SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-049 15CORTE CONSTITUCIONAL-Tendencia formalista en el análisis constitucional de leyes aprobatorias de tratados (Salvamento parcial de voto)CONTROL CONSTITUCIONAL DE LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Decisiones se dedican a la comprobación de requisitos de trámite en el Congreso dejando de lado las consecuencias constitucionales de los tratados que negocia el ejecutivo (Salvamento parcial de voto) CORTE CONSTITUCIONAL-Incumplimiento de la función contenida en el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución política sobre control de leyes aprobatorias de tratados (Salvamento parcial de voto)CONVENIOS O ACUERDOS PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACION-Problemas de constitucionalidad en casos idénticos (Salvamento parcial de voto)La Sentencia de la cual me aparto parcialmente incurre en este grave defecto. El tratado que analiza tiene al menos tres problemas serios de constitucionalidad, que son idénticos a los de los demás tratados bilaterales para evitar la doble tributación que nuestro país ha suscrito en el último tiempo. En primer lugar está el numeral 5o del artículo 12 del tratado que establece la condición de Nación Más Favorecida, o NMF, a favor de la República Checa. En segundo lugar, la cláusula de NMF sólo favorece a la República Checa sin que haya reciprocidad. Finalmente, el tercer problema de constitucionalidad consiste en que el artículo 23 establece mecanismos de arreglo amistoso de disputas, sin especificar cómo se van a resolver, ni qué mecanismos se van a utilizar. Por el contrario, le da facultades indeterminadas de resolución de conflictos al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.TRATADO ENTRE COLOMBIA Y LA REPUBLICA CHECA PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICION Y PREVENCION DE EVASION FISCAL EN MATERIA DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA-Inconstitucionalidad de la cláusula de Nación Más Favorecida y de otorgamiento unilateral a la República Checa por falta de reciprocidad (Salvamento parcial de voto)CLAUSULA DE LA NACION MAS FAVORECIDA-Consecuencias en facultades del Presidente para dirigir las relaciones internacionales (Salvamento parcial de voto)CLAUSULA DE NACION MAS FAVORECIDA-Vicio de inconstitucionalidad por falta de reciprocidad (Salvamento parcial de voto)CLAUSULA DE NACION MAS FAVORECIDA-En términos del sistema de fuentes del derecho, es inconstitucional pues no sólo le da efectos extra-convencionales al convenio extralimitando el carácter inter partes de los tratados bilaterales, sino que le da efectos supra-convencionales (Salvamento parcial de voto)COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-No opera de la misma manera sobre normas contenidas en tratados internacionales bilaterales por no ser erga omnes sino inter partes (Salvamento parcial de voto)TRATADOS INTERNACIONALES-El hecho que tengan efectos ínter partes, supone un análisis distinto respecto del uso recurrente de una “cláusula tipo” de carácter expansivo, como la de NMF (Salvamento parcial de voto)TRATADO ENTRE COLOMBIA Y LA REPUBLICA CHECA PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICION Y PREVENCION DE EVASION FISCAL EN MATERIA DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA-Inconstitucionalidad de la cláusula sobre "Procedimiento Amistoso" (Salvamento parcial de voto) El artículo 23 del tratado resulta contrario a la Constitución, pues establece que los conflictos que surjan por la interpretación y aplicación del tratado se verán sujetos a un "medio amistoso" de resolución de conflictos sin aclarar quién, cómo, o bajo qué reglas y procedimientos se adoptarán las decisiones. El tratado no especifica de qué medios se trata, entonces puede tratarse de un arbitramento o de una conciliación, en equidad o en derecho, bajo el sistema jurídico colombiano, checo, u otro. El texto nada aclara al respecto. En todo caso, la determinación del mecanismo de resolución de conflictos, así como el procedimiento y las reglas aplicables quedan al arbitrio de acuerdos privados y secretos firmados por el gobierno, los cuales están completamente por fuera de cualquier tipo de control de constitucionalidadReferencia: Expediente LAT-428Asunto: "Revisión Constitucional de la Ley 1690 de 2013, por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo entre la Repúblic de Colombia y la República Checa para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con el impuesto sobre la renta " suscrito en Bogotá D.C, el 22 de marzo de 2012."Magistrada Ponente:MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZCon el acostumbrado respeto pero con profunda preocupación, me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala Plena en el presente caso, pues cae en la tendencia, cada vez más acentuada, de formalismo constitucional en el análisis de leyes aprobatorias de tratados. Con ello, la Corte empobrece la jurisprudencia constitucional sobre el tema y excluye peligrosamente el derecho internacional del ámbito de control que supone el derecho constitucional. La Corte dedica prácticamente toda su atención a la comprobación disciplinar de requisitos de trámite en el Congreso. Cada vez más páginas de las sentencias se dedican a establecer si el Congreso publicó las ponencias, si anunció debidamente los debates, y en fin, a realizar una labor notarial de certificación del cumplimiento de trámites y requisitos procedimentales.Sin embargo, la Corte está dejando de lado las consecuencias constitucionales de los tratados que negocia el ejecutivo. En lugar de analizar el contenido normativo de las cláusulas del respectivo tratado, se limita a hacer afirmaciones rituales, vacías de análisis constitucional, que se limitan a celebrar la manera como el tratado objeto de decisión contribuye a la integración económica, al mejor entendimiento entre los Estados, y en fin, a la prosperidad y la paz mundial. Por ello, según la retórica adoptada, todo contenido de un tratado es constitucional.Al sacrificar el análisis del contenido material de los tratados, la Corte está dejando de cumplir la función que le atribuyó el constituyente en el numeral 10° del artículo 241 de la Carta. Sin embargo, lo que resulta más preocupante aun, es que se deja sin control constitucional la función de dirigir las relaciones internacionales, que la Constitución le confió al Presidente de la República. Esto tiene dos graves consecuencias. En primer lugar, algunos tratados internacionales prevalecen en el orden interno y su incumplimiento puede comprometer la responsabilidad internacional del Estado. Si la facultad constitucional para suscribir tratados no es objeto de un control constitucional real previo, están en juego la supremacía de la Constitución, y la responsabilidad internacional del Estado. En segunda medida, las decisiones de la Corte hacen tránsito a cosa juzgada constitucional absoluta, lo que impide que los ciudadanos puedan demandarlas. Es decir, en realidad lo que se está sacrificando es la supremacía de la Constitución.La Sentencia de la cual me aparto parcialmente incurre en este grave defecto. El tratado que analiza tiene al menos tres problemas serios de constitucionalidad, que son idénticos a los de los demás tratados bilaterales para evitar la doble tributación que nuestro país ha suscrito en el último tiempo. En primer lugar está el numeral 5o del artículo 12 del tratado que establece la condición de Nación Más Favorecida, o NMF, a favor de la República Checa. En segundo lugar, la cláusula de NMF sólo favorece a la República Checa sin que haya reciprocidad. Finalmente, el tercer problema de constitucionalidad consiste en que el artículo 23 establece mecanismos de arreglo amistoso de disputas, sin especificar cómo se van a resolver, ni qué mecanismos se van a utilizar. Por el contrario, le da facultades indeterminadas de resolución de conflictos al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. A continuación haré una breve descripción de estos problemas.1. Inconstitucionalidad de la Cláusula de Nación Más Favorecida y de su otorgamiento unilateral a la República ChecaLa cláusula establecida en el numeral 5 del artículo 12 del tratado con la República Checa tiene dos efectos particulares. En primer lugar, le otorga el estatus de NMF a la República Checa en relación con el tratamiento tributario de contratos de consultoría, asesoría técnica, etc. En segunda medida, limita este estatus a la República Checa, sin consagrar reciprocidad para Colombia.El gobierno colombiano ha suscrito una serie de tratados bilaterales para evitar la doble tributación. Estos tratados son prácticamente idénticos y están basados en un modelo o plantilla desarrollado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OCDE, para ese propósito. Sin embargo, de un tiempo para acá, y específicamente desde que suscribió el tratado con Canadá, el gobierno decidió modificar ligeramente la plantilla del tratado para evitar la doble tributación de la OCDE. Le agregó una cláusula de NMF, redactándola inicialmente como parte del protocolo adicional al Convenio, pero incluyó dicha cláusula sólo en beneficio de los empresarios de los Estados con los que Colombia celebra dichos tratados. No a favor de los empresarios colombianos.Según dicha cláusula, si Colombia llegara a suscribir en el futuro un tratado que le otorgue un tratamiento tributario más benéfico a los empresarios de un tercer Estado, los beneficios que le otorgue en ese nuevo tratado se extienden automáticamente a todos los Estados con quienes Colombia haya pactado la cláusula de NMF en el pasado. Por lo tanto, cuando el gobierno colombiano pacta una cláusula de NMF hoy, le está impidiendo a gobiernos futuros pactar beneficios bilaterales mayores en materias tributarias, comerciales, o cambiarías, dependiendo del tratado específico de que se trate. Como si fuera poco, en todos los tratados para evitar la doble tributación, este beneficio lo obtienen únicamente los empresarios de los países con los que Colombia suscribe esta cláusula de NMF, no los empresarios de nuestro país.La Corte es perfectamente consciente de la existencia de esta cláusula y ha analizado varios tratados bilaterales que la contienen. Sin embargo, no ha analizado el tema de la NMF en profundidad, ni indagado acerca de las repercusiones que tiene la concesión unilateral de este beneficio a terceros Estados, excluyendo a los empresarios colombianos de la posibilidad de solicitar un tratamiento tributario más favorable por parte de los Estados con los que suscribe dichos convenios.A mi juicio, la falta de reciprocidad en la cláusula de NMF constituye un vicio de inconstitucionalidad evidente. En procesos de revisión de constitucionalidad de tratados anteriores, la Corte ha sido advertida sobre algunas de las consecuencias constitucionales del otorgamiento unilateral de esta cláusula por parte de la Universidad Externado, por el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, y por el ciudadano Juan Carlos Bejarano, entre otras. Sin embargo, lo único que ha dicho la Corte al respecto, ha sido lo siguiente:"La Corte considera que esa circunstancia no representa un vicio de inconstitucionalidad a la luz del principio de reciprocidad, porque el Convenio y su Protocolo no pueden valorarse a partir de una lectura independiente de cada uno de sus artículos, sino que exigen una interpretación conjunta e integral del Acuerdo, que armoniza con dicho principio al ser el resultado de los consensos alcanzados. Sin embargo, debe hacerse un llamado al Gobierno y al Congreso de la República para que, en el ¡narco de sus atribuciones constitucionales y legales, evalúen la pertinencia de este tipo de cláusulas en los tratados internacionales y particularmente en los Acuerdos para evitar la doble tributación" (resaltado fuera de texto original) C-460 10 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).Para justificar su decisión de avalar el otorgamiento unilateral del tratamiento de NMF a otros Estados, la Corte ha venido argumentando que para identificar si un tratado vulnera el principio de reciprocidad en las relaciones internacionales, el juez constitucional no puede entrar a analizar cada artículo del tratado de manera descontextualizada. La razón de esto es que el Presidente de la República cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para dirigir las relaciones internacionales. Entre otras, porque es a él a quien le corresponde identificar cuál es el interés nacional, y es perfectamente posible que a Colombia le convenga darle un beneficio unilateral a un Estado a cambio de otro beneficio en otro aspecto.La potestad para intercambiar un beneficio en un aspecto determinado para recibir un beneficio en otro aspecto, no es inconstitucional. Por el contrario, en materia económica tiene un sólido asidero en los conceptos de ventaja absoluta y ventaja comparativa. Por poner un ejemplo, si Colombia es más eficiente produciendo bananos que computadores, y otro país es más eficiente en producir computadores que bananos, y a Colombia le interesa que su población adquiera computadores a precios competitivos, es razonable que concedamos incentivos a países productores de computadores, a cambio de beneficios en la exportación de nuestros bananos.Sin embargo, la justificación de un quid pro quo de este estilo, como fundamento del trato diferenciado respecto de la doble tributación que se les otorga a los empresarios de la República Checa, queda desvirtuada por completo en el presente caso. Este es un beneficio que Colombia está otorgando indistintamente a todos los Estados con los que suscribe el tratado plantilla modificado para evitar la doble tributación de la OCDE. ¿Qué ventajas comparten Chile, España, México, Canadá y la República Checa en materia de prestación de servicios de asesoría y consultoría que deban ser premiados todos de igual manera? ¿Qué beneficios está recibiendo Colombia de cada uno de estos Estados, si se trata de un tratado plantilla?Sin duda, las relaciones internacionales suponen interacciones complejas, y como lo dice la Sentencia citada previamente, los beneficios que recibe Colombia por parte de los Estados con los que suscribe tratados bilaterales no necesariamente corresponden a los beneficios que les otorga. Es decir, utilizando la expresión técnica del derecho de los contratos, no siempre las obligaciones de los tratados son perfectamente sinalagmáticas. La complejidad de las relaciones internacionales justifica que el análisis del juez constitucional confiera un ámbito de acción amplio al Presidente de la República en este tema. No obstante, esta complejidad puede observarse también en otros tipos de relaciones sociales, políticas y económicas, frente a las cuales la Corte no ha mostrado tanta deferencia frente al ejecutivo. En efecto, la complejidad de las relaciones internacionales exige que haya un cierto nivel de auto-control por parte del juez constitucional. Sin embargo, ello supone que efectivamente el juez constitucional lleve a cabo un análisis de constitucionalidad, y no simplemente que abdique de este deber, limitándose a "hacer un llamado" al Congreso y al Presidente a analizar la "pertinencia" de dicha cláusula.Si la Corte fuera consistente con su jurisprudencia en materia de igualdad, al analizar estos tratados entraría, como mínimo, a analizar si el tratamiento diferencial entre empresarios colombianos y checos está justificado. Sin embargo, hasta ahora no lo ha hecho. En virtud del mandato constitucional de la reciprocidad en las relaciones internacionales, la Corte podría exigir del ejecutivo un mínimo de prueba de que nuestro país está recibiendo algo a cambio de los beneficios unilaterales que está otorgando. Por el contrario, la Sentencia citada arriba rehúye esta posibilidad, y abandona la posibilidad de ejercer algún tipo de control sobre la función de dirección de las relaciones internacionales encomendada al Presidente de la República. En lugar de ello, la Corte excluyó este tema del ámbito del derecho constitucional. La concesión unilateral de beneficios es ahora una mera cuestión de "pertinencia", y no un tema de derecho constitucional.Con posterioridad a la sentencia C-460 10 en la que la corte hace el llamado nuevamente el gobierno introduce exactamente la misma cláusula que, felizmente, alguien había agregado al modelo de tratado sobre doble tributación de la OCDE en el tratado anterior. En esta oportunidad, la Corte nuevamente hace el llamado y reitera que el tema es de pertinencia, pero no de derecho constitucional. Al respecto dice:"Si bien en las intervenciones se planteó objeción en relación con la letra g) del artículo 1º del Protocolo, que establece la cláusula de "nación más favorecida " de carácter unilateral en cabeza de Colombia, en virtud de la cual en el evento en que el Estado colombiano suscriba un acuerdo de tipo impositivo con un tercer Estado que contemple mejores condiciones, éstas se entenderán extendidas automáticamente a la República del Canadá, país que por virtud de la misma cláusula no se obliga a garantizar la igualdad de trato. Al respecto, la Corte considera que esa circunstancia no representa un vicio de inconstitucionalidad por sí solo a la luz del principio de reciprocidad, porque tal como se señaló en la sentencia C-460 de 2010, el Convenio y su Protocolo no pueden valorarse a partir de una lectura independiente de cada uno de sus artículos, sino que se exige una interpretación conjunta e integral del Acuerdo, que en este caso armoniza con dicho principio al ser el resultado de los consensos alcanzados. Sin embargo, se reitera el llamado al Gobierno y al Congreso de la República para que, en el marco de sus atribuciones constitucionales y legales, evalúen la pertinencia de este tipo de cláusulas en los tratados internacionales y particularmente en los Acuerdos para evitar la doble tributación." Sentencia C-295 12 (M.P. Juan Carlos Henao) (Resaltado fuera de texto original)Después de este segundo caso, por supuesto, el gobierno tampoco hace caso al llamado a analizar la pertinencia de la concesión unilateral de la cláusula de NMF. Sin embargo, la decisión de no hacer caso a este llamado a la pertinencia es perfectamente sensata. No le corresponde a esta Corporación referirse a la pertinencia o impertinencia de una cláusula en un tratado internacional. Constitucionalmente, esta función está en cabeza del Presidente de la República como director de las relaciones internacionales, conforme a lo dispuesto en el numeral 2o del artículo 189 de la Carta, y al Congreso de la República, conforme al numeral 16 del artículo 150 de la Constitución. A la Corte no le corresponde hacer llamados sobre la pertinencia de una u otra cláusula de un tratado, le corresponde analizar su constitucionalidad, no sólo desde el punto de vista de la forma, sino también de su contenido material. Por lo tanto, al analizar el siguiente tratado bilateral para evitar la doble tributación, la Corte ya no hace un llamado para que el Presidente analice la pertinencia de la cláusula, sino que avala, ya sin hacer crítica alguna, la potestad del Presidente para suscribir este tipo de cláusulas. Dice al respecto:"Sin embargo, es necesario hacer una mención especial al numeral 4odel Protocolo que contiene lo que podría determinarse como la "cláusula de la nación más favorecida ". En virtud de esta adición, en el caso de que Colombia acuerde con un tercer Estado una tasa impositiva que resulte inferior a la establecida en el artículo 12 o dichos pagos son considerados con una naturaleza diferente, esa nueva tasa se aplicará automáticamente al Convenio como si constara en el mismo. ""Sobre el particular la Corte ha señalado que no representa un vicio de inconstitucionalidad y por el contrario se adecúa al principio de reciprocidad, en la medida en que el Convenio y el Protocolo no pueden valorarse a partir de una lectura independiente de cada una de sus disposiciones. Este tipo de cláusulas requiere de una interpretación conjunta e integral que armoniza con dicho principio al ser el resultado de los consensos alcanzados." Sentencia C-221 13 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio)Del anterior recuento jurisprudencial se tiene entonces que la Corte desconstitucionalizó el tema de la concesión unilateral del beneficio de NMF. Por lo tanto, el gobierno continúa hoy suscribiendo convenios para evitar la doble tributación con base en la plantilla OCDE modificada. Como se dijo, el otorgamiento unilateral del beneficio de NMF supone un trato diferenciado no justificado a favor de los empresarios checos. Más aun, constituye una violación del principio de igualdad entre nacionales checos y colombianos. Si Colombia suscribe un tratado más favorable, los empresarios checos tendrán derecho a exigir un tratamiento más favorable frente a la "autoridad del Estado", es decir frente al Ministerio de Hacienda. Entre tanto, los empresarios colombianos no tendrían ese mismo derecho si la República Checa suscribiera un tratado más favorable con un tercer Estado.Sin embargo, más allá del vicio de inconstitucionalidad que supone el otorgamiento unilateral y discriminatorio de dicho beneficio, es necesario referirse a las consecuencias que tiene la cláusula NMF en sí misma, con respecto a las facultades del Presidente de la República para dirigir las relaciones internacionales.2. Las consecuencias de la NMF para las facultades del Presidente para dirigir las relaciones internacionalesComo se mencionó anteriormente, la cláusula de NMF implica que nuestro país se obliga a extender a los Estados beneficiarios de dicha cláusula todos los beneficios adicionales que confiera a terceros Estados en el futuro. Esto significa que si el día de mañana el Presidente de la República quiere otorgarle un beneficio tributario mayor a un Estado, debe otorgárselo también a todos aquellos Estados con los que ha convenido una cláusula NMF. Es decir, el Presidente no podría otorgarle un beneficio tributario mayor, con exclusividad, a un Estado en un tratado bilateral. Del mismo modo, no podría otorgar, mediante un tratado multilateral, un beneficio tributario mayor y exclusivo a un grupo de Estados distinto de aquel con el cual ya convino previamente la cláusula NMF.Esto significa que al pactar una cláusula NMF el Presidente actual impone una restricción a la facultad que tienen los presidentes en el futuro para dirigir las relaciones internacionales. En el futuro, los presidentes simplemente no van a poder darle un tratamiento más favorable a otros Estados. No van a poder darles exclusividad en el tratamiento tributario más favorable. Si el día de mañana un Presidente de la República decide priorizar sus relaciones con un Estado determinado o con un grupo de Estados, por cuestiones de conveniencia política o económica, simplemente no podrá darle un tratamiento más favorable, porque el tratamiento que le dé se extiende automáticamente a todos aquellos Estados con los que haya suscrito convenios con esta cláusula.El problema jurídico es entonces si constitucionalmente el Presidente de la República de hoy puede impedir que los Presidentes en el futuro dirijan las relaciones internacionales decidiendo a qué Estados le otorgan tratamientos más favorables en cada momento. Sin duda, los presidentes deben cumplir las obligaciones internacionales contraídas por sus antecesores, en virtud del principio de pacta sunt servanda, así el periodo institucional de sus antecesores haya terminado. Todas las decisiones de los presidentes anteriores de obligarse mediante tratados limitan la discrecionalidad de los presidentes posteriores, pero sólo en la medida en que los obligan a cumplir obligaciones adquiridas previamente. No los obligan a extender las obligaciones que estos adquieran en el futuro a terceros Estados.La facultad de dirigir las relaciones internacionales que la Constitución le otorga a cada Presidente como jefe de Estado, está circunscrita temporalmente. Esta es una característica propia de todo sistema democrático en que haya alternancia de esta función. El presidente debe dirigir las relaciones internacionales como jefe de Estado dentro del término de su período constitucional. Por lo tanto, no puede restringir la facultad que tienen presidentes elegidos democráticamente de decidir cuándo y frente a quién se obligan internacionalmente. Cada Presidente, en cada momento debe tener la capacidad para ofrecerle beneficios exclusivos a los Estados que considere conveniente. Si ello no es así, se está restringiendo un componente fundamental de la facultad de dirigir las relaciones internacionales, que consiste en determinar el sentido de oportunidad para conferir ventajas competitivas a Estados determinados.Al avalar la posibilidad de que el Presidente suscriba cláusulas de NMF se está restringiendo la facultad de la institución presidencial para dirigir las relaciones internacionales, en favor del Presidente de turno. Esta es una situación que le corresponde impedir al juez constitucional, al cual le compete garantizar la vigencia de la Constitución en el largo plazo. No sólo el ejercicio inmediato de las facultades del presidente de turno. En esa medida, a la Corte Constitucional le corresponde vigilar que todos los Presidentes, no sólo hoy, sino hacia el futuro, tengan la posibilidad de ejercer sus facultades constitucionales plenamente.Por otra parte, la cláusula de NMF también afecta la situación de nuestro país dentro del sistema internacional. La utilización irrestricta de la cláusula produce no sólo un estancamiento de las relaciones internacionales, sino que se garantiza que se perpetúen en el tiempo las relaciones estructurales de dependencia frente a Estados más poderosos. El día de mañana nuestro país no podrá decidir otorgar mayores beneficios a Estados que considere que ofrecen mayores ventajas, sino que quedará indefectiblemente atado al pasado, cargando con un lastre inmanejable en su política internacional.En términos del sistema de fuentes de derecho, la cláusula de NMF también es inconstitucional, pues no sólo le da efectos extra-convencionales al convenio, extralimitando el carácter inter partes de los tratados bilaterales, sino que le da efectos supra-convencionales. ¿Y por qué es importante el carácter inter partes en tratados como éste? Porque en derecho internacional económico es fundamental el concepto de ventaja competitiva. En esa medida, es vital que el Presidente tenga, en cada momento, la capacidad para darle dinamismo a las relaciones internacionales favoreciendo al país que en cada coyuntura específica represente las mayores ventajas comerciales, cambiarías, tributarias, o políticas. Por ello, es vital que tenga la potestad no sólo para conceder beneficios a un Estado, sino de favorecerlo, es decir, excluir a los demás del trato más favorable, suscribiendo tratados bilaterales con quien considere más conveniente en cada momento. Claramente esta potestad está comprendida dentro del conjunto de facultades que puede ejercer el Presidente para dirigir las relaciones internacionales.Con todo, podría afirmarse que una vez la Corte avaló la primera cláusula NMF en la Sentencia C-460 de 2010, esta disposición hizo tránsito a cosa juzgada constitucional. Desde este punto de vista, la Corte no podría cambiar ahora su jurisprudencia en una Sentencia posterior. Al fin y al cabo, el contenido material de la norma es el mismo, y ya había sido declarado conforme a la Constitución. Esta tesis se vería reforzada por el hecho de que el análisis que hace la Corte al revisar un tratado es definitivo e integral.Sin embargo, la cosa juzgada constitucional no opera de la misma manera sobre normas contenidas en tratados internacionales bilaterales, pues estos no son erga omnes sino inter partes. Como los sujetos de derechos y obligaciones en cada tratado son distintos, la norma o consecuencia normativa en cada uno también es distinta. Es incluso posible afirmar, por ejemplo, que no es lo mismo pactar una cláusula de NMF en un acuerdo comercial frente a China que frente a Bolivia, y ello no se debe sólo a que las características de cada Estado y su situación dentro del sistema internacional sean distintas, sino a que las relaciones de nuestro país son más estrechas con algunos países que con otros. Por ello, las consecuencias normativas de cada tratado son diferentes, al margen de que el texto pactado sea idéntico. Cada tratado que el Estado colombiano ratifique con la cláusula NMF beneficia a un Estado parte distinto. En esa medida, son también distintos Estados los que pueden exigirle diplomática o judicialmente a nuestro país que les extienda los beneficios del nuevo tratado más beneficioso, de conformidad con la cláusula de NMF pactada con ellos.Así mismo, el hecho de que los tratados internacionales tengan efectos ínter partes supone un análisis distinto respecto del uso recurrente de una "cláusula tipo" de carácter expansivo, como la de NMF. Como se mencionó anteriormente, la cláusula de NMF implica que nuestro país se obliga a extender a los Estados beneficiarios de dicha cláusula todos los beneficios adicionales que confiera a terceros Estados en el futuro. Esto significa que si el día de mañana el Presidente de la República quiere otorgarle un mayor beneficio comercial o tributario a un Estado, debe otorgárselo también a todos aquellos Estados con los que ha convenido una cláusula NMF. La consecuencia de ello es que la restricción que tienen los presidentes para dirigir las relaciones internacionales va a ser cada vez mayor, a medida que se pacten más y más cláusulas NMF en convenios internacionales, pues cada vez tiene que extender los beneficios que otorgue a un número mayor de Estados. Eso supone que la facultad que tiene el Presidente para obligarse bilateralmente, concediendo beneficios exclusivos a un Estado es, correspondientemente, cada vez menor. La vulneración del numeral 10 del artículo 189 sería cada vez mayor, lo cual supone un efecto particular, el de la inconstitucionalidad gradual o creciente.Las consecuencias cada vez más nocivas de este tipo de normas pueden terminar por vaciar de contenido la facultad de dirigir las relaciones internacionales consagrada en el artículo 189 de la Carta. Más aun, las consecuencias crecientes de la utilización recurrente de la cláusula de NMF puede vaciar de contenido el principio mismo de soberanía, contemplado en el artículo 9o de la Constitución, que conforme a la definición tradicional de Juan Bodino significa que cada Estado tiene la potestad de obligarse internacionalmente sin que para ello requiera el permiso de otros Estados.3o Inconstitucionalidad de la Cláusula sobre "Procedimiento Amistoso"Finalmente, también considero que el artículo 23 del tratado resulta contrario a la Constitución, pues establece que los conflictos que surjan por la interpretación y aplicación del tratado se verán sujetos a un "medio amistoso" de resolución de conflictos sin aclarar quién, cómo, o bajo qué reglas y procedimientos se adoptarán las decisiones. El tratado no especifica de qué medios se trata, entonces puede tratarse de un arbitramento o de una conciliación, en equidad o en derecho, bajo el sistema jurídico colombiano, checo, u otro. El texto nada aclara al respecto. En todo caso, la determinación del mecanismo de resolución de conflictos, así como el procedimiento y las reglas aplicables quedan al arbitrio de acuerdos privados y secretos firmados por el gobierno, los cuales están completamente por fuera de cualquier tipo de control de constitucionalidad.Por otra parte, la indeterminación de las facultades que tiene el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de Colombia, y la institución homologa en la República Checa, como autoridades competentes para resolver los conflictos que surjan de la aplicación del tratado "con independencia de los recursos previstos en el ordenamiento interno" requiere, como mínimo, un análisis más profundo de constitucionalidad, puesto que la facultad para resolver controversias otorgada al Ministerio de Hacienda supone de una capacidad de disposición sobre dineros públicos. Sin embargo, la Corte no tuvo en cuenta ninguna de las anteriores consideraciones a la hora de estudiar la constitucionalidad de dicho artículo.Fecha ut supraGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada. ---pies de página--- Intervención de la DIAN Folio 212 cuaderno principal Intervención de la DIAN Folio 215 cuaderno principal Concepto del procurador general de la nación (folio 272) cuaderno principal Concepto del procurador general de la nación (folio 276) cuaderno principal. Concepto del procurador general de la nación (folio 276) cuaderno principal. Corte Constitucional, Sentencia C-221 de 2013, M.P. Jorge Ivan Palacio Palacio,C-767 de 2012, M.P. Maria Victoria Calle Correa. Reiterando: Corte Constitucional, Sentencia C-468 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero; Corte Constitucional, Sentencia C-376 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Corte Constitucional, Sentencia C-426 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz; Corte Constitucional, Sentencia C-924 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Corte Constitucional, Sentencia C-615 de 2009, M.P. Humberto Sierra Porto, 2 de septiembre de 2009. En este último sentido, ver el artículo 7º de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados: “Plenos poderes.
1. Para la adopción la autenticación del texto de un tratado, para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se considerará que una persona representa a un Estado: || a) si se presentan los adecuados plenos poderes, o || b) si se deduce de la práctica seguida por los Estados interesados. o de otras circunstancias, que la intención de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes. ||
2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerará que representan a su Estado: | a) los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado; | |b) los Jefes de misión diplomáticas, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados; || c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia. Organización u órgano. Constitución Política De Colombia: “Articulo 154. (…)Los proyectos de ley relativos a los tributos iniciarán su trámite en la Cámara de Representantes y los que se refieran a relaciones internacionales, en el Senado”. (Subrayado fuera del texto) Ante la inexistencia en el Acta en la que se consigna el debate del Proyecto en estudio, de una manifestación expresa e inequívoca de la aprobación por votación unánime del mismo, estos serán los criterios tenidos en cuenta por la Sala en el análisis del trámite legislativo adelantado en los debates posteriores. Congreso de la República de Colombia, Gaceta No. 781 de 2013, pp.1 y
2. Congreso de la República de Colombia, Gaceta No. 781 de 2013, p. 18 Folio 1, cuaderno de pruebas OPC-022 de 2014. Secretaría General Comisión Segunda Cámara de Representantes. Ver folio No. 48 del Cuaderno Principal. Congreso de la República de Colombia, Gaceta No. 54 de 20 de febrero de 2014, Acta 250 de 19 de noviembre de 2013, pp. 53 a 55. “ARTÍCULO 7o. ANÁLISIS DEL IMPACTO FISCAL DE LAS NORMAS. En todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el Congreso de la República, deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso. Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que planteen un gasto adicional o una reducción de ingresos, deberá contener la correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumentos de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En las entidades territoriales, el trámite previsto en el inciso anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces”. Xavier, A., Derecho Tributario Internacional. Conceptos fundamentales, Universidad Austral, Buenos Aires, 2005, p.
55. Tixier G, Droit Fiscal Internacional. Pratique francaise, París, 1990. Ver al respecto, Xavier, A., ob. cit., p.
67. Sentencias C-260 de 2014, C-295 de 2012, C-460 de 2010, C-577 de 2009 y C-383 de 2008. Cfr. Sentencias C-260 de 2014 y C-460 de 2010. Rohatgi. Op cit., p.
32. Sentencia C-460 de 2010, reiterado en sentencia C-260 de 2014. Cfr. Sentencia C-577 de 2009. Cfr. Sentencias C-460 de 2010, C-221 de 2013 y C-260 de 2014. Cfr. Sentencias C-460 de 2010, C-260 de 2014, C-238 de 2014 y C-221 de 2013. Cfr. Convención Modelo de las Naciones Unidas sobre doble tributación entre países desarrollados y países en desarrollo, revisión de 2011. Nueva York, 2013. Sentencia C-289 de 2014 Cfr. Sentencias C-460 de 2010, C-295 de 2012 y C-260 de 2014. Cfr. Sentencia C-460 de 2010, reiterado en sentencias C-295 de 2012, y C-260 de 2014. Como ya lo ha hecho en anterior oportunidad, Cfr. sentencia 221 de 2013. Cfr. Sentencias, C-577 de 2009, C-295 de 2012 y C-260 de 2014 Cfr. Sentencias C-295 de 2012 y C-221 de 2013 Cfr. Entre otras las Sentencias C-260 de 2014, C-221 de 2013, C295 de 2012. El tenor del texto señalaba: “4. En relación con el Artículo 12 se entiende que: || a) En el caso de que Colombia, después de firmado este Convenio, acordara con un tercer Estado una tasa impositiva sobre regalías aplicable a los pagos por asistencia técnica y servicios técnicos que sea inferior a la establecida en el artículo 12 del presente Convenio, o bien, considera dichos pagos con una naturaleza distinta a la de regalías, esa nueva tasa impositiva o naturaleza se aplicará automáticamente al presente Convenio como si constara expresamente en el mismo y surtirá efectos desde la fecha en la que sean aplicables las disposiciones del Convenio firmado con ese tercer Estado.” En aquella oportunidad la Corte comenzó exponiendo que “es necesario hacer una mención especial al numeral 4º del Protocolo que contiene lo que podría determinarse como la “cláusula de la nación más favorecida”. En virtud de esta adición, en el caso de que Colombia acuerde con un tercer Estado una tasa impositiva que resulte inferior a la establecida en el artículo 12 o dichos pagos son considerados con una naturaleza diferente, esa nueva tasa se aplicará automáticamente al Convenio como si constara en el mismo.” En dicho Protocolo se regulaba que: “g. Si después de firmado el Convenio, Colombia suscribe con un Estado tercero un Convenio que estipule disposiciones respecto de asistencia técnica, servicios técnicos o servicios de consultoría que sean más favorables que aquellas dispuestas en el artículo 12 del Convenio, dichas disposiciones aplicarán automáticamente al Convenio, bajo las mismas condiciones, como si dichas disposiciones se hubieren establecido en el Convenio. Dichas disposiciones aplicarán a este Convenio a partir de la entrada en vigor del Convenio con el Estado tercero. La autoridad colombiana competente le deberá informar a la autoridad canadiense competente, sin demora, que se han cumplido las condiciones de aplicación de este subpárrafo.” “3. AD Artículo 11 || a) En el caso, de que Colombia, después de firmado este presente Convenio, acordara con un tercer Estado un tipo impositivo sobre intereses inferior al establecido en el artículo 11 o una exención distinta a las contempladas en dicho artículo del presente Convenio, ese nuevo tipo impositivo o exención se aplicará automáticamente al presente Convenio como si constara expresamente en el mismo; surtirá efectos desde la fecha en la que surtan efectos las disposiciones del Convenio firmado con ese tercer Estado; (subraya fuera de texto) ||
4. AD Artículo 12 || En el caso de que Colombia, después de firmado este presente Convenio, acordara con un tercer Estado un tipo impositivo sobre cánones o regalías inferior al establecido en el artículo 12 del presente Convenio, ese nuevo tipo impositivo se aplicará automáticamente al presente Convenio como si constara expresamente en el mismo; surtirá efectos desde la fecha en la que surtan efectos las disposiciones del Convenio firmado con ese tercer Estado.” “Ad. Artículo 12. || Si Colombia concluye un Convenio con un tercer Estado en el que se modifique la imposición en el país fuente de los pagos por asistencia técnica, servicios técnicos o servicios de consultoría que se contemplan en el artículo 12 de este Convenio, tales modificaciones se aplicarán al presente Convenio como se indica a continuación: || En el caso que se acuerde una exención o una alícuota menor en dicho Convenio tal exención o alícuota menor se aplicará automáticamente a este Convenio. La exención o la reducción de la alícuota se aplicará a este Convenio a partir de la fecha de entrada en vigor del Convenio con el otro Estado, bajo las mismas condiciones como si esa exención o alícuota menor hubiera sido especificada en este Convenio. La autoridad competente de Colombia informará, sin demora, a la autoridad competente de Chile, que se han cumplido las condiciones para la aplicación de este párrafo. “VIII. Ad. Artículo 12 || (…) ||
3. En el caso de que Colombia, después de firmado este presente Convenio, acordara con un tercer Estado un tipo impositivo sobre cánones o regalías inferior al establecido en el artículo 12 del presente Convenio, ese nuevo tipo impositivo se aplicará automáticamente al presente Convenio como si constara expresamente en el mismo; surtirá efectos desde la fecha en la que surtan efectos las disposiciones del Convenio firmado con ese tercer Estado.” Cfr. Sentencias C-383 de 2008, C-577 de 2009, C460 de 2010, C-295 de 2012 y C-221 de 2013. Cfr. Sentencia C-295 de 2012 y C-221 de 2013 Cfr. Sentencias C-577 de 2009, C-295 de 2012 y C-260 de 2014 entre otras. La traducción que aparece en el texto en español hace referencia a “procedimiento de acuerdo amistoso” sin embargo en la versión en inglés, que es la que según el tratado prevalecerá ante cualquier divergencia, se utiliza la fórmula “mutual agreement procedure” el cual corresponde de forma más rigurosa a un acuerdo mutuo como comúnmente se ha presentado en los diferentes acuerdos de este tipo firmados por Colombia. En este sentido, al analizar idénticos textos relativos al procedimiento amistoso o de mutuo acuerdo, la Corte ha señalado sin duda alguna su constitucionalidad. Al respecto ver entre otras las sentencias C-238 de 2014, C-221 de 2013, C-295 de 2012, C-460 de 2010, C-577 de 2009. Cfr. Sentencias C-577 de 2009, C 221 de 2013 y C238 de 2014 entre otras. Particularmente los artículos 24 y 28: Entrada en vigor y aplicación provisional de los tratados. ||
24. Entrada en vigor. ||
1. Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en el se disponga o que acuerden los Estados negociadores. ||
2. A falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrara en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado. ||
3. Cuando cl consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se haga constar en una fecha posterior a la de la entrada en vigor de dicho tratado, este entrará en vigor con relación a ese Estado en dicha fecha, a menos que el tratado disponga otra cosa. ||
4. Las disposiciones de un tratado que regulen la autenticidad de su texto, la constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado, la manera o la fecha de su entrada en vigor, las reservas. las funciones del depositario y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado se aplicarán desde el momento de la adopción de su texto.Aplicación de los tratados. ||
28. Irretroactividad de los tratados. Las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte respecto de ningún acto o hecho que haba tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo. Cfr. Sentencias C-383 de 2008, C-577 de 2009, C-460 de 2010 y C-295 de 2012. En esta última oportunidad la Corte sostuvo: "En lo que dice relación al Protocolo del Convenio entre la República de Colombia y la República de Canadá, la Corte encuentra reparo de carácter constitucional. Si bien en las intervenciones se planteó objeción en relación con la letra g) del artículo Io del Protocolo, que establece la cláusula de "nación más favorecida" de carácter unilateral en cabeza de Colombia, en virtud de la cual en el evento en que el Estado colombiano suscriba un acuerdo de tipo impositivo con un tercer Estado que contemple mejores condiciones,éstas se entenderán extendidas automáticamente a la República del Canadá, país que por virtud de la misma cláusula no se obliga a garantizar la igualdad de trato. Al respecto, la Corte considera que esa circunstancia no representa un vicio de inconstitucionalidad por sí solo a la luz del principio de reciprocidad, porque tal como se señaló en a sentencia C-460 de 2010, el Convenio y su Protocolo no pueden valorarse a partir de una lectura independiente de cada uno de sus artículos, sino que se exige una interpretación conjunta e integral del Acuerdo, que en este caso armoniza con dicho principio al ser el resultado de los consensos alcanzados. Sin embargo, se reitera el llamado al Gobierno y al Congreso de la República para que, en el marco de sus atribuciones constitucionales y legales, evalúen la pertinencia de este tipo de cláusulas en los tratados internacionales y particularmente en los Acuerdos para evitar la doble tributación". Bodino, Juan. 1992. Los Seis Libros de la República. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, España.