuos ningún tipo de resultado sustantivo. Pero les brinda la oportunidad concreta y efectiva de ser partícipes en las decisiones que se toman sobre sus derechos”.6. En ese orden de ideas, el proceso adelantado en esta Corporación tiene naturaleza participativa y deliberativa o en palabras de KUMM: “… el control judicial jugaría el rol de un interrogatorio de tipo socrático, en el cual el Estado debe dar argumentos que todos podrían razonablemente aceptar, y que- con frecuencia- permitiría descubrir ciertas patologías del sistema político, como las decisiones irreflexivas basadas sencillamente en la tradición, convenciones o simples preferencias, o aquellas basadas en concepciones del bien fuera de los límites de la razón pública”. (Negrillas fuera de texto)7. Si bien es cierto que el juicio de constitucionalidad comienza a instancia de parte y los textos acusados, en principio, definen la competencia de la Corte, no lo es menos que sus etapas permiten la intervención de ciudadanos interesados en las materias objeto de control jurisdiccional, bajo un escenario de acceso a la justicia participativa y deliberativa y no restrictivamente rogada. La participación de los intervinientes en el proceso de constitucionalidad no es meramente formal, puesto que otorgan herramientas argumentativas valiosas al juez y amplían el margen de interpretación hacia una concepción de unidad material de la Carta.Esta concepción de unidad material de la Constitución y flexible del control constitucional rogado, al igual que el papel de los intervinientes en los procesos de constitucionalidad, permiten conocer de los argumentos presentados por estos, siempre y cuando no alteren completamente la demanda, por ejemplo, con la introducción de nuevos artículos, o de formulaciones que cambien totalmente el sentido de la impugnación formulada por el demandante. Precisamente, el rol de los intervinientes es el dar su perspectiva sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un contenido normativo y desconocer esta participación erosiona la naturaleza democrática del control abstracto de normas.
8. La sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación y de la que aclaro mi voto, no tuvo en cuenta lo manifestado por los intervinientes en el proceso, específicamente, por el Instituto Colombiano de Derecho Tributario. En efecto, este solicitó la inexequibilidad de la norma demandada y propuso como uno de los fundamentos de su petición que la reforma introducida por la Ley 1739 de 2014 al artículo 32-1 del Estatuto Tributario creó una diferencia regulatoria injustificada, “pues para las inversiones en moneda extranjera, en acciones o participaciones en sociedades extranjeras, que constituyan activos fijos para el contribuyente, el ajuste por diferencia en cambio solo constituye ingreso en el momento de la enajenación, a cualquier título, o de la liquidación de la inversión” y considero que para los demás casos que se subsumieran en la disposición legal demandada el ingreso se entendía realizado de forma diferente. Por lo tanto, considero que la Corte también debía resolver si esa diferencia en la regulación vulneraba el artículo 13 Superior, norma que también fue invocada por la demandante.
9. Esta omisión implicó que la Corte: i) no realizó una interpretación integral del Texto Superior, eludiendo una concepción de unidad material de la Constitución; ii) desconoció el proceso de constitucionalidad como un escenario participativo y deliberativo material, en el que pueden intervenir todas las personas interesadas en la materia objeto de debate y que sus manifestaciones serán tenidas en cuenta por el juez constitucional, como expresión del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia; y iii) consolidó un modelo de control constitucional restrictivo y rogado, que atenta contra la ontología de su labor como guardiana de la Carta. Fecha ut supraGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada