ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA C-047/22 CREACIÓN DE MUNICIPIOS EN TERRITORIOS INDÍGENAS SIN EL LLENO DE REQUISITOS GENERALES-Necesidad de verificar los niveles de intensidad de la afectación directa a las comunidades indígenas (Aclaración de voto) (...) si bien en algunos eventos de creación de municipios se activará el deber de adelantar el proceso de consulta previa, no puede descartarse que en otros el efecto sea tan agudo -afectación directa intensa- que imponga la obligación de obtener el consentimiento previo, libre e informado en los términos en los que la jurisprudencia lo ha definido. Considerar esa distinción es fundamental para asegurar la protección de la diversidad cultural reconocida en los artículos 7, 8, 246, 329 y 330 de la Constitución. Al no decirlo en la parte resolutiva, la Corte lo ha debido advertir con mayor contundencia en las consideraciones de esta sentencia y, por ello, he estimado necesario insistirlo en esta aclaración. La Sala Plena declaró la exequibilidad condicionada del artículo 16 de la Ley 617 de 2000 "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional", en el entendido de que se deberá realizar consulta previa en los casos en que la creación del municipio afecte directamente a comunidades indígenas asentadas en el territorio del nuevo municipio117.
1. No obstante que comparto la decisión, la Sala Plena ha debido destacar de forma más precisa los efectos diferenciados que la creación de municipios -en las condiciones previstas en la disposición acusada- puede tener en la autonomía de las comunidades indígenas.
2. Es cierto que la sentencia reconoce tal circunstancia al señalar -fundamento jurídico 236- que "es necesario evaluar cada caso particular, para determinar la intensidad de esa afectación, pues el grado de afectación derivado de la aplicación de la disposición demandada puede no resultar equivalente en todos los casos". Advierte también que "la creación de un municipio en territorios indígenas tiene la aptitud de desencadenar impactos diversos que se deben tener en cuenta al momento de dar aplicación práctica a la norma demandada" de manera que "es posible que la creación de un municipio -considerando las características organizativas de la comunidad indígena- tenga repercusiones más o menos intensas". Así las cosas, concluye que "las autoridades deberán tener en cuenta los niveles de intensidad de la afectación señalados de la Sentencia SU-123 de 2018, al momento de aplicar la disposición en cuestión".
3. Las formas de vida y organización que adoptan en sus territorios dichas comunidades no son iguales. En consecuencia y como lo indica la sentencia, el impacto debe ser analizado en cada situación concreta. Ese análisis es imprescindible a fin de definir las condiciones bajo las cuales debe tener lugar el diálogo con los integrantes de la comunidad.
4. Esta premisa tiene como efecto inevitable el reconocimiento de diferentes posiciones jurídicas que amparan a las comunidades indígenas en virtud de los derechos a la autonomía y participación. Un significativo esfuerzo para identificar dichas posiciones fue realizado en la sentencia SU-123 de 2018 -referida en varios lugares de la providencia- en la que la Corte precisó el tipo de interferencias -afectaciones- y a partir de ello, estableció las garantías que surgen cuando se producen. Señaló: "Cuando la medida no afecte directamente al pueblo étnico (...), la participación corresponderá al estándar de intervención básico que se relaciona con la inclusión de las comunidades en los órganos decisorios nacionales o la mediación de sus organizaciones en cualquier escenario que les interese (...). Cuando la medida sea susceptible de afectación directa al pueblo étnico, se aplican todas las reglas de deliberación con las comunidades tradicionales, conforme al derecho a la consulta previa y con el propósito genuino de llegar a un acuerdo. En caso de que la consulta sea adecuadamente realizada pero no conduzca a un acuerdo, la administración deberá implementar la medida con base en los principios de razonabilidad y proporcionalidad (...). La afectación directa intensa aplica cuando una medida amenace la subsistencia de la comunidad tradicional, por lo cual, en principio, la ejecución de la medida requiere el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades tradicionales y en caso de no llegar a un acuerdo, prevalecerá la protección de las comunidades tradicionales. Se da en estos tres casos excepcionales, conforme a los desarrollos jurisprudenciales y del derecho internacional (...): (i) Traslado o reubicación del pueblo indígena o tribal de su lugar de asentamiento (...); (ii) el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos o tóxicos en sus territorios (...): (iii) medidas que impliquen un alto impacto social, cultural y ambiental que pone en riesgo su subsistencia" (negrillas no hacen parte del texto).
5. En suma, si bien en algunos eventos de creación de municipios se activará el deber de adelantar el proceso de consulta previa, no puede descartarse que en otros el efecto sea tan agudo -afectación directa intensa- que imponga la obligación de obtener el consentimiento previo, libre e informado en los términos en los que la jurisprudencia lo ha definido. Considerar esa distinción es fundamental para asegurar la protección de la diversidad cultural reconocida en los artículos 7, 8, 246, 329 y 330 de la Constitución. Al no decirlo en la parte resolutiva, la Corte lo ha debido advertir con mayor contundencia en las consideraciones de esta sentencia y, por ello, he estimado necesario insistirlo en esta aclaración. Ut supra, JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado