Salvamento parcial de voto a la Sentencia C-048 97REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Principio general y excepciones PRINCIPIO DE RAZON SUFICIENTE-Exclusión cargo de carrera (Salvamento parcial de voto)REGIMEN DE CARRERA ORDINARIA DEL DAS-Inexistencia de razón suficiente para flexibilizar desvinculación REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Competencia legislativa para excepciones (Salvamento parcial de voto)No existe una razón suficiente para admitir la flexibilización del sistema de desvinculación de aquellos funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, que se encuentren sometidos al régimen de carrera ordinaria de la entidad. La impronta constitucional de la carrera administrativa, obliga al Estado a promover este régimen de personal, salvo que en razón de las funciones objetivamente adscritas a un determinado cargo, exista una causa suficiente para vincularlo a un régimen especial de carrera o para adscribirlo al sistema de libre nombramiento y remoción. En estas condiciones, no parece que el hecho de laborar para una entidad encargada de resguardar el orden público y la seguridad ciudadana sea, por sí mismo, motivo suficiente para excluir al respectivo funcionario de las reglas propias del sistema de carrera administrativa, menos todavía cuando lo anterior se ordena de manera genérica. Una vez se ha superado la etapa del concurso, el mero hecho de encontrarse en período de prueba no constituye razón suficiente para flexibilizar el régimen de desvinculación hasta el punto de consagrar causales de insubsistencia. No existe una razón suficiente para exceptuar a la totalidad de los empleados del DAS que se encuentren en período de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera, del sistema de desvinculación propio del régimen ordinario de carrera administrativa.PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE ACTUACION ADMINISTRATIVA-No motivación de insubsistencia PODER PUBLICO-Ejercicio (Salvamento parcial de voto)La norma establece que la actuación que da lugar a la declaratoria de insubsistencia es reservada y, en consecuencia, esta última se produce a través de una resolución no motivada. Se compromete el principio de publicidad que debe regir las actuaciones administrativas. El ejercicio del poder público sólo será legítimo si está dirigido a la realización de los fines esenciales del Estado y, en particular, a la promoción y garantía de los derechos fundamentales. Para garantizar el ejercicio legítimo del poder público, los estados democráticos aseguran que la esfera pública se encuentre abierta al conocimiento y control de todos los ciudadanos. La publicidad garantiza la transparencia de la gestión estatal y facilita y permite el control sobre los actos de las autoridades.RESERVA DE ACTUACION ADMINISTRATIVA-Alcance (Salvamento parcial de voto)A los regímenes democráticos les resulta consustancial la aplicación del principio de publicidad. Sólo así la sociedad puede acceder libremente al conocimiento de la información veraz, completa e imparcial, sobre los actos, hechos, operaciones y omisiones de las autoridades públicas. Ello, sin embargo, no obsta para que, de manera excepcional, pueda autorizarse la reserva sobre ciertas informaciones propias de la gestión del Estado, cuando para ello exista una justificación ajustada a los valores y principios que orientan el régimen constitucional democrático. Para que una actuación administrativa pueda ser reservada, se requiere que la norma que establece el sigilo persiga una finalidad legítima, que sea necesaria y útil para alcanzar el objetivo buscado y, por último, que el sacrificio que se produce en términos del principio de publicidad, resulte estrictamente proporcional al beneficio que se obtiene. El análisis de constitucionalidad de una norma que autoriza la reserva de actuaciones administrativas debe ser realizado de manera estricta, pues la publicidad es una garantía fundamental para asegurar el ejercicio legitimo y democrático del poder público.REGIMEN DE CARRERA ORDINARIA DEL DAS-Violación derechos por reserva en insubsistencia (Salvamento parcial de voto)No existen razones suficientes para permitir que una actuación administrativa reglada, que tiene como efecto la desvinculación de un servidor público de su puesto de trabajo, sea sometida a reserva, simplemente por tratarse de un empleado vinculado a una entidad que tiene a su cargo funciones de seguridad pública. En efecto, no parece existir ningún argumento razonable y objetivo para admitir que se mantengan en secreto las razones que conducen a la declaratoria de insubsistencia de un servidor público, consignadas en un informe de inteligencia, impidiendo que la persona involucrada pueda conocerlas y controvertirlas. Por el contrario, esta autorización legal podría dar lugar al ejercicio de un poder absoluto de carácter arbitrario, ya que su ejercicio carece de control, al encontrarse revestido, sin justificación suficiente, de un velo que impide el conocimiento público.REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Excepción DETECTIVES DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD-Excepción al régimen de carrera DETECTIVES DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD-Confianza objetiva superlativa (Salvamento parcial de voto)Es razonable que el Estado exija, de los detectives del DAS, un nivel de responsabilidad, diligencia y autocontención, mayor que aquel que es exigible de otro servidor público. De lo anterior se deriva la necesidad de que, entre el detective y el director de la entidad, exista un grado de confianza superlativo. Ello, se repite, en razón de las funciones adscritas a estos servidores públicos. En el caso de los detectives del DAS, resulta razonable que se aplique la excepción al régimen de carrera, pues se trata de servidores públicos que han de ser merecedores de una confianza objetiva superlativa y que, por lo tanto, pueden ser desvinculados de la entidad cuando, por cualquier causa, disminuya ese grado de confianza.CARRERA ADMINISTRATIVA-Variación de jurisprudencia (Salvamento parcial de voto)Referencia: Expediente D-1393Actor: Luis Arturo VictoriaDemanda de inconstitucionalidad contra los artículos 44 literal d) y 66 literal b) del Decreto 2147 de 1989 Magistrado Ponente:Dr. HERNANDO HERRERA VERGARACon todo respeto nos apartamos de la sentencia de la Corte en lo que respecta a la constitucionalidad condicionada del literal d) del artículo 44 del Decreto 2147 de 1989, a través del cual se flexibiliza el sistema de desvinculación de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad sometidos al régimen ordinario de carrera administrativa. Por las razones expuestas en la ponencia original, y que reiteramos en el presente salvamento de voto, consideramos que la norma ha debido ser declarada inexequible.La ponencia derrotada contiene los argumentos que sustentan la declaración de inexequibilidad de la disposición demandada. Algunos de tales argumentos fueron recogidos en la sentencia de la cual nos apartamos, sin que verdaderamente la mayoría hubiera extraído de ellos sus reales consecuencias. Por lo anterior, hemos considerado prudente transcribir casi integralmente el texto de la ponencia original y, adicionalmente, realizar algunas consideraciones finales sobre la decisión de la Corte.I. Exposición de las razones que justifican la declaración de inexequibilidad del literal d) del artículo 44 del Decreto 2147 de 1989 - (Texto de la ponencia original presentada por el Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, no acogida por la mayoría).1. La Corte Constitucional es Competente para conocer de la presente demanda, en virtud de lo dispuesto por el artículo 241-5 de la Constitución Política.2. Sin desvirtuar las particularidades que caracterizan cada una de las normas demandadas - y que serán estudiadas en su oportunidad -, se advierte que tales disposiciones otorgan al Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), la facultad de declarar la insubsistencia del nombramiento de los empleados del Departamento que se encuentren en periodo de prueba, inscritos en el régimen ordinario de carrera o en el régimen especial de carrera, cuando “aparezca” que, por razones de seguridad, es inconveniente su permanencia en la entidad.A juicio del actor, tales disposiciones vulneran los artículos 15 y 21 de la Carta, en la medida en que la insubsistencia se produce mediante una resolución no motivada, e imposible de controvertir, creando así una “duda injustificada” sobre el comportamiento ético o moral de la persona desvinculada. Con ello, se “destruye en forma intempestiva, total y denigrante el patrimonio moral y la dignidad de una persona, puesto que una decisión de esta naturaleza lleva implícita una conducta reprochable”, que se oculta al empleado, impidiéndole “la oportunidad de defenderse y de comprobar lo contrario”.De otra parte, señala que los artículos acusados comprometen el derecho al trabajo (C.P. art. 25 y 53), en tanto que permiten la desvinculación arbitraria de funcionarios inscritos en el régimen de carrera, convirtiéndose en la causa de la “muerte laboral” de la persona desvinculada. En este sentido, afirma que ninguna persona o entidad estará interesada en contratar a quien ha sido desvinculado de su puesto de trabajo, en las circunstancias descritas en las normas. Adicionalmente el demandante alega que se vulnera el debido proceso (C.P. art. 29), pues, en su criterio, se desconoce el derecho de toda persona a ser oída y vencida en juicio.Por último, el actor considera que las normas cuestionadas afectan el principio general plasmado en el artículo 125 de la Carta, según el cual, salvo excepciones amparadas en “una razón suficiente”, los empleos de la administración deben sujetarse al régimen de carrera y, por lo tanto, no pueden ser despedidos discrecionalmente.Por su parte, la totalidad de los intervinientes, así como el Procurador General de la Nación (e), consideran que las normas demandadas se ajustan a la Constitución. Los argumentos esgrimidos para impugnar los cargos de la demanda pueden resumirse como sigue:(1) El hecho de que el nominador no motive el acto administrativo a través del cual se produce la insubsistencia, no sólo no afecta el derecho a la honra y al buen nombre de la persona afectada sino que, por el contrario, el sigilo tiende a resguardar el patrimonio moral del sujeto desvinculado de su cargo.(2) De ninguna manera puede entenderse que la posibilidad de declarar la insubsistencia de un nombramiento comprometa el derecho al trabajo, pues este no es absoluto, ni otorga al empleado el derecho a la inamovilidad en el puesto de trabajo.(3) La insubsistencia no constituye una sanción y, por lo tanto, su declaratoria no tiene la virtualidad de afectar el debido proceso.(4) Respecto a la presunta vulneración del artículo 125 de la Carta, se aduce que la propia Constitución admite la posibilidad de que la ley consagre distintas causales que hacen procedente la desvinculación de un servidor público inscrito en el régimen de carrera, siempre que para ello exista una razón suficiente. Al respecto alegan que la naturaleza especial de las funciones que cumplen los servidores del DAS, particularmente en cuanto se refiere a las tareas propias de la seguridad del Estado, justifica la adopción de medidas discrecionales como las consagradas en las normas. Indican que la Corte Constitucional ha avalado, en dos oportunidades, la posibilidad de que las autoridades nominadoras puedan declarar la insubsistencia de determinados funcionarios pertenecientes a regímenes especiales de carrera, cuando su presencia se considere inconveniente para la respectiva institución. En efecto, la Corte declaró la exequibilidad de esta facultad discrecional en el caso de algunos empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (sentencia C-108 de 1995) y en el caso del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional (sentencia C-525 de 1995).
3. Pese a que tanto los cargos formulados por el actor como las respectivas impugnaciones se orientan, indiscriminadamente, contra las dos disposiciones demandadas, es importante advertir que cada una de éstas posee características especiales que ameritan un análisis separado. Sin embargo, para resolver la cuestión de constitucionalidad planteada, se hace necesario, previamente, recordar la jurisprudencia de la Corporación en punto al tema de la carrera administrativa, a fin de establecer los criterios a los cuales habrá de apelarse para resolver, al menos, uno de los cargos planteados. En este orden de ideas, debe procederse a estudiar el tema de la carrera administrativa, para luego aplicar el análisis a cada una de las disposiciones demandadas. Si tales normas resultaran exequibles por este concepto, deberá procederse a estudiar los cargos restantes y, en fin, a efectuar el control integral al cual se encuentra avocada esta Corporación.Relevancia constitucional del régimen de carrera administrativa. Principio general y excepciones. Principio de razón suficiente.4. En la Constitución Política, el Estado se concibe exclusivamente como un medio para la realización de valores y principios consustanciales a toda organización política democrática, igualitaria, libre y solidaria (C.P. art. 1). En efecto, a la luz del derecho constitucional, de ninguna manera puede afirmarse que el aparato de estado constituye un fin en si mismo. Tampoco se trata de una maquinaria al servicio de intereses políticos, económicos o sociales de carácter particular. Por el contrario, el Estado se explica y es legítimo, si y sólo si, opera de manera tal que, en cada una de sus actuaciones, tienda a la realización de los fines esenciales consagrados en la Carta y siempre que garantice la primacía de los derechos inalienables de los habitantes del territorio.Con el fin de que las razones que justifican la existencia del Estado no se conviertan en muletillas retóricas a costa de los legítimos anhelos de la población, la Constitución estableció un sistema ordenado y articulado de controles intra e interorgánicos del poder público. En cuanto se refiere a la rama ejecutiva, cabe destacar lo que se podría denominar el estatuto constitucional de la administración pública - al cual pertenece el sistema de carrera administrativa -, que no es otra cosa que un régimen jurídico de raigambre constitucional que tiende a garantizar que el ejercicio de la función administrativa se oriente, exclusivamente, a la defensa de los intereses generales y a asegurar la prevalencia de los derechos fundamentales.Dicho estatuto se articula alrededor de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.P. art. 209), que se yerguen como ejes centrales e inquebrantables de la función administrativa. En desarrollo de tales principios sustantivos, se establecen principios organizacionales como la descentralización, la delegación, la desconcentración y la coordinación armónica de funciones dentro de la administración pública en todos sus ordenes. (...)Dentro del engranaje sistemático que integra el estatuto constitucional de la administración pública, se consagra el sistema de carrera administrativa como otro de los mecanismos necesarios para garantizar la realización efectiva de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. De otra parte, el régimen de carrera administrativa es una derivación lógica del derecho fundamental consagrado en el numeral 7 del artículo 40 de la Carta, en virtud del cual los ciudadanos tienen derecho a acceder, en condiciones de igualdad, al desempeño de funciones y cargos públicos.Como lo ha reiterado esta Corporación, el sistema de carrera administrativa protege y garantiza los principios y derechos antes mencionados, en la medida en que se funda en los criterios de mérito y calificación para seleccionar, promover y desvincular a los servidores públicos de sus respectivos empleos. Al respecto, esta Corporación ha señalado:“El artículo 209 dispone que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, economía y celeridad, entre otros y añade que las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.Nada de lo dicho podría cumplirse a cabalidad sin un aparato estatal diseñado dentro de claros criterios de mérito y eficiencia, para lo cual no resulta necesario su excesivo tamaño ni un frondoso árbol burocrático, sino una planta de personal debidamente capacitada y organizada de forma tal que garantice niveles óptimos de rendimiento.En contra de estas aspiraciones militan factores como la inmoralidad, la negligencia y la falta de adecuada preparación del personal no menos que la deficiente operación de una carrera administrativa desvirtuada por prácticas contrarias a los principios que la inspiran, de todo lo cual se quejan con frecuencia y con razón tanto los organismos estatales como la opinión pública".En cuanto se refiere a las garantías en materia de vinculación a los cargos públicos, el régimen de carrera patrocina los principios de igualdad, e imparcialidad, al promover una sana competencia para acceder a la plaza de que se trate, sin más ventajas que los méritos y la capacidad personal. Esto permite que las personas que presten sus servicios en la administración sean, efectivamente, las más capacitadas para ello, con lo que se defiende el interés general y se relegan, definitivamente, los favoritismos políticos o de otro genero, que sólo comportan una desviación intolerable del Estado de Derecho. De otra parte, el ingreso a la administración fundado exclusivamente en criterios de mérito y calidades, fomenta la eficacia y la eficiencia de la gestión pública, pues con ello se garantiza que las personas que entren a formar parte de la administración, resulten las más calificadas y capacitadas para prestar los servicios que presta el Estado.Por otro lado, un régimen de capacitación y ascenso a través de concurso público, favorece la igualdad y la profesionalización, y con ello, la moralidad, la eficacia, y la imparcialidad de la administración. En este sentido la carrera administrativa se convierte en un mecanismo óptimo para promocionar a los mejores funcionarios, capacitándolos adecuadamente con el fin de optimizar la realización de los nobles propósitos que están llamados a realizar.Por último, la estabilidad en el cargo, garantiza una adecuada profesionalización, y evita las decisiones arbitrarias o discriminatorias que atentan, no sólo contra los principios de igualdad, imparcialidad y moralidad, sino contra los intereses generales que la administración está obligada a promover. Ciertamente, la desvinculación arbitraria de funcionarios capacitados podría comprometer la realización eficaz, eficiente e imparcial, de la función pública, contrariando el interés general representado en la realización oportuna, profesional y responsable de las tareas administrativas.Dado que la Corte se ha pronunciado reiteradamente respecto al sistema de desvinculación propio del régimen de carrera, y que, en el presente caso, este tema ocupa un lugar central, resulta relevante transcribir la doctrina constitucional vigente:“Considera la Corte que el principio general en materia laboral para los trabajadores públicos es la estabilidad, entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo.Esa estabilidad, claro está, no significa que el empleado sea inamovible, como si la administración estuviese atada de manera irreversible a sostenerlo en el puesto que ocupa aún en los casos de ineficiencia, inmoralidad, indisciplina o paquidermia en el ejercicio de las funciones que le corresponden, pues ello conduciría al desvertebramiento de la función pública y a la corrupción de la carrera administrativa. En nada riñen con el principio de estabilidad laboral la previsión de sanciones estrictas, incluida la separación o destitución del empleado, para aquellos eventos en los cuales se compruebe su inoperancia, su venalidad o su bajo rendimiento. Pero esto no se puede confundir con el otorgamiento de atribuciones omnímodas al nominador para prescindir del trabajador sin relación alguna de causalidad entre esa consecuencia y el mérito por él demostrado en la actividad que desempeña.Ahora bien, esa estabilidad resulta ser esencial en lo que toca con los empleos de carrera, ya que los trabajadores inscritos en ella tan solo pueden ser separados de sus cargos por causas objetivas, derivadas de la evaluación acerca del rendimiento o de la disciplina del empleado (art. 125, inciso 2º C.N.), al paso que en los empleos de libre nombramiento y remoción, por su propia naturaleza, la permanencia del empleado está supeditada a la discrecionalidad del nominador, siempre y cuando en el ejercicio de esta facultad no se incurra en arbitrariedad mediante desviación de poder (artículos 125 y 189, numeral 1º C.N.). (...)En ese orden de ideas, los fines propios de la carrera resultan estropeados cuando el ordenamiento jurídico que la estructura pierde de vista el mérito como criterio de selección y sostén del empleo, o cuando ignora la estabilidad de éste como presupuesto indispensable para que el sistema opere".5. En suma, el régimen de carrera administrativa es una derivación lógica de los principios de que trata el artículo 209 de la Carta, los que, a su turno, constituyen la pauta obligada de una administración dirigida a realizar los fines esenciales del Estado social de Derecho (C.P. art. 2). Por lo anterior, salvo las excepciones expresamente consagradas en la propia Constitución, el legislador debe optar, en primera instancia, por aplicar a los servidores públicos el régimen de carrera. Sin embargo, si llegare a apartarse, estableciendo regímenes especiales que no se sometan integralmente a los principios de igualdad de acceso a los cargos públicos, de promoción en atención al mérito y a las capacidades y de estabilidad laboral, debe aportar una razón suficiente que justifique la consagración de la excepción. En efecto, la propia Constitución habilita al legislador para establecer excepciones al régimen de carrera administrativa (C.P. art. 125) y consagra la posibilidad de diseñar regímenes especiales de carrera (C.P. art. 130). No obstante, lo anterior no implica que la ley pueda desconocer el principio general consagrado en el artículo 125 de la Carta, ni los principios sustantivos o los derechos fundamentales que tal principio tiende a optimizar.En cuanto se refiere a los regímenes especiales de carrera, de que trata el artículo 130 de la C.P., podría afirmarse que estos, pese a apartarse del sistema de libre nombramiento y remoción, no comparten plenamente las garantías propias del régimen general de carrera. Esto, en efecto, puede resultar cierto, pues los modelos extremos, - carrera y régimen de libre nombramiento y remoción - están integrados por un conjunto de reglas separables que pueden, eventualmente, conjugarse para dar lugar a sistemas mixtos más o menos flexibles. Sin embargo, nada de lo anterior contradice la regla general en virtud de la cual la flexibilización del régimen de carrera ordinaria, bien para crear un sistema especial ora para establecer el modelo de libre nombramiento y remoción, exige una razón suficiente y proporcionada al grado de la diferencia entre el grupo sometido a la regulación que se propone y aquél sujeto al régimen de garantías plenas.En este sentido se reitera que la Corte ha señalado que, con arreglo al mandato expreso de la Carta, el legislador debe optar, en primera instancia, por el régimen de carrera ordinaria, y sólo podrá establecer regímenes de libre nombramiento y remoción o regímenes especiales que flexibilicen las garantías de la carrera, cuando para ello exista una razón suficiente. Al respecto, resulta apropiado citar un aparte de la sentencia C-334 de 1996, que indica la regla seguida por la Corte desde la primera jurisprudencia que se ocupó del tema objeto de análisis:“Conforme a lo anterior, la regla general, como sistema para la vinculación y permanencia laboral en el Estado, es la carrera administrativa, pero la Carta señala que existen ciertas excepciones a tal principio: los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (C.P. art. 125). Al respecto de esta última excepción, conviene señalar que la competencia legislativa en cuanto a la definición de cargos de libre nombramiento y remoción no comporta una facultad absoluta, sin límites, que puede ir en contravía de la propia naturaleza constitucional de regla general de la carrera administrativa. Por ello, desde la primera ocasión en que estudió el tema, esta Corporación señaló que el Legislador está "facultado constitucionalmente para determinar las excepciones a la carrera administrativa, siempre y cuando no altere la naturaleza de las cosas, es decir, mientras no invierta el orden constitucional que establece como regla general la carrera administrativa, ni afecte tampoco la filosofía que inspira este sistema".“Esta facultad del Legislador debe entonces estar orientada por un principio de razón suficiente en la determinación legal que justifique la inclusión de un cargo en la categoría de libre nombramiento y remoción, pues si esa justificación no aparece claramente entonces prima la regla general establecida por la Constitución, esto es, la carrera administrativa”.6. El principio de razón suficiente ha sido desarrollado por la Corte hasta el punto de señalar que configura justificación objetiva y razonable la exclusión de un cargo del régimen de carrera administrativa, en aquellos eventos en los que se presente una de las siguientes circunstancias:(1) Cuando el cargo tenga adscritas funciones de gobierno, vale decir, tareas directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales.(2) Cuando las funciones adscritas al cargo exijan un grado de confianza, objetiva o subjetiva, superior al que debe ofrecer cualquier servidor público, esto es, una confianza plena y total del nominador respecto del funcionario.En este último evento, no se trata de permitir la adscripción al régimen de libre nombramiento y remoción de cualquier cargo que exija una relativa confianza. Como es obvio, el vínculo que se establece entre la administración y el servidor público debe estar necesariamente fundado en el respeto de los principios jurídicos de lealtad y confianza reciproca. Así, en principio, el nominador está llamado a confiar en sus subalternos. La presunción de buena fe, la exigencia de que la función pública se cumpla al servicio de los intereses generales, restringen la condición indicada en el numeral (2) anterior, exclusivamente a aquellos casos en los cuales se requiera un grado de confianza superlativo para asegurar el cumplimiento de la función administrativa con sujeción a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, e imparcialidad, o para evitar - prever - una desviación de las funciones públicas que tendría efectos particularmente nocivos en la sociedad.Existen dos hipótesis en las cuales puede razonablemente afirmarse la exigencia de un nivel superlativo de confianza. En primer lugar en aquellos casos en los cuales la necesaria confianza entre el superior y el inferior no surge exclusivamente de las funciones objetivamente adscritas a este último, sino, fundamentalmente, de las circunstancias en las cuales éstas deben ser ejecutadas. Se trata de lo que se ha denominado un grado superior de confianza subjetiva, pues se refiere, no a las funciones objetivamente consideradas, sino a las circunstancias en las cuales la persona debe cumplirlas.De otra parte, se advierte una segunda categoría de eventos en los cuales las funciones adscritas al cargo, objetivamente consideradas, exigen un estrecho nivel de confianza entre el nominador y el servidor público. Se trata, por ejemplo, de aquellos servidores públicos que tienen entre sus tareas las de representar al nominador en procesos de adopción de decisiones fundamentales para la entidad y que, por ese hecho, pueden comprometer la responsabilidad disciplinaria o incluso penal de su superior. Otro caso de confianza objetiva, es aquel en el cual la desviación de funciones o el abuso de poder y, en general, las irregularidades u omisiones cometidas por el servidor público en ejercicio de sus funciones, pueden generar un daño antijurídico de considerables dimensiones. En esta hipótesis, priman los intereses generales representados en el ejercicio de una actividad legítima, por encima de aquellos que defiende el régimen de carrera. Sin embargo, para que ello ocurra se requiere que la actividad encomendada al funcionario comporte de manera cierta e indudable un riesgo social considerable.Al amparo de esta última doctrina, la Corte encontró que los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional y los oficiales, suboficiales, dragoniantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC -, podían ser sometidos por el legislador, a un sistema de carrera especial, en el cual se flexibilizara el régimen de desvinculación de los respectivos cargos. En el Caso de la Policía Nacional, las normas declaradas exequibles, - artículos 12 del Decreto-Ley 573 de 1995, y 11 del Decreto 574 de 1995 - hacen referencia a un personal - oficiales, suboficiales y agentes - que tiene a su cargo el deber de asegurar que las personas convivan en paz, en los términos de los artículos 2 y 218 de la C.P.. Para el cumplimiento de sus tareas están autorizados a portar armas y a ejercer, sobre la población, una coacción que sólo puede estar justificada si es legitima, tanto en sus procedimientos como en sus fines. Cualquier desviación o abuso de autoridad de estos servidores públicos, ocasiona un daño profundo, no sólo en los derechos de las personas implicadas, sino en una de las fibras más sensibles del tejido institucional, pues se afecta la credibilidad y la eficacia de la gestión de un sector de la administración necesario para la realización efectiva de los fines del Estado. En suma, la violación del orden jurídico, perpetuada justamente por quienes tienen como tarea fundamental hacerlo respetar a través de la coacción, se puede terminar convirtiendo en una amenaza para la propia seguridad del Estado. Por esta causa, es razonable flexibilizar, por lo menos temporalmente, el régimen de desvinculación de estos servidores públicos, pues de esta manera se tiende a resguardar a la sociedad del grave riesgo que implicaría la desviación de los nobles propósitos que los agentes de la fuerza pública están llamados a cumplir. Se trata entonces de la exigencia, en razón de las funciones que estos servidores deben realizar, de un grado superlativo de confianza objetiva.Argumento similar se tuvo en cuenta en el caso de los oficiales, suboficiales, dragoniantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC. La guardia penitenciaria está sometida permanentemente a duras presiones que pueden patrocinar una desviación de su función, que no es otra que la de colaborar en la resocialización de la población reclusa y velar por la seguridad plena de los establecimientos carcelarios y penitenciarios. La corrupción o el abuso de autoridad, pueden generar graves riesgos sociales al permitir fugas o comportamientos no autorizados de las personas recluidas, y pueden dar lugar a conductas violatorias de los derechos de estas personas, que lejos de resocializar instigan la conducta violenta o antijurídica. Se trata de otro evento en el cual se exige un grado superior de confianza dada, objetivamente, la importancia que reviste para la sociedad la función que cumplen estos servidores públicos y los graves riesgos que implicaría una omisión, desviación o abuso de las mismas.Quienes en el presente proceso solicitan la declaración de exequibilidad de las normas demandadas, apelan a las reglas definidas por esta Corporación en los casos antes estudiados. En consecuencia, la Corte deberá verificar si, efectivamente los empleados del DAS que se encuentran en período de prueba, sometidos al régimen de carrera ordinaria, o al sistema especial de carrera, se encuentran en alguna de las hipótesis descritas. A la luz de las intervenciones, la Corte deberá estudiar, fundamentalmente, si el ejercicio de las funciones asignadas a cada uno de los cargos que componen los citados regímenes exige un nivel superlativo de confianza objetiva, así sea temporalmente.Estudio del literal d) del artículo 44 del Decreto Ley 2147 de 19897. El artículo 44 demandado, consagra la posibilidad de que la autoridad nominadora declare la insubsistencia del nombramiento de los empleados del DAS en período de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera, cuando por informe reservado de la Dirección General de Inteligencia y, previa evaluación de la Comisión de Personal, aparezca que es inconveniente su permanencia en la entidad.El inciso 2° del artículo 34 del Decreto ley 2146 de 1989 consagra una disposición idéntica a la demandada. En efecto la citada norma señala:“Artículo
34. Insubsistencia discrecional. (...)Igualmente habrá lugar a la declaración de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos:a) Cuando exista informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera; (...)”En consecuencia, si la norma demandada fuera inexequible, se deberá conformar la correspondiente unidad normativa.8. El artículo 2 del Decreto Ley 2146 de 1989, señala que los empleos en el DAS, según su naturaleza y la forma como deben ser provistos, se clasifican en tres categorías: de libre nombramiento y remoción, de régimen ordinario y de régimen especial de carrera. A su turno, el artículo 3 describe taxativamente los empleos de libre nombramiento y remoción - Jefe del Departamento, Subjefe del Departamento, Secretario General, Director General de inteligencia, Director, Jefe de Oficina, Jefe de División, Secretario Privado, Director Seccional, Director de Escuela, Jefe de Unidad, Inspector, Profesional Operativo, Subdirector Seccional, Subdirector de Academia, Agente Secreto, alumno de academia y, los empleos de los despachos del Jefe y del Subjefe del Departamento - y el artículo 4 los que pertenecen al régimen especial de carrera - los detectives en sus diferentes grados -. Esta última norma dispone que pertenecen al régimen ordinario de carrera todos los empleos que no se encuentren señalados en alguna de las dos categorías anteriores.Los empleos sometidos al régimen de carrera ordinaria se proveen a través de nombramiento en período de prueba (Decreto Ley 2146 de 1989, art. 5), previo concurso público (Decreto Ley 2147 de 1989, art. 8). El período de prueba, puede tener una duración hasta de seis meses, durante los cuales serán calificados mensualmente los servicios del empleado (Decreto Ley 2147 de 1989, art. 19). De la misma manera, la promoción profesional del personal inscrito en el escalafón perteneciente al régimen ordinario de carrera, se produce, en principio, a través de concurso de ascenso, tal y como lo describen los artículos 16, 17, 18, 39 y 40 del Decreto Ley 2147 de 1989. De otra parte, el régimen de carrera ordinaria consagra un sistema de calificación del servicio, para evaluar periódicamente el rendimiento y la calidad del trabajo de cada uno de los funcionarios respectivos. Por último, el personal vinculado al régimen ordinario de carrera sólo puede ser desvinculado por una de las siguientes causas ( Decreto Ley 2146 de 1989, artículo 33):“a) Revocatoria del nombramiento; b) Renuncia aceptada por funcionario competente; c) Declaración de insubsistencia del nombramiento; d) Supresión del empleo; e) Invalidez absoluta; f) Destitución; g) Derecho a pensión de jubilación; h) Declaración de vacancia del empleo por abandono del cargo; i) Destitución; j) Separación del cargo durante el término de provisionalidad o a su vencimiento; h) Muerte o declaración definitiva de desaparecimiento; l) Mandato legal”;En principio, podría afirmarse que las normas estudiadas garantizan la aplicación de los principios propios del régimen de carrera consagrado en el estatuto constitucional de la administración, a los empleados del DAS vinculados al “régimen ordinario de carrera” de la entidad. Particularmente, en cuanto se refiere al sistema de retiro, podría eventualmente afirmarse que la desvinculación de los empleados del DAS, se encuentra condicionada por la aplicación de los principios constitucionales - igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad - que informan el sistema de carrera administrativa. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento, que en el régimen de carrera sólo puede ser declarada por razones públicas fundadas en la calificación que merezca el desempeño profesional de cada empleado (Ley 27 de 1992, arts. 7 y 9), se autoriza, en el artículo que se estudia, en aquellos casos en los cuales existan razones secretas que permitan hacer pensar al nominador, previo concepto de la comisión de personal, que la permanencia del empleado en la entidad es inconveniente. De esta manera, la disposición estudiada consagra una excepción al régimen general de carrera, autorizando la desvinculación de algunos cargos públicos por razones secretas, que no pueden ser controvertidas, que no se encuentran sustentadas en la comisión de irregularidades - en este caso procedería la destitución -, ni en un bajo rendimiento laboral - en esta hipótesis sería procedente la insubsistencia motivada -, en la voluntad del empleado, ni en la imposibilidad fáctica o jurídica de continuar ejerciendo el cargo. En síntesis, el artículo demandado establece, para efectos de la desvinculación de empleados administrativos, una causal diversa a las que se contemplan en el régimen general de carrera administrativa (Ley 27 de 1992), que no se compadece con los principios constitucionales que como el de igualdad, imparcialidad, publicidad y eficiencia, suministran el contenido básico de este particular sistema de administración de personal (C.P. art. 209).9. Sin embargo, advierte la Corte que la norma analizada no consagra una facultad meramente discrecional, vale decir, no se trata del establecimiento de un régimen de libre remoción. Para que proceda la insubsistencia por las razones estudiadas, se requiere que exista un informe de inteligencia, así como el concepto previo de la Comisión de Personal del DAS. No obstante, el informe puede versar sobre cualquier hecho, más o menos trascendente, y el concepto de la comisión no es vinculante. En estas circunstancias, si bien la autoridad nominadora debe sujetarse a un trámite previo a la adopción de la decisión, lo cierto es que cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para definir en qué casos una información, que no puede ser conocida ni cuestionada por el funcionario vinculado, es suficiente para ordenar el retiro por razones de seguridad. Razones que, de otra parte, no pueden ser controvertidas ni administrativa ni judicialmente.En estas condiciones la pregunta que debe ser resuelta se refiere a la existencia de una justificación suficiente - objetiva y razonable - que autorice al legislador a establecer una excepción al sistema de carrera aplicable a la totalidad de los empleados del DAS que no sean detectives ni empleados de libre nombramiento y remoción, que concede a la decisión de desvinculación un amplio margen de discrecionalidad de parte del nominador, teniendo en cuenta que las razones que la motivan permanecerán ocultas tanto frente al interesado, como respecto del público en general.
10. Esta Corporación ha señalado en reiteradas oportunidades que el estudio constitucional de una norma que introduce excepciones al régimen general de carrera administrativa debe efectuarse atendiendo, específicamente, a las funciones que concretamente se adscriben al cargo sometido al sistema excepcional. En el presente caso, la norma demandada hace extensiva la excepción del régimen de carrera, a la totalidad de los cargos sometidos al “régimen ordinario de carrera”, esto es, a aquellos que no son de libre nombramiento y remoción - expresamente señalados en el artículo 3 del Decreto 2146 de 1989 - y que no están catalogados dentro del régimen especial - detectives -. La disposición estudiada no es una norma autónoma, pues no contiene un catálogo de los cargos sometidos a la excepción en ella consagrada, haciéndose extensiva a la totalidad de los cargos que integran la estructura funcional de la entidad, o que llegaren a integrarla, en una virtual reestructuración.En estas condiciones, para que la norma resultara exequible, se requeriría que la totalidad de los empleados del DAS sometidos al “régimen ordinario de carrera”, por el sólo hecho de serlo, ejercieran funciones de gobierno, o requirieran de una confianza objetiva o subjetiva superior a la que es exigible a cualquier otro servidor público. En el evento en el cual alguno de los empleos que integran la estructura de la entidad, y que se encuentran sometidos al régimen de desvinculación estudiado, no merezca ser apartado del sistema general, la norma demandada deberá ser declarada inexequible, pues, al menos parcialmente, carecería de razón suficiente.
11. El director del DAS, la apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública y el Ministerio Público, sostienen que la flexibilización del régimen de desvinculación se justifica en la medida en que los empleados de la entidad cumplen, todos ellos, funciones atinentes a la seguridad del Estado. Por ello, a juicio de los intervinientes y del concepto fiscal, requieren de un grado de confianza objetiva superior al que se puede demandar de cualquiera otro servidor público.En este sentido, resulta relevante señalar que, según el Decreto 2110 de 1992, que reestructura el Departamento Administrativo de Seguridad, las funciones de esta entidad son, fundamentalmente, las de actuar como cuerpo civil de inteligencia para prevenir los actos que perturben la seguridad o amenacen la existencia del régimen constitucional, prestar servicios de seguridad personal, llevar registros delictivos, expedir certificados judiciales y de policía, llevar registros de extranjeros, entre otras. En consecuencia, todas las personas que laboran en la entidad, participan, directa o indirectamente, en la realización de estas funciones. De otra parte, los intervinientes alegan que, en virtud del artículo 86 del Decreto 2110 de 1992, todos los empleados del DAS cumplen funciones de seguridad y, por lo tanto, deben ser acreedores de una confianza mayor a aquélla que puede predicarse de cualquier otro funcionario público. El artículo 86 citado, reza textualmente:“Todos los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tienen el carácter y cumplen funciones de agentes de inteligencia. En tal virtud pueden ser requeridos por el Director, el Subdirector, el Secretario General y los Directores para buscar la información y, en todo caso, están en la obligación de suministrar oficiosamente, por escrito o verbalmente, los datos, noticias o informes que puedan ser útiles en las labores de inteligencia. El incumplimiento injustificado de este deber es causal de mala conducta.La Dirección General de Inteligencia, dará instrucciones a todo el personal del departamento sobre la forma, oportunidad y pertinencia de tales informaciones”.12. Ciertamente los servidores públicos vinculados a organismos encargados de velar por la seguridad y la guarda del régimen constitucional adelantan, directa o indirectamente, tareas encaminadas a realizar los fines que la entidad persigue. En consecuencia, podría afirmarse que los empleados del DAS cumplen funciones de seguridad. Sin embargo, lo anterior no es suficiente para considerar que todos y cada uno de los servidores públicos referidos deben merecer, para evitar graves riesgos sociales o para cumplir adecuadamente las tareas a ellos encomendadas, un grado de confianza superior al que es predicable de cualquier otro servidor público. Del artículo 86 transcrito, se deriva la imposición de un deber especial en cabeza de los servidores públicos vinculados al Departamento. Sin embargo, tal disposición no puede ser entendida como la adscripción real y objetiva, a todas y cada una de las personas a las cuales se aplica, de funciones de seguridad, que exijan la existencia de un nivel de confianza superlativo entre el nominador y el respectivo funcionario.En efecto, para identificar aquellos casos en los cuales es admisible flexibilizar el régimen de carrera, en atención a la confianza que debe existir entre el nominador y el empleado, resulta absolutamente indispensable, analizar las funciones concretas adscritas a cada uno de los cargos sometidos al régimen especial. Si así no fuera, se llegaría al extremo de convertir al sistema de carrera en una excepción marginal del régimen de personal de la administración, pues la mayoría de las entidades públicas adelantan funciones fundamentales para la realización de los fines del Estado, cuya desviación, generaría, en todos los casos, de una u otra manera, riesgos sociales. No son las funciones de la entidad, sino las tareas especificas de cada cargo, el referente para adelantar el juicio de constitucionalidad en punto a la evaluación de regímenes especiales de carrera.En consecuencia, el control de constitucionalidad de la norma analizada lleva a la Corte a analizar las disposiciones que ordenan la estructura orgánica y funcional del DAS, a fin de identificar si existe una razón suficiente que permita apartar a todos y cada uno de los cargos sometidos al “régimen ordinario de carrera”, del sistema de retiro o desvinculación propio de este régimen de administración de personal.
13. A la luz del Decreto 2110 de 1992, puede afirmarse que algunos de los servidores públicos del DAS sometidos al “régimen ordinario de carrera” y, por lo tanto, a la norma estudiada, cumplen funciones meramente administrativas, que no tienen relación directa o inmediata con las tareas centrales de la entidad. En estas condiciones se encuentran, por ejemplo, aquellas personas que laboran en la Unidad de Programación y Presupuesto (art. 22 Decreto 2110 de 1992), la Oficina Jurídica (art. 27 Decreto 2110 de 1992), la Oficina Administrativa y Financiera (Art. 28 Decreto 2110 de 1992), la Unidad de Contabilidad y Presupuesto (art. 33 Decreto 2110 de 1992), la unidad de Tesorería y Pagaduría (art. 34 Decreto 2110 de 1992), en la Oficina de Recursos Humanos (art. 35 Decreto 2110 de 1992), la Unidad de Personal (art. 36 Decreto 2110 de 1992), la Unidad de Bienestar Social (art. 38 Decreto 2110 de 1992), o la Unidad de Sanidad (art. 38 del Decreto 2110 de 1992), entre otras y que, adicionalmente, tienen asignadas funciones meramente administrativas, como la elaboración de programas de bienestar social, la atención al público, la realización de campañas preventivas de salud, etc.Las personas que ocupan los cargos señalados no tienen adscritas funciones de gobierno, vale decir, tareas directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales. De otra parte, puede afirmarse que las labores a ellos asignadas no exigen un grado de confianza, objetiva o subjetiva, superior al que debe procurar cualquier servidor público.No pasa inadvertido el hecho de que, por laborar en una entidad encargada de resguardar la integridad del orden constitucional, las personas antes mencionadas pueden, eventualmente, a través de actuaciones irregulares, acceder a información reservada y poner en peligro importantes bienes colectivos. Sin embargo, para prevenir estas desviaciones, se deben adoptar adecuadas medidas de seguridad interna, como mecanismo alternativo, para evitar una restricción injustificada a los principios constitucionales que sustentan el régimen de carrera. De otra parte, tales personas se encuentran sometidas a un régimen disciplinario interno que, en el caso de entidades como el DAS, debe ser especialmente riguroso. Como es sabido, en el evento de que se advirtiere un comportamiento irregular, los mecanismos de control interno admiten la posibilidad de suspender provisionalmente al respectivo servidor público. Incluso, las normas internas de la entidad permiten acudir al mecanismo del traslado para aquellos casos en los cuales resulte necesario, pese a no existir un reproche de carácter disciplinario o un cuestionamiento respecto a la eficiencia laboral.De otra parte, si la razón para solicitar la desvinculación hace referencia, no a una falta administrativa sino, a una prestación deficiente del servicio, que pudiere, eventualmente, afectar las tareas de seguridad del Estado confiadas a la entidad y tornar inconveniente la permanencia del empleado, existe otro mecanismo para llevar a cabo la desvinculación, consistente en la declaración de insubsistencia con fundamento en el bajo rendimiento.En suma, no existe una razón suficiente para admitir la flexibilización del sistema de desvinculación de aquellos funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, que se encuentren sometidos al régimen de carrera ordinaria de la entidad. En efecto, dentro de los empleados sometidos al “régimen ordinario de carrera”, se encuentran quienes no tienen a su cargo funciones de gobierno, ni requieren un nivel superlativo de confianza. Los eventuales riesgos que pueden existir por actuaciones irregulares de estos servidores, en el DAS o en cualquier otra entidad pública, deben ser conjurados a través de mecanismos menos gravosos, como los que efectivamente consagran las normas legales vigentes.En este mismo sentido, se pronunció la Corporación al declarar la inexequibilidad del artículo 8 del Decreto 1214 de 1990, que excluía al personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional del régimen de carrera administrativa. Al respecto, la Corte fue enfática al señalar que el carácter civil de un funcionario que preste sus servicios en una entidad a la cual se encomienda la guarda del orden público, no es razón suficiente para admitir la flexibilización del régimen general de carrera administrativa. Sobre el particular, resulta relevante, pese a su extensión, destacar el siguiente aparte de la sentencia mencionada:“Puntualizado lo anterior, encuentra la Corte que el artículo 8o. resulta inconstitucional por varias razones: en primer lugar, porque desde el punto de vista de la materia a cargo de la agencia del Estado, no es posible establecer discriminaciones entre los empleados públicos, de manera que unos sean de carrera y otros no, por ejemplo en razón de la circunstancia de que unos estén prestando sus servicios en instituciones encargadas de la seguridad o de la prestación de otros servicios, como los de agua, luz, teléfono, alcantarillado, etc.; puesto que es justamente para asegurar la mejor utilización de los recursos humanos de las instituciones públicas, a fin de alcanzar la mayor eficiencia en esos objetivos institucionales, para lo que se ideó el sistema de carrera administrativa. No pudiendo racionalmente alegarse que ese expediente racionalizador y civilizador de las vías de acceso a la función pública sea contrario o incompatible con las funciones de mantenimiento del orden público, de la seguridad interior o exterior de la República. Porque justamente, el constituyente creó la carrera administrativa para mejorar el ingreso, la calificación profesional y técnica, las condiciones de los empleados y su mayor eficiencia, y esto no puede ser contrario al esencial fin social y político que corresponde cumplir al Ministerio de Defensa y a la Policía Nacional.”(...)“El difícil camino para el establecimiento y eficacia de una carrera administrativa en Colombia, ha generado circunstancias fácticas que distorsionan la opinión que de ese mecanismo se tiene. Considerado en veces instrumento para patrocinar la holgazanería, la indisciplina, la inmoralidad o la indeseable estabilidad de determinados empleados. La verdad es que se constituye en el instrumento más adecuado, ideado por la ciencia de la administración, para el manejo del esencialísimo elemento humano en la función pública, asegurando su acceso en condiciones de igualdad (art. 13 de la C.N.), promoviendo una lógica de méritos de calificación, de honestidad y eficiencia en la prestación del trabajo humano, alejando interesadas influencias políticas e inmorales relaciones de clientela, conceptos estos de eficiencia que comprometen la existencia misma del Estado."Observa la Corte que al reconocer la validez constitucional del sistema de carrera como regla en cuanto a los empleados públicos del Ministerio de defensa y de la Policía Nacional se está exaltando este sentido riguroso y auténtico a que se refiere el anterior concepto, y que además pone a salvo las necesidades de la disciplina, la lealtad, la honestidad y la eficiencia que se exige a quienes prestan tan delicados servicios en este sector público, con las graves responsabilidades que les corresponde. Una cabal interpretación del régimen aplicable a estos servidores públicos, con sus excepciones constitucionales y legales, garantizan no sólo la estabilidad del empleo, sino el cumplimiento estricto de sus deberes oficiales."Reitera la Corte en este sentido, que bien puede el legislador, de acuerdo con lo previsto en el artículo 125 de la C.P., establecer regímenes especiales para determinadas categorías de servidores públicos al servicio del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, en los cuales, al lado de la regla de la carrera administrativa se haga posible una mayor flexibilidad, para que el Gobierno pueda introducir los cambios de personal acordes con la naturaleza de las funciones que estas dependencias cumplen, inclusive para señalar como de libre nombramiento y remoción aquellos cargos que lo exijan, por razón de la responsabilidad, la dirección y la confianza que se les deposita” (Corte Constitucional, Sentencia C-356 de 1994 M.P. Fabio Morón Díaz). En conclusión, la impronta constitucional de la carrera administrativa, obliga al Estado a promover este régimen de personal, salvo que en razón de las funciones objetivamente adscritas a un determinado cargo, exista una causa suficiente para vincularlo a un régimen especial de carrera o para adscribirlo al sistema de libre nombramiento y remoción. En estas condiciones, no parece que el hecho de laborar para una entidad encargada de resguardar el orden público y la seguridad ciudadana sea, por sí mismo, motivo suficiente para excluir al respectivo funcionario de las reglas propias del sistema de carrera administrativa, menos todavía cuando lo anterior se ordena de manera genérica.
14. Respecto a los servidores públicos que han ingresado a un cargo sometido al régimen ordinario de carrera, pero que se encuentran dentro de los seis meses del periodo de prueba, son aplicables los argumentos esgrimidos. En efecto, el período de prueba podría considerarse necesario para asegurar una adecuada selección y, en consecuencia, durante este lapso es razonable el ejercicio de una especial vigilancia y control por parte de las autoridades superiores. Sin embargo, una vez se ha superado la etapa del concurso, el mero hecho de encontrarse en período de prueba no constituye razón suficiente para flexibilizar el régimen de desvinculación hasta el punto de consagrar causales de insubsistencia como la estudiada en el presente proceso. En consecuencia, la norma estudiada es inconstitucional pues, como fue analizado, no existe una razón suficiente para exceptuar a la totalidad de los empleados del DAS que se encuentren en período de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera, del sistema de desvinculación propio del régimen ordinario de carrera administrativa. No obstante, lo anterior no implica que algunos de los empleos sometidos al régimen ordinario de carrera - es decir aquellos que no son de libre nombramiento y remoción y que no pertenecen al régimen especial de carrera -, no puedan ser objeto de excepción en punto a las normas ordinarias de carrera administrativa. Sin embargo, compete al legislador, y no a la Corte Constitucional, especificar a través de una regulación ajustada a la Carta, aquellos cargos que, por las razones anotadas, pueden estar exentos del plexo garantista que otorga el régimen de la carrera administrativa.15. Por último, y pese a que las razones indicadas bastan para considerar que la norma estudiada es inconstitucional, no sobra advertir que, la misma, compromete el principio de publicidad que debe regir las actuaciones administrativas (C.P. arts. 74 y 209) . En efecto, la norma establece que la actuación que da lugar a la declaratoria de insubsistencia es reservada y, en consecuencia, esta última se produce a través de una resolución no motivada.Como fue expuesto en el fundamento 4, el ejercicio del poder público sólo será legítimo si está dirigido a la realización de los fines esenciales del Estado y, en particular, a la promoción y garantía de los derechos fundamentales. Para garantizar el ejercicio legítimo del poder público, los estados democráticos aseguran que la esfera pública se encuentre abierta al conocimiento y control de todos los ciudadanos. En este sentido, la Constitución establece, como regla general, el derecho de todas las personas a acceder a los documentos públicos (C.P. art. 23 y 74), y la aplicación del principio de publicidad en las actuaciones administrativas (C.P. art. 209).La publicidad garantiza la transparencia de la gestión estatal y facilita y permite el control sobre los actos de las autoridades. Ciertamente, uno de los recursos más utilizados por los regímenes no democráticos es, justamente, la facultad de ejercer el poder en forma secreta o reservada. En estos estados, el ejercicio del poder se margina del control ciudadano y deja de ser el instrumento para la realización de los verdaderos intereses comunes, transformándose en una herramienta para la defensa de los intereses de las autoridades, definidos a partir de criterios propios, que no pueden ser controvertidos por los ciudadanos. En consecuencia, admitir la reserva o el secreto de asuntos relativos a la gestión del Estado, sin que para ello exista una razón suficiente y ajustada a los valores y principios propios del régimen constitucional democrático, equivaldría a desconocer la naturaleza pública del poder político. A los regímenes democráticos les resulta consustancial la aplicación del principio de publicidad. Sólo así la sociedad puede acceder libremente al conocimiento de la información veraz, completa e imparcial, sobre los actos, hechos, operaciones y omisiones de las autoridades públicas. Ello, sin embargo, no obsta para que, de manera excepcional, pueda autorizarse la reserva sobre ciertas informaciones propias de la gestión del Estado, cuando para ello exista una justificación ajustada a los valores y principios que orientan el régimen constitucional democrático (C.P. arts. 136-2 y 74).En estas condiciones, para que una actuación administrativa pueda ser reservada, se requiere que la norma que establece el sigilo persiga una finalidad legítima, que sea necesaria y útil para alcanzar el objetivo buscado y, por último, que el sacrificio que se produce en términos del principio de publicidad, resulte estrictamente proporcional al beneficio que se obtiene. Como quedó establecido, el análisis de constitucionalidad de una norma que autoriza la reserva de actuaciones administrativas debe ser realizado de manera estricta, pues la publicidad es una garantía fundamental para asegurar el ejercicio legitimo y democrático del poder público.En el caso estudiado no existen razones suficientes para permitir que una actuación administrativa reglada, que tiene como efecto la desvinculación de un servidor público de su puesto de trabajo, sea sometida a reserva, simplemente por tratarse de un empleado vinculado a una entidad que tiene a su cargo funciones de seguridad pública. En efecto, no parece existir ningún argumento razonable y objetivo para admitir que se mantengan en secreto las razones que conducen a la declaratoria de insubsistencia de un servidor público, consignadas en un informe de inteligencia, impidiendo que la persona involucrada pueda conocerlas y controvertirlas. Por el contrario, esta autorización legal podría dar lugar al ejercicio de un poder absoluto de carácter arbitrario, ya que su ejercicio carece de control, al encontrarse revestido, sin justificación suficiente, de un velo que impide el conocimiento público.Estudio del artículo 66, literal b), del Decreto 2147 de 198916. El literal b) del artículo 66 del Decreto Ley 2147 de 1989 establece la posibilidad de declarar la insubsistencia del nombramiento de los funcionarios del DAS inscritos en el régimen especial de carrera, cuando el Jefe del Departamento, discrecionalmente, considere que conviene a la entidad el retiro del funcionario. En estas condiciones, se debe determinar si existe una justificación suficiente - objetiva y razonable - para flexibilizar el régimen de desvinculación de los funcionarios del DAS inscritos en el régimen especial de carrera, hasta el punto de otorgarles el carácter de funcionarios de libre remoción.17. Según el artículo 4 del Decreto 2146 de 1989, pertenecen al régimen especial de carrera los detectives en sus diversos grados. Estos últimos, se clasifican, a su turno, en detectives especializados, detectives profesionales y detectives agentes. Cada uno de estos cargos tiene funciones distintas. Sin embargo, los tres encuentran asignadas tareas comunes, directamente relacionadas con los objetivos centrales de la entidad. En efecto, los detectives especializados tienen la tarea de planear, supervisar o participar en la dirección, preparación y ejecución de actividades especificas de seguridad pública; los detectives profesionales, están llamados a planear, supervisar y participar en el desarrollo de actividades encaminadas a garantizar la seguridad pública y, los detectives agentes, deben recolectar la información necesaria para desarrollar las tareas de investigación y actuar en los operativos que se les asignen, de acuerdo con los planes diseñados (art. 2 Decreto 2148 de 1989).En suma, los detectives, en sus diversos grados, tienen ordenadas labores directamente relacionadas con la seguridad interior y exterior del Estado y con la integridad del régimen constitucional. Resulta evidente el riesgo que apareja el ejercicio de tales tareas, no sólo para el funcionario encargado de cumplirlas, sino para la sociedad entera que ha depositado, en éste, su confianza. Ciertamente, los detectives del DAS, manejan informaciones secretas o reservadas cuya revelación puede poner en riesgo la seguridad del Estado De otra parte, los operativos en los cuales participan son fundamentales para prevenir la comisión de ilícitos, para reprimir o capturar a quien, presuntamente, los ha cometido y, en fin, para asegurar a la ciudadanía que sus derechos son objeto de tutela. Adicionalmente, para cumplir su misión, los detectives se encuentran revestidos de una serie de facultades excepcionales y cuentan con medios que, como el uso de las armas, deben ser empleados con la mayor diligencia, prudencia y pericia. Por la naturaleza de las funciones encomendadas a los detectives del DAS y por las atribuciones a ellos otorgadas, resulta obvio que cualquier omisión, abuso o desviación de poder, así como una virtual extralimitación en el uso de la fuerza que legítimamente detentan, puede generar daños graves tanto para los derechos fundamentales que están llamados defender. En estas condiciones, es razonable que el Estado exija, de los detectives del DAS, un nivel de responsabilidad, diligencia y autocontención, mayor que aquel que es exigible de otro servidor público. De lo anterior se deriva la necesidad de que, entre el detective y el director de la entidad, exista un grado de confianza superlativo. Ello, se repite, en razón de las funciones adscritas a estos servidores públicos.Por las razones anotadas, a diferencia del evento anterior, en el caso de los detectives del DAS, resulta razonable que se aplique la excepción al régimen de carrera, pues se trata de servidores públicos que han de ser merecedores de una confianza objetiva superlativa y que, por lo tanto, pueden ser desvinculados de la entidad cuando, por cualquier causa, disminuya ese grado de confianza.No sobra recordar que, en este mismo sentido, se manifestó la Corporación, al considerar exequible el literal h) del artículo 1 de la Ley 61 de 1987, que establece que los cargos de detective y agente secreto, adscritos a entidades que no cuenten con regímenes especiales de carrera, estarán sometidos al régimen de libre nombramiento y remoción.18. Como puede advertirse, los cargos formulados por el demandante relativos a una presunta vulneración del debido proceso (C.P. art. 29) y de los derechos al buen nombre (C.P. art. 15 ) y a la honra (C.P. art. 21), sólo son atendibles si se orientan a impugnar el sistema de desvinculación de un servidor público que, por razón de sus funciones, debe estar sometido al régimen de carrera administrativa. Sin embargo, si se trata de un funcionario que puede legítimamente ser desvinculado por decisión discrecional del nominador, vale decir, si se trata de un empleo sometido al régimen de libre remoción, los cargos antes mencionados carecen de razonabilidad.II. Consideraciones finales sobre la sentencia C-0481. Además de las razones que habrían permitido fundamentar la inexequibilidad de la norma demandada - expuestas en la ponencia transcrita -, creemos importante dejar sentadas algunas consideraciones finales sobre la argumentación contenida en la sentencia y, especialmente, sobre la decisión proferida.El fallo declara la exequibilidad condicionada del literal d) del artículo 44 del Decreto 2147 de 1989, en virtud del cual se otorga a la autoridad nominadora del DAS la facultad de disponer, a través de providencia no motivada, la insubsistencia del nombramiento de los empleados en período de prueba o sometidos al régimen ordinario de carrera, “cuando por informe reservado de la Dirección General de Inteligencia y previa evaluación de la Comisión de Personal, aparezca que es inconveniente su permanencia en el Departamento por razones de seguridad”. La decisión de la Corte señala que la norma es exequible “siempre que se trate de la insubsistencia del nombramiento de aquellos empleados en período de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera, cuyos cargos se encuentran relacionados dentro del Área Operativa de que trata el Decreto 001179 de 4 de julio de 1996, sin que dicha facultad pueda extenderse a los cargos del Área Administrativa, determinados en el mismo decreto, sin perjuicio de que para estos últimos y hacia el futuro el legislador pueda señalar los empleos que por su naturaleza sean susceptibles de retiro discrecional, por razones de seguridad” (Subraya fuera del texto).En nuestro criterio, tal decisión, no sólo es antitécnica, sino que resulta internamente contradictoria y desconoce jurisprudencia anterior de esta Corporación sin aportar razones que justifiquen el cambio de doctrina constitucional.
2. La decisión proferida por la Corte, vincula la exequibilidad de la disposición demandada a la existencia de una disposición reglamentaria (Decreto 1179 de 1996) que no fue analizada y que puede ser abolida o transformada por el ejecutivo en cualquier momento. En efecto, según la mayoría, la disposición demandada es exequible siempre que se aplique en relación a los cargos del Área Operativa del DAS definidos en el Decreto reglamentario 1179 de 1996.Podría pensarse que la decisión adoptada es la más adecuada, pues en lugar de expulsar la norma demandada del ordenamiento jurídico, busca su permanencia a fin de resguardar al máximo los bienes que el legislador pretendió proteger al expedirla. En estas condiciones, puede asegurarse que el fallo patrocina el principio democrático. Sin embargo, el principio citado no es el único que la Corte debe hacer valer. Como es obvio, la principal tarea de esta Corporación es la de asegurar el imperio de la Constitución y promover, de manera armónica, los principios y valores que la Carta proclama. Si se tratara de dar primacía absoluta al principio democrático no existiría el control constitucional.En el caso que se estudia, el afán de la Corte por mantener vigente, siquiera en forma condicionada, la disposición demandada, dio lugar a una decisión antitécnica que genera una situación de incertidumbre que afecta el principio de la seguridad jurídica pero, ante todo, el imperio de la Constitución.En efecto, como es obvio nada obsta para que el Decreto reglamentario 1179 de 1996 sea abolido o transformado. En este proceso, podría incluso desaparecer la llamada “Área Operativa” o, lo que sería más grave, el ejecutivo podría incluir, dentro del área operativa, cargos que son propios del área administrativa o que no tienen adscritas funciones directamente relacionadas con la seguridad del Estado, simplemente para que a estos funcionarios se les aplique la norma declarada exequible. ¿Qué pasaría en este evento?. ¿Acaso la declaratoria de exequibilidad perdería los efectos de cosa juzgada?. ¿Es posible suponer que cada vez que se reforme el mencionado decreto en punto a la estructura del Departamento renace el derecho de ejercitar contra la disposición que la Corte declara exequible la acción de inconstitucionalidad? ¿Resulta sensato condicionar la exequibilidad de una ley al contenido de una norma reglamentaria que puede ser reformada a discreción del Gobierno?. El juicio constitucional de una determinada norma puede, y a veces tiene, que abarcar el análisis de otras disposiciones. Así por ejemplo, el ordenamiento jurídico admite que el juez conforme la unidad normativa, en el evento en el cual la declaración de inexequibilidad sólo tiene efectos si se produce conjuntamente respecto de todas las disposiciones que la integran. De otra parte, muchas veces la identificación del contenido normativo pleno de una disposición requiere el estudio de normas intrínsecamente relacionadas y, por ello, eventualmente, la declaración de la Corte puede afectarlas a todas. Nada de lo anterior compromete el papel de la Corte Constitucional, la seguridad jurídica, ni el imperio de la Constitución. Pero hacer depender la exequibilidad de una disposición legal, del contenido normativo de otra de carácter reglamentario, que no tiene vocación de permanencia y cuyo contenido, por lo tanto, está sometido al juego de mayorías políticas y puede ser variado a discreción del gobierno de turno, no parece una decisión ajustada al principio de seguridad jurídica y, en últimas, al imperio de la Constitución (C.P. art. 4).En estas condiciones, la declaración de exequibilidad condicionada, que nació como una forma de defensa del principio democrático, se convierte en un sistema que desconcierta a los órganos políticos y, en suma, a los ciudadanos objeto de la aplicación de la norma sobre la cual recae el fallo incierto. Se afecta no sólo el principio de seguridad jurídica sino el imperio de la Constitución, dado que en vez de garantizar los derechos, bienes y valores patrocinados por el sistema de carrera administrativa, la Corte, a través de la decisión cuestionada, genera un espacio de incertidumbre que se convierte en el ambiente propicio para la arbitrariedad estatal.3. De otra parte, resulta importante indicar que, con independencia de los problemas técnicos anotados, la sentencia resulta intrínsecamente contradictoria. Pese a reconocer que el juicio de constitucionalidad de una norma que introduce flexibilidad a la carrera administrativa debe atender, necesariamente, a las funciones concretas del cargo al cual se aplica, termina formulando un juicio genérico que contradice la regla indicada. En efecto, para la mayoría fue suficiente que un cargo estuviere asignado al área operativa del DAS para que resultara razonable someterlo a un régimen de libre remoción, sin necesidad de estudiar detenidamente las funciones concretas asignadas a fin de identificar si, en cada caso, existía una “razón suficiente”, en los términos de la jurisprudencia constitucional. Fue tan genérico el análisis realizado que, incluso, se cometieron imprecisiones al desconocer que muchos de los cargos adscritos al área operativa del departamento son de libre nombramiento y remoción y, por lo tanto, carece de sentido, como lo hace la sentencia, indicar que deben someterse al régimen especial de que trata la norma demandada.Adicionalmente no sobra recordar que, en reiteradas ocasiones, la Corte ha indicado que el estudio constitucional de una norma que introduce excepciones al régimen general de carrera administrativa debe efectuarse atendiendo, específicamente, a las funciones que concretamente se adscriben al cargo sometido al sistema excepcional. En estas condiciones, resulta importante advertir que la sentencia se aparta de la jurisprudencia de la Corporación, pues admite la creación de un régimen especial de carrera sin atender juiciosamente a las labores concretamente asignadas a cada uno de los cargos a los cuales se aplica.4. Por último, no sobra advertir que la sentencia se aparta, sin justificación expresa, de la jurisprudencia de la Corte en punto al tema de la carrera administrativa. Lo anterior no sólo porque deja de aplicar las reglas que había venido diseñando para el estudio de este tema - análisis de cada caso atendiendo las funciones de cada cargo etc. - , sino porque invirtió, sin justificación expresa, la regla general consistente en la aplicación de la carrera administrativa incluso en los organismos encargados de velar por la seguridad del Estado, cuando se tratare de personal civil (ver fundamento jurídico 13 de la ponencia transcrita). Al paso que la Corporación había logrado construir una jurisprudencia sana, ajena a los prejuicios que rodean el sistema de carrera administrativa, esta sentencia se ve nutrida de un marcado peligrosísimo que la lleva a apartarse de la jurisprudencia anterior sin hacer públicas y expresas las razones que justifican la variación doctrinal. En efecto, la Corte se limita a apelar a fórmulas generales como “los empleados de la entidad cumplen funciones atinentes a la seguridad del Estado”, o “es evidente que los servidores públicos que laboran en el DAS cumplen funciones de inteligencia”, evadiendo así el aspecto central de la argumentación constitucional. Como puede verificarse la Corte omite el estudio de cada uno de los empleos sometidos a la disposición demandada, no especifica las funciones a ellos adscritas y, por supuesto, no profundiza en las razones por las cuales éstas requieren, en la práctica, un grado tal de confianza que se justifica establecer una excepción al sistema general de la carrera administrativa. Así las cosas, resultaba, al menos contradictorio, aceptar la tesis de la exequibilidad condicionada.Fecha ut supraEDUARDO CIFUENTES MUÑOZ CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado Magistrado ---pies de página--- Corte Constitucional. Sentencia No. C-391 de 1993. M.P. Dr. Jose Gregorio Hernández G. Corte Constitucional. Sentencia No. C-334 de 1996. Corte Constitucional. Sentencia C-195
94. MP Vladimiro Naranjo Mesa. Corte Constitucional. Sentencia No. C-126 de 1996. MP. Dr. Fabio Morón Díaz. Corte Constitucional, Sentencia C-391 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional, Sentencia C-391 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. En este mismo sentido se ha manifestado repetidamente la Corporación, entre otras, en las sentencias C-195 de 1994, C-299 de 1994, C-356 de 1994, C-514 de 1994, C-306 de 1995,C-525 de 1995. Sentencia C-195
94. MP Vladimiro Naranjo Mesa. Consideración de la Corte 3.1. Corte Constitucional, Sentencia C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y, C-514 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Corte Constitucional, Sentencias C-195 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y, C-514 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Corte Constitucional, Sentencia C-525 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa Corte Constitucional, Sentencia C-108 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Corte Constitucional, Sentencia C-514 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Corte Constitucional, Sentencia C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Ver, entre otras, Corte Constitucional, Sentencias C-387 96 y C-552 96