Salvamento de voto

Salvamento de voto a la Sentencia C-048 97LEGISLADOR-Clasificación cargos pertenecientes o no a carrera LEGISLADOR-Requisitos para retiro del servicio en empleo de carrera SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Incorporación enunciación empleo por decreto reglamentario CORTE CONSTITUCIONAL-Incompetencia sobre validez de acto administrativo (Salvamento de voto)A partir de la Sentencia ha quedado desvirtuado el principio, de tiempo atrás reconocido por la doctrina constitucional, según el cual la clasificación de un cargo al servicio del Estado como de carrera, o como excluido de la misma, y los requisitos para el retiro del servicio en empleos de carrera, corresponden al legislador. La Corte ata la constitucionalidad del precepto enjuiciado a la enunciación que de los respectivos empleos haga un decreto reglamentario, transfiriendo así la potestad de resolver en últimas, sobre la estabilidad de los empleados en sus cargos, al Presidente de la República, quien ejerce la potestad reglamentaria y puede, por tanto, modificar en cualquier momento la lista que plasma el enunciado decreto, trasladar unos cargos del área operativa a la administrativa, o a la inversa, o decidir en el futuro que todos pertenecerán a la misma área, o introducir nuevas clasificaciones. Conviene preguntarse si la Corte, al incorporar en la parte resolutiva la referencia a la enunciación consagrada en decreto reglamentario, señalando que parte de la misma se ajusta a la Constitución y que la exequibilidad no puede extenderse a la otra parte, se ha precipitado, por fuera de sus competencias, a pronunciarse sobre la validez del acto administrativo, definición que corresponde establecer al Consejo de Estado. Causa intranquilidad la perspectiva de que el Consejo de Estado, en ejercicio de sus competencias constitucionales, pueda el día de mañana declarar la nulidad del decreto, total o parcialmente.CARRERA ADMINISTRATIVA-Violación como garantía constitucional REGIMEN DE CARRERA DE EMPLEADOS DEL DAS-Exclusión de personal civil DEBIDO PROCESO-Retiro del empleo sin defensa PRESUNCION DE INOCENCIA-Retiro del empleo sin defensa (Salvamento de voto)La norma enjuiciada desvirtúa la garantía constitucional de la carrera administrativa, pues elimina elementos esenciales de ella como la estabilidad del trabajador, el mérito y la causal justificada de retiro. Sin elemento objetivo de distinción, parte del personal civil de los trabajadores al servicio del Estado ha sido excluido de las ventajas mínimas de la carrera, comunes a todos los demás servidores públicos. Se ha transgredido, además, de manera protuberante, el debido proceso, pues la sanción del retiro ha sido contemplada sin derecho alguno de defensa del interesado, sin su audiencia, sin su conocimiento acerca del juicio que sobre su conducta se adelanta, ni en torno a las causales invocadas para determinar su retiro. Ni siquiera se le informa cuáles fueron sus faltas y menos todavía en qué normas estaban previstas como suficientes para prescindir unilateralmente de sus servicios. No menos quebrantado queda el principio fundamental de la presunción de inocencia, con el agravante de que el sancionado no goza, cuando menos, de la posibilidad de probar su inocencia, que es inconstitucional pero que aun así le permitiría expresar algo en su favor. Se falla acerca de su culpabilidad, de plano y de modo definitivo. Las dudas que habrán de quedar sobre la conducta de la persona afectarán su honra y su buen nombre.Referencia: Expediente D-1393Santa Fe de Bogotá, D.C. seis (6) de febrero de mil novecientos noventa y siete (1997).El acostumbrado respeto hacia las decisiones de la Corte no impide que exprese mi radical discrepancia con el fallo en referencia, que a mi juicio, en lo que atañe al literal d) del artículo 44 del Decreto 2147 de 1989, constituye un lamentable retroceso en la jurisprudencia que se ha venido trazando sobre carrera administrativa.Manifesté en Sala, y lo reitero, que me parecieron convincentes los argumentos contenidos en la ponencia original, elaborada por el H. Magistrado, Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.Fuera de lo que allí se dice, la determinación adoptada por la Corte suscita las siguientes inquietudes:1. A partir de la Sentencia ha quedado desvirtuado el principio, de tiempo atrás reconocido por la doctrina constitucional, según el cual la clasificación de un cargo al servicio del Estado como de carrera, o como excluido de la misma, y los requisitos para el retiro del servicio en empleos de carrera, corresponden al legislador.En efecto, en una preocupante distinción formulada en la parte resolutiva del fallo, la Corte ata la constitucionalidad del precepto enjuiciado a la enunciación que de los respectivos empleos haga un decreto reglamentario -el 001179 del 4 de julio de 1996-, transfiriendo así la potestad de resolver en últimas, sobre la estabilidad de los empleados en sus cargos, al Presidente de la República, quien según el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, ejerce la potestad reglamentaria y puede, por tanto, modificar en cualquier momento la lista que plasma el enunciado decreto, trasladar unos cargos del área operativa a la administrativa, o a la inversa, o decidir en el futuro que todos pertenecerán a la misma área, o introducir nuevas clasificaciones.2. Conviene preguntarse si la Corte Constitucional, al incorporar en la parte resolutiva de una de sus sentencias la referencia a la enunciación consagrada en un decreto reglamentario, señalando que parte de la misma se ajusta a la Constitución y que la exequibilidad no puede extenderse a la otra parte, se ha precipitado, por fuera de sus competencias, a pronunciarse sobre la validez del acto administrativo, definición que, según el artículo 237, numeral 1, de la Carta, corresponde establecer al Consejo de Estado.3. En relación con el mismo interrogante que precede, causa intranquilidad la perspectiva de que el Consejo de Estado, en ejercicio de sus competencias constitucionales, pueda el día de mañana declarar la nulidad del decreto, total o parcialmente.¿Cuál sería, en ese evento, el alcance jurídico de la sentencia proferida por la Corte?¿La nulidad del Decreto, o su derogación por el Ejecutivo, repercutirían en la exequibilidad total del literal objeto de análisis constitucional? ¿O en su inexequibilidad?¿O, por el contrario, cualquiera de esas decisiones, que escapan al control de la Corte, significaría la imposibilidad de dar cumplimiento a la sentencia por ella proferida?4. No menos inquietante es el riesgo de que el Gobierno decida hacer uso del "cheque en blanco" que se le ha entregado y, modificando el Decreto, traslade los cargos que actualmente están inscritos en el área administrativa a la operativa, con lo cual despojaría a los trabajadores de todos sus derechos, inherentes a la carrera, sin pasar por la ley.Indudablemente, con ello no sólo resulta cercenado, y de manera grave, el principio constitucional de la seguridad jurídica, sino que, en abierta transgresión a los mandatos fundamentales, se traslada a la Rama Ejecutiva una potestad exclusiva del legislador. Basta recordar el texto del artículo 125 de la Carta en la parte pertinente: "Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley" (subrayo). (...) "El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley" (subrayo).Precisamente lo que se debatía ante la Corte era si la ley, al someter al personal civil del DAS, de manera indiscriminada, a unas causales que arrasaban francamente con la estabilidad propia de la carrera administrativa, vulneraba o no la Constitución Política.La Corporación, superando las expectativas más optimistas del mismo Gobierno, no solamente avaló la constitucionalidad del retiro forzoso de los empleados de carrera sin fórmula de juicio, sino que otorgó al propio Ejecutivo la facultad de indicar, mediante decreto reglamentario, cuáles cargos están sujetos a ese trato unilateral, que desconoce las garantías mínimas de la carrera, y cuáles no.5. La Corte Constitucional había venido afinando su jurisprudencia, en guarda del principio básico que hace de la carrera una regla general imperativa con salvedades expresas y de interpretación restrictiva, y había sostenido que las excepciones no podían ser genéricas, referentes a un grupo de cargos, sin distinguir en las funciones de éstos, sino que habrían de ser singulares y claramente relacionadas con una justificación razonable y objetiva, para que la exclusión de la carrera pudiese admitirse como ajustada a la Constitución.Al respecto, dijo la Corte en Sentencia C-552 del 22 de octubre de 1996, hace apenas tres meses:"En torno a la manera indiscriminada en que los empleos de quienes laboran en los despachos del Consejo Electoral, del Registrador Nacional del Estado Civil y del Secretario General de la Registraduría son excluídos de la carrera, la Corte ratifica su jurisprudencia, sentada a partir del fallo C-387 del 22 de agosto de 1996. Es claro que el legislador, al incorporar masivamente una serie de cargos al régimen excepcional, sin tomar en cuenta el tipo de funciones previstas para cada uno de ellos, desconoció lo preceptuado en el artículo 125 de la Carta Política, que exige la determinación del legislador sobre los cargos que se excluyan del mandato constitucional según el cual "los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera".Reitérase que la ley, si bien puede plasmar excepciones a dicho precepto, no está autorizada para convertirlas en regla general, en cuanto, si le fuera posible hacerlo, resultaría desvirtuando un principio superior fundamental.Además, toda excepción es de interpretación restrictiva, lo que en esta materia se traduce en que las previstas por el legislador deben hallarse plenamente justificadas.De otro lado, la integración de cargos, sin distinciones funcionales ni de rango, al sistema de libre nombramiento y remoción -que, según la Carta, es extraordinario- vulnera el principio de igualdad, ya que implica un trato idéntico para hipótesis que pueden ser -y en este caso son- divergentes.Al respecto basta confrontar los textos de las resoluciones 3560 del 14 de diciembre de 1988 y 2116 del 29 de marzo de 1994, proferidas por la Registraduría Nacional del Estado Civil para fijar requisitos y funciones de los diferentes empleos en ese organismo, para corroborar que son numerosos y bien disímiles, en cuanto a funciones y competencias, los adscritos al despacho del Registrador Nacional y a la Secretaría General. Allí se encuentran, por ejemplo, los directivos de la Registraduría y, junto a ellos, los secretarios, directores de oficina, jefes de oficina, ayudantes de oficina, técnicos administrativos, auxiliares administrativos, programadores de sistemas, analistas de sistemas, operadores de equipos de sistemas, profesionales universitarios y choferes mecánicos, entre otros, cuyas actividades son entre sí diversas y, por ende, merecen trato separado y distinto, proporcional a sus alcances.Lo propio sucede con los cargos de quienes trabajan en los despachos del Consejo Nacional Electoral y, por lo tanto, se carece de todo criterio objetivo para su clasificación.Fuera de ser irregular que la definición acerca de si un empleo pertenece o no a la carrera quede a la postre en cabeza de funcionarios administrativos, como el Registrador Nacional del Estado Civil, cuando la Constitución encomienda de modo expreso tal competencia al legislador, aparece con toda evidencia que los criterios señalados por la doctrina constitucional como justificativos para la excepción (ser el empleo de confianza institucional, o tener a su cargo la dirección, orientación, manejo, o la fijación de políticas del organismo) desaparecen por completo, ya que la pertenencia a uno u otro régimen se hace depender de la adscripción que el mismo nominador haga de los empleos a ciertos despachos y no de las funciones que se les confían".No puede olvidarse que fueron justamente esas razones las que llevaron a la Corte a declarar inexequibles varios literales del artículo 6 del Decreto 3492 de 1986, que excluían de la carrera a grupos de empleados de manera indiscriminada y sin ninguna referencia legal al tipo de funciones por ellos desempeñadas, dejando en cabeza de la administración la facultad de definir esas funciones y la ubicación de tales empleos en la planta.El suscrito Magistrado no puede entender la razón del viraje jurisprudencial, aunque se invoquen, como en este caso, razones de seguridad nacional.6. Es más, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, la Corte, mediante fallo C-387 del 22 de agosto de 1996, declaró inexequibles los apartes contenidos en el numeral 2 del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, que excluían de la carrera a los empleados del Sistema Nacional de Salud "del primer nivel jerárquico" y del "segundo nivel jerárquico", cabalmente por cuanto, según expresó la providencia, "Siendo la ley la que de manera excepcional puede determinar en forma específica cuándo un cargo no es de carrera sino de libre nombramiento y remoción, no puede ella permitir, como se hace en la norma sub-exámine, que la regla general se convierta en la excepción, al asignarle dicho carácter a todos los empleos de determinado nivel jerárquico sin distinción alguna, ni delegar esa atribución legislativa en otra autoridad" (He subrayado).Allí mismo señaló la Corte, en el curso de una trayectoria jurisprudencial que comparto en su integridad y que lastimosamente ha sido hoy abruptamente interrumpida, lo siguiente:"Si se tiene en cuenta que el artículo 125 de la Carta Fundamental consagró como causal exceptiva una potestad exclusiva del legislador para determinar cuáles empleos, que además de los previstos en la Constitución Política de 1991 se rigen por un sistema diferente al de la carrera administrativa, no hay duda que la norma acusada quebranta a juicio de la Corporación los ordenamientos superiores, pues ella en lugar de hacer la clasificación y determinación concreta de los empleos que por vía exceptiva deben determinarse como de libre nombramiento y remoción, lo que hace es realizar una regulación genérica para darle el carácter de tales a todos los del primer nivel jerárquico inmediatamente siguientes al cargo de Secretario de Salud o Director seccional o local del Sistema de Salud, así como los del primero y segundo nivel jerárquicos, representantes de entidades descentralizadas, y los que correspondan a funciones de formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría".Se dirá que la resolución adoptada por la Corte en la Sentencia de la cual discrepo buscó precisamente introducir las distinciones funcionales exigidas por la jurisprudencia, remitiéndose al decreto reglamentario.Tal interpretación, a todas luces errónea, llevaría a vaciar el contenido material de la ley, cuya función es la de definir justificadamente los cargos que no son de carrera, para transferir esa atribución al Presidente de la República, haciendo inútil las previsiones del artículo 125 de la Constitución.Otra vez debe afirmarse que el llamado a distinguir entre los cargos oficiales con la finalidad buscada es el legislador, cuyos dictados, de todas maneras, habrán de ser confrontados con la Carta Política por esta Corte, al verificar si las distinciones que plasma son justificadas.7. Podrá decirse también que la norma consagrada en el artículo 44 del Decreto 2147 de 1989 no previó cargos de libre nombramiento y remoción sino empleos, dentro de la carrera, que están sujetos a la eventualidad de una declaración de insubsistencia por la respectiva autoridad nominadora, con base en determinadas causales, una de las cuales es la indicada en el literal d) del mismo precepto.La cuestión, a mi juicio, es puramente nominal, pues la causal consagrada en el indicado acápite implica de suyo el libre nombramiento y remoción del empleado, no obstante pertenecer a la carrera, en lo cual reside precisamente la inconstitucionalidad que ha debido declararse.En efecto, la insubsistencia contemplada tiene lugar "cuando por informe reservado de la Dirección General de Inteligencia y previa evaluación de la Comisión de Personal, aparezca que es inconveniente su permanencia en el Departamento por razones de seguridad". "En este caso -agrega la norma- la providencia no se motivará".Lo transcrito corresponde, ni más ni menos, al capricho y a la arbitrariedad del nominador, todo lo contrario del régimen de carrera, que implica, según la Constitución, un retiro fundado exclusivamente en causales objetivas, como la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, o la violación del régimen disciplinario.Es cierto que, al tenor de la Carta, también procede el retiro "por las demás causales previstas en la Constitución o la ley", pero a nadie se oculta que tales causales no pueden remitirse a la voluntad omnímoda del nominador, o a razones puramente subjetivas.La garantía de la carrera estriba en la permanencia y estabilidad del empleado mientras dure su buen servicio y en tanto el mérito de sus actividades no dé motivo para su exclusión justificada.Las causales de retiro que la ley consagre no pueden quedar en blanco, para ser "llenadas" por la administración. El legislador tiene que consagrar, de manera indudable y específica, los actos o conductas que pueden ocasionar el retiro.8. La norma enjuiciada desvirtúa la garantía constitucional de la carrera administrativa, pues elimina elementos esenciales de ella como la estabilidad del trabajador, el mérito y la causal justificada de retiro.Que la permanencia de un individuo en el DAS sea "inconveniente por razones de seguridad", sin indicar las razones de esa inconveniencia, quedando la definición a juicio de una comisión de personal que se reune y falla de espaldas al empleado, no es en modo alguno causal válida, razonable ni plausible de retiro cuando la persona pertenece teóricamente a la carrera.9. Y no sólo ha sido violado el artículo 125 de la Constitución, sino que se ha desconocido el 13 ibídem, pues sin elemento objetivo de distinción, parte del personal civil de los trabajadores al servicio del Estado ha sido excluido de las ventajas mínimas de la carrera, comunes a todos los demás servidores públicos.10. Se ha transgredido, además, de manera protuberante, el debido proceso, pues la sanción del retiro ha sido contemplada sin derecho alguno de defensa del interesado, sin su audiencia, sin su conocimiento acerca del juicio que sobre su conducta se adelanta, ni en torno a las causales invocadas para determinar su retiro. Ni siquiera se le informa cuáles fueron sus faltas y menos todavía en qué normas estaban previstas como suficientes para prescindir unilateralmente de sus servicios.No menos quebrantado queda el principio fundamental de la presunción de inocencia, con el agravante de que el sancionado no goza, cuando menos, de la posibilidad de probar su inocencia, que es inconstitucional pero que aun así le permitiría expresar algo en su favor. Se falla acerca de su culpabilidad, de plano y de modo definitivo.11. Las dudas que habrán de quedar sobre la conducta de la persona cuyo nombramiento se declara insubsistente afectarán su honra y su buen nombre. Pero esto no fue tenido en cuenta por la Corte.Todo ello sin contar con la fuerza del antecedente en lo relativo al desempeño de futuros cargos.12. Debo subrayar que en este proceso estamos hablando del personal civil al servicio del DAS, y no de servidores cuya actividad justifica una mayor discrecionalidad de la administración, como aconteció en casos ya fallados por la Corte, relativos al personal uniformado de la Policía Nacional o a los guardianes del INPEC.En los aludidos empleos la Corte Constitucional encontró justificada la distinción legal, precisamente por razón de sus actividades y funciones, factores que en este caso no tienen cabida, precisamente por el carácter genérico de la norma y por la referencia, también genérica, que ha hecho la propia Corte a los cargos pertenecientes a las áreas operativa y administrativa de la Institución.Deprimente este cambio de jurisprudencia, también injustificado.JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDOMagistradoFecha, ut supra.