Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSE FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA C-050/24 En la Sentencia C-050 de 2024 la Sala Plena declaró la exequibilidad del artículo 30 (parcial) de la Ley 599 del 2000 "[p]or la cual se expide el Código Penal", según el cual "[q]uien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción". Acorde con la demanda, la norma acusada desconoce el derecho a la igualdad, porque resulta inadmisible que (i) en un delito especial (ii) el interviniente reciba un trato punitivo más benéfico (iii) que el determinador. Señaló que este último, aunque no tenga las calidades del sujeto activo calificado y, por ende, no quebranta deberes especiales, no puede acceder a la rebaja de la cuarta parte de la pena imponible establecida en el inciso final de texto acusado. Los cargos de inconstitucionalidad parecen sustentarse, entonces, en la denominación del "coautor interviniente", figura inexistente en el ordenamiento jurídico colombiano, esto implica que la demanda incumple con el requisito de certeza. A pesar de que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en algunas decisiones le ha dado al interviniente la categoría de un "coautor sin las calidades del sujeto activo"95, esto no supone que el sujeto activo cualificado de un delito especial y el extraneus, aunque compartan el dominio del hecho, sean equiparables. Tampoco así, que el interviniente y el determinador, aunque no quebranten deberes especiales, puedan compartir la misma consecuencia punitiva, porque el legislador por cuestiones de política criminal puede diferenciar su tratamiento en términos de la aplicación de las penas. La comisión de delitos especiales requiere en ocasiones la intervención necesaria de terceros para conjurar su consumación. Sin embargo, el mayor desvalor de acción recae sobre el sujeto activo que tenía la calidad encomendada por el tipo penal, porque quebranta la expectativa normativa sobre la cual se fundamenta su condición cualificada. Es cierto que la conducta del determinador al no participar en sede ejecutiva produce un desvalor de resultado de menor gravedad a aquel predicable de quien realiza el delito de propia mano. Empero, puede entenderse que el reproche de quien hace nacer en otro la idea criminal es equiparable a lo efectuado por quien consuma el injusto, de suerte que, sin ello, jamás se hubiese afectado el bien jurídico penalmente tutelado. Fíjese así que una diferenciación sustancial entre intraneus96 y extraneus97 es que mientras el primero ostenta un deber funcional de salvaguarda del bien jurídico penalmente tutelado, el segundo se limita a intervenir causalmente en la consumación del injusto, sin que se pueda inferir que su conducta ha violentado la expectativa jurídica especial98. El reproche penal sobre el interviniente recae únicamente en que su aporte naturalístico permite la consumación del delito. Concebir en contrario sería violentar el principio de unidad de imputación, pues el extraneus aunque tenga codominio del hecho, no podría responder como autor de un delito especial. De otra parte, la figura del interviniente contenida en el artículo 30 del Código Penal es una institución de referencia residual que, como dispositivo amplificador del tipo, llena una laguna antes existente en otras codificaciones. El viejo entendimiento globalizado del extraneus como un participe permitía entender que, por virtud del principio de accesoriedad, la conducta de todos los que contribuían en la realización de un delito especial, sin tener las calidades especiales exigidas al autor, fuese objetivamente atípica, lo que generaba profundos escenarios de impunidad. A pesar de esto, no existen en nuestro actual Código Penal figuras como "coautor-determinador" o "determinador-interviniente". Solo existe la figura del interviniente, esto es, quien concurre en la realización de un delito especial, pero no tiene las calidades requeridas por el tipo para ser autor. A pesar de que algunos sectores de la doctrina afirman que el concepto de extraneus engloba a la totalidad de los partícipes, es claro que el legislador colombiano en el artículo 30 del Código Penal distinguió a plenitud las figuras de determinador, cómplice e interviniente. Esta cuestión no es solamente relevante en términos dogmáticos, sino también político-criminales, porque resulta razonable que el legislador diferencie el tratamiento punitivo del interviniente y el determinador en un delito especial, para el cumplimiento de fines singulares de prevención general positiva. Aunque comparto que el principio pro actione impide que el rigor de un juicio de constitucionalidad haga nugatorio el derecho de acceso a la administración de justicia, los cargos sustentados por el actor se fundan en un concepto de autoría o participación ajeno a la redacción del artículo 30 de la Ley 599 del 2000, cuestión que repercute en la falta de certeza de la demanda. La censura constitucional se construyó sobre un contenido normativo y hermenéutico que no es verificable a partir de la lectura del texto demandado, en consecuencia, a juicio del suscrito, la Sala Plena debió declarase inhibida para pronunciarse sobre el fondo de la materia. En estos términos dejo expuestos los argumentos que motivaron mi salvamento de voto. Fecha ut supra JOSE FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado 1 Sí bien el demandante también propuso un cargo por una omisión legislativa relativa, se rechazó este reproche, al no contar con la argumentación necesaria para estructurar dicha figura. 2 Página 3 de la demanda. 3 El 10 de septiembre de 2023, el ciudadano Alberto Suárez Sánchez presentó una intervención por fuera del término de traslado, que venció el 8 de septiembre de 2023. En principio, la comunicación del profesor Suárez Sánchez fue enviada, el 25 de agosto de 2023, a un correo electrónico incorrecto. Por lo anterior, a petición del ciudadano, la Secretaría General reenvío el oficio del 25 de agosto, el día 1.° de septiembre de 2023, al correo electrónico por él suministrado. En este, se le indicó que el término de fijación en lista vencía el 8 de septiembre de 2023. 4 En nombre de la Universidad de Cartagena intervinieron los profesores Milton José Pereira Blanco y Enrique del Rio González. 5 En nombre de la Universidad Externado intervino el profesor Yesid Reyes Alvarado. 6 En nombre de la Universidad Eafit intervinieron los profesores Sebastián Naranjo Serna y Francisco Javier Tamayo Patiño y los estudiantes Isabela Delgado Ramírez y Pablo Betancur Jaramillo. 7 En este caso, la intervención la presentan y firman los ciudadanos Mauricio Pava Lugo, Javier Augusto Torres López, Andrés Felipe Díaz Arana, Daniel Santiago Guío, Lina María Sandoval, Santiago Yepes Ortega y Sara González Cifuentes, como miembros del referido consejo editorial. 8 Por la Universidad Libre Intervinieron el profesor Jorge Kenneth Burbano Villamarín y la estudiante María Alejandra Parra Celis. 9 Por el Ministerio de Justicia y del Derecho Intervino Miguel Ángel González Chaves, director de desarrollo del derecho y del ordenamiento jurídico. 10 Sentencias C- 100 de 2022, M.P. José Fernando Reyes Cuartas, y C- 212 de 2022, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 11 Sentencia C-504 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, reiterada en la sentencia C-1052 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 12 Auto 288 de 2001, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, y las sentencias C-1052 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-568 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-980 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras. 13 Sentencia C-212 de 2022, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 14 Sentencias C-091 de 2022, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; C-212 de 2022, M.P. Alejandro Linares Cantillo; y C-491 de 2023, M.P. Natalia Ángel Cabo. 15 Auto del 15 de agosto de 2023, proferido, dentro del presente radicado, por el magistrado Juan Carlos Cortés González. 16 Sentencia C-292 de 2019, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 17 Sentencia C-210 de 2021, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 18 Sentencia C-584 de 2016, M.P. (e) Aquiles Arrieta Gómez. 19 Sentencia C-059 de 2023, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 20 Página 6 de la corrección de demanda. 21 Página 7 de la corrección de demanda. 22 Sentencias C-228 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, y C-423 de 2021, MM.PP. Gloria Stella Ortiz Delgado y Paola Andrea Meneses Mosquera. 23 Sentencia C-096 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 24 Ibidem. 25 Ibidem. 26 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 27 Ibidem. 28 Ibidem. 29 Sentencia C-096 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 30 Sentencia C-247 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 31 Sentencias C-478 de 1998, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-310 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-469 de 2008; M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-600 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-912 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa; C-148 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-007 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo; y C-538 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 32 Sentencia C-096 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 33 Sentencia C-100 de 2019, M.P. Alberto Rojas Ríos. Ante el carácter dinámico de la Constitución, que resulta de su permanente tensión con la realidad, puede ser imperativo que la Corte modifique su interpretación de los principios jurídicos para ajustarlos a las necesidades concretas de la vida colectiva -aun cuando no haya cambios formales en el texto fundamental-. "El concepto de "Constitución viviente" puede significar que en un momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos, e incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la Constitución, -que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos, de esas realidades-, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio". En estos casos, un nuevo fallo no vulnera la cosa juzgada, ya que parte de un marco distinto que conduce a resignificar los valores y principios constitucionales. 34 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 35 Sentencia C-078 de 2023, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 36 Ibidem. 37 "Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado//Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad". 38 El significado de tipo penal es plurivalente. Se le puede entender como tipo dogmático, como tipo de injusto, como tipo de culpabilidad o como tipo de garantía, en este último caso comprende todos los elementos que participan de la función de garantía de la ley penal, así es utilizado, por ejemplo, en la Sentencia C-181 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En el desarrollo de esta sentencia el concepto de tipo penal se aborda como tipo dogmático. 39 Confrontar. Welzel, Hans; Derecho Penal Alemán, 4.ª edición castellana, edit. Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1997, págs. 75 y ss. 40 Confrontar. Lecciones de Derecho Penal: Parte General, Tercera Edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2019. 41 El principio de accesoriedad pregona que la responsabilidad del determinador solo se predica en cuanto la instigación lleva a la realización de la conducta antijurídica o tiene un efecto decisivo sobre la idea criminal. 42 "Autores. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento// Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte// También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo, o de una persona natural cuya representación se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado// El autor en sus diversa modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible". 43 "Participes. Son participes el determinador y el cómplice// Quien determine a otro a la realización de la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción// Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad// Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte". 44 Sentencia C-1122 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 45 Confrontar introducción de Francisco Muñoz Conde a la monografía de Roxin, Claus, Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, traducción e introducción de Francisco Muñoz Conde; edit. Bosch, Barcelona, 1972, pág. 7. 46 Confrontar, Sánchez-Vera Gómez-Tellez, Javier, Delito de infracción de deber y participación delictiva; edit. Marcial Pons, Madrid, 2002, pág. 29. 47 Así, para el comienzo de la década de los 90 del siglo pasado, se señalaba que: "[i]ndudablemente las nociones contenidas en las normas transcritas no se corresponden con la sistemática y progresiva elaboración que ha tenido este fenómeno jurídico en la doctrina universal, que ha precisado con rigor y mayoritariamente, que la autoría es institución distinta de la participación criminal, comprendiendo esta última, en sentido estricto, sólo la instigación y la complicidad// Hoy la doctrina mayoritaria no duda que la participación es un fenómeno ontológico y jurídicamente distinto del de la autoría, e invocando corrientes filosóficas que predominan en el campo del derecho, le niegan al legislador la posibilidad de alterar el concepto de conducta, y como consecuencia el de autor o participe o partícipe de la conducta; en cuanto a la naturaleza jurídica del fenómeno, siempre se ha dicho que el participe se halla en una posición secundaria respecto del autor, o que la participación es un concepto construido por referencia a la autoría, lo que permite la vigencia del principio de la accesoriedad de la participación [...]// Debe precisarse también que el instigador no es autor, así esté bajo el mismo título en la norma precitada; su naturaleza no nace del tratamiento jurídico que se le pretenda dar, sino de un carácter óntico que lo hace disímil del autor, pues ni realiza el tipo penal, ni tiene el dominio del hecho, características que son propias del autor". Tomado de Hernández Esquivel, Jorge Alberto, Concurso de Personas en el Delito, en Revista de Derecho Penal y criminológico, Volumen XV, número 49, enero-abril de 1993, edit. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, págs. 65 y siguientes. 48 El Código Penal de 1980 no se refería a conducta punible sino a hecho punible, así, en el artículo 2.º, preceptuaba lo siguiente "Hecho punible. Para que una conducta sea punible debe ser típica, antijurídica y culpables". 49 La unidad de imputación es el criterio según el cual todos los sujetos que concurran a la realización del delito responderán, conforme a su calidad, por un solo delito. Es decir, que la conducta típica imputada se mantiene invariable. En esta medida, todos son responsables por la comisión de un solo y mismo delito, pero responden de manera diferente atendiendo a su intervención. Sobre el particular ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 18 de enero de 2018, rad. 471000, M.P. Patricia Salazar Cuellar. Además, Córdoba Angulo, Miguel, "[l]a figura del interviniente en el Derecho Penal Colombiano". Disponible en: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpen/article/view/1041/985, consultado el 1.° de febrero de 2024. 50 Proyecto de ley Senado N.º 040 de 1998 y N.º 238 de la Cámara de Representantes. 51 Exposición de motivos del proyecto de ley Senado N.º 040 de 1998. 52 Gaceta del Congreso N.º 139 de 1998. 53 Gaceta del Congreso N.º 432 de 1999. 54 Gaceta del Congreso N.° 596 de 1999. 55 En este acápite se retoman las consideraciones hechas en la Sentencia C-015 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 56 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 57 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 25 de abril de 2002, rad. 12191, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar. 58 Ibidem, pg. 17. 59 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda instancia del 8 de julio de 2003, rad. 20704, Carlos Augusto Gálvez Argote. 60 Ibidem, pg. 23. 61 Ibidem, pg. 24. 62 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 1.° de julio de 2020, rad. 51444, M.P. Eyder Patiño Cabrera. 63 Para tales efectos reseña las sentencias CSJ, AP del 15 de agosto de 2007, radicado 27.712, M.P. Sigifredo de Jesús Espinosa Pérez; CSJ AP del 23 de enero de 2008, radicado 28890, M.P. Augusto José Ibáñez Guzmán; CSJ, SP del 12 de mayo del 2010, rad. 33.319, M.P. Yesid Ramírez Bastidas; CSJ, SP 9 de marzo del 2016, rad. 46483, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero; CSJ SP, 5 de abril de 2017, rad. 47974, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero; CSJ AP 29 de noviembre del 2017, rad. 47741, M.P. José Luis Barceló Camacho; CSJ AP, 1.º de febrero del 2018, rad. 50969, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa; CSJ, AP 27 de julio de 2018, rad. 52553, M.P. Eugenio Fernández Calier; CSJ, SP 27 de agosto de 2019, rad. 52001, M.P. Ariel Salazar Ramírez; CSJ, SP 12 de septiembre de 2019, rad. 52.816, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa; CSJ, AP 30 de octubre de 2019, rad. 55244, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, entre otras. 64 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 1.º de julio de 2003, rad. 51444, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote. 65 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de julio de 2022, rad. 61110, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. También Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 15 de marzo de 2023, rad. 59994, M.P. Gerson Chaverra Castro. 66 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de junio de 2023, rad. 62214, M.P. Myriam Ávila Roldán. 67 Sentencia C-295 de 2021, M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. 68 Sentencia C-084 de 2020, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 69 Sentencia C-575 de 2009, M.P. Humberto Sierra Porto, y Sentencia C-042 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 70 Sentencia C-021 de 2023, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 71 Sentencias C-383 de 2022, M.P. (e) Hernán Correa Cardozo; C- 411 de 2022, M.P. Alejandro Linares Cantillo; C- 021 de 2023, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; entre otras. 72 Sentencia C-411 de 2022, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 73 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 74 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 75 Sentencia C-033 del 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynet. 76 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 77 Al respecto ver la Sentencia C-127 de 2023, M.P. Juan Carlos Cortés González. 78 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia SP4813-2021 del 27 de octubre de 2021, radicado 55836. La Sala de Casación Penal ha señalado que los elementos de la figura de la determinación son "i) que el determinador genere o refuerce en el determinado la definitiva resolución de cometer el delito; ii) el determinado debe cometer una conducta típica consumada o en grado de tentativa; iii) la existencia de un vínculo entre el hecho principal y la inducción; iv) la carencia del dominio del hecho por parte del determinador; y v) el dolo del determinador". Al respecto, consultar también, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 6 de abril de 2022, rad. 57957, M.P. Myriam Ávila Roldan. 79 Sentencia C-015 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 80 Supra 90 a 120. 81 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 82 Ibidem. 83 Ibidem. 84 Ibidem. 85 Ibidem. 86 Ibidem. 87 Ibidem. 88 Esta consideración parte del supuesto de que en Colombia se califica el derecho penal como de "acto". Al respecto, la doctrina tiene dicho: "[c]omo concepto operacional puede decirse que el derecho penal de acto se caracteriza por no sancionar a las personas por lo que son -peligrosas, inmorales, enfermas, malas, etc.-, sino por lo que hacen, en cuanto se trate de conductas lesivas de ciertos bienes jurídicos protegidos por el legislador [...] Con base en lo expuesto, y si el destinatario de la ley penal es ser racional debe indagarse por lo que merece, es decir, por su dignidad, que en el ámbito de la tipicidad no es otra cosa que colocar la volición como presupuesto de lo típico, pues si uno de los fines de la tipicidad es concretar el principio de legalidad a fin de dar a conocer lo prohibido, tal prohibición sólo se estructura a partir de la existencia de referentes subjetivos en la decisión de vulnerar la norma". Barreto Ardila, Hernando. Constitución Política y Derecho Penal de Acto, Revista Derecho Penal y Criminología, Editorial Universidad Externado de Colombia, volumen 22, número 71, abril del 2001. 89 Sobre el particular ver, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 18 de enero de 2018, rad. 47100, M.P. Patricia Salazar Cuellar. Además, Córdoba Angulo, Miguel, "[l]a figura del interviniente en el Derecho Penal Colombiano". Disponible en: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpen/article/view/1041/985, consultado el 1° de febrero de 2024. 90 En vigencia del Código del 1980, como se explicó anteriormente, algunos consideraban al co-ejecutor de un delito especial que no tenía las calidades del autor como un cómplice, con ello se respetaba la unidad de imputación. Otro sector sostenía que se le debía imputar un delito diferente que no tuviera un sujeto activo calificado, con lo que se desconocía la teoría de la unidad de imputación. Mediante la consagración de la figura del interviniente se respeta la unidad de imputación, pero se concluye que el co-ejecutor debe tener un reproche menor al del autor. 91 Sentencia C-015 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 92 Al respecto, consultar la Sentencia SP2339-2020 proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 1º de julio de 2020, M.P. Eyder Patiño Cabrera. Igualmente, consultar la Sentencia C-015 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 93 Ibidem. 94 Supra 106 a 120. 95 Corte Suprema de Justicia SP3874-2019, SP 2536-2022, SP2551-2022 y SP1677-2024. 96 Todos los sujetos activos que reúnen las cualidades exigidas por el tipo penal especial. 97 Quienes no cumplen con las exigencias de cualificación del tipo penal especial. 98 Roxin C. (2000) "Autoría y dominio del hecho" pág. 385. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------