Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-047/22 Referencia: expediente D-14027. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2 de la Ley 177 de 1994126 y 16 de la Ley 617 de 2000127. Magistrado ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo. §1. Acompañé la decisión adoptada por la Sala Plena en la Sentencia C-047 de 2022, que declaró, por un lado, la inhibición para pronunciarse de fondo sobre la sujeción del artículo 2 de la Ley 177 de 1994 a la Constitución Política128 y, por otro lado, la exequibilidad condicionada del artículo 16 de la Ley 617 de 2000, en el entendido de que la creación de los municipios de que trata la norma cuestionada deberá garantizar el derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas asentadas en dicho territorio, cuando quiera que las afecte directamente. Pese a lo anterior, estimé necesario suscribir el presente voto particular con el objeto de referirme a dos aspectos que fueron abordados en el caso concreto y que, en mi concepto, requerían un análisis más claro y preciso: el derecho a la autonomía territorial indígena y la aplicación del mandato de no retroceso respecto de facetas prestacionales de los derechos fundamentales de los pueblos étnicos. §2. Antes de abordar estos dos asuntos, efectuaré unas reflexiones iniciales sobre la relevancia de la decisión adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, con miras a dar cuenta de mejor manera de mi voto particular. Una reivindicación a los pueblos indígenas en un escenario persistente de déficit de protección constitucional §3. La Constitución Política de 1991, adoptada por el pueblo soberano en un momento constituyente comprometido con el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, contiene una serie de mandatos dirigidos al respeto, protección y garantía de los pueblos indígenas. Entre ellos, en el marco de un Estado organizado en forma de República unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales, los artículos 286 y 329 reconocen las entidades territoriales indígenas -ETI-, cuya conformación, siguiendo las reglas generales de creación normativa previstas en la misma Carta129, quedó supeditada a la expedición de una ley orgánica de ordenamiento territorial. §4. Treinta años después de la adopción de la Constitución Política y, por lo tanto, de la existencia de un mandato claro dotado de fuerza normativa incuestionable, el Congreso de la República no ha proferido la mencionada ley, pese a que incluso la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el vacío regulatorio y lo ha exhortado para que dé cumplimiento a su deber130. Ha sido el ejecutivo nacional, en virtud del artículo transitorio 56 de la Constitución, el que ha expedido algunas normas relativas al funcionamiento de los territorios indígenas, como los decretos 1953 de 2014 y 632 de 2018. §5. La expedición de estos decretos, gracias a la intervención efectiva de las comunidades étnicas, ha sido relevante para avanzar en la protección de sus derechos fundamentales; sin embargo, no suplen la expedición de una ley que ha sido ordenada por la Constitución para "que las autoridades tradicionales administren los territorios indígenas legalmente constituidos o ancestralmente ocupados por los pueblos indígenas; [en aras de] salvaguardar la supervivencia de estos últimos y preservar sus cosmovisiones"131. §6. Es en este escenario de déficit de protección en el que se inscriben las disposiciones analizadas en la Sentencia C-047 de 2022. Para la parte accionante, integrada por comunidades indígenas, el Congreso de la República venía concretando un proceso de desconocimiento de sus derechos fundamentales étnicos, dado que, (i) al configurar sucesivas normas sobre organización y funcionamiento municipal, contemplaba una excepción dirigida a la posibilidad de que, sin el lleno de los requisitos requeridos para la creación de municipios y por razones de defensa nacional a consideración del presidente de la República, se pudieran crear estos entes territoriales, (ii) indicando que esto era posible siempre y cuando (ii.1) no se trate de territorios indígenas (Ley 136 de 1994), (ii.2) no se trate de esos territorios, a menos de que medie acuerdo previo con las comunidades (Ley 177 de 1994) y, finalmente, (ii.3) no se dijo nada sobre este evento (Ley 617 de 2000). §7. En concepto de los demandantes, aunque en la Ley 136 de 1994 se partió de una norma protectora de sus derechos, esta situación se ha venido revirtiendo progresivamente con el transcurrir del tiempo, pese a la innegable presencia de las comunidades indígenas en los territorios no municipalizados y a la inexistencia de una regulación integral del derecho a la conformación de entidades territoriales indígenas, quebrantando la regla de prohibición de retroceso respecto a los derechos a la autonomía territorial indígena, y a la participación y consulta previa, especialmente. §8. En mi criterio, la respuesta que la Corte Constitucional dio a la demanda fue adecuada en su resultado. La Sala Plena sujetó la constitucionalidad del artículo 16 de la Ley 617 de 2000, que había omitido dar indicación alguna sobre el procedimiento allí regulado en los casos en los existieran territorios indígenas, en el sentido de que, si había una afectación directa, se requería adelantar consulta previa. Esto último comprende, por supuesto y conforme a lo sostenido en la parte motiva, la posibilidad de que sea necesario el consentimiento libre e informado132, en los supuestos en los que, como se sostuvo en la Sentencia SU-123 de 2018133, se dé una afectación directa e intensa que amenace la subsistencia misma de la comunidad tradicional. §9. Dicho lo anterior y reconociendo la importancia de la sentencia para el respeto, protección y garantía de los derechos de los pueblos étnicos, expondré dos inquietudes centrales sobre la forma en la que se resolvió el caso concreto en este caso. La garantía institucional que irrumpió en un escenario de derechos fundamentales §10. Una de las preguntas fundamentales que sirvieron de base a la Sala Plena para la estructuración de la decisión consistió en establecer si la disposición demandada era regresiva respecto de la protección a la autonomía territorial de las comunidades indígenas, bien inescindiblemente ligado a la autodeterminación de los pueblos étnicos. En esta dirección, en el acápite previo a la resolución del caso, se desarrolló la autonomía como un derecho fundamental predicable de estos grupos. §11. Pese a lo anterior, la sentencia concluyó, antes del desarrollo del test estricto de proporcionalidad, que esta medida no afectaba la autonomía territorial de las comunidades étnicas, en razón a que la regla de no retroceso solo era predicable de las facetas prestacionales de realización progresiva de los derechos, pero no de las "garantías constitucionales", agregando que: "En efecto, si bien la autonomía de las comunidades indígenas también puede conceptualizarse como un derecho, en el presente asunto, los argumentos de la demanda examinan dicho concepto como una garantía institucional, y no como un derecho constitucional. De hecho, los demandantes sostienen que la disposición acusada restringe la capacidad de autodeterminación y autogobierno de los territorios indígenas, a pesar de que la Constitución garantiza dicha competencia de manera expresa". §12. Así, lo que inició correctamente como una discusión de derechos fue traducida, luego, en términos de garantías institucionales, sin una justificación adecuada de dicha variación ni de sus implicaciones. Esta interpretación, además de carecer de sustento, impidió concluir que la disposición analizada, el artículo 16 de la Ley 617 de 2000, sí afectaba este bien constitucional fundamental. §13. La providencia, al referirse a la garantía institucional cita a pie de página la Sentencia C-162 de 2008, según la cual tal categoría "es acuñada en los años veinte de este siglo (sic) por la doctrina alemana para referirse a determinadas instituciones no esenciales o centrales, pero sí típicas, y por tanto necesarias, de la organización político administrativa. Gracias a su reconocimiento constitucional gozan de protección, especialmente frente al legislador, pues a este último al regularlas le estaría vedado suprimirlas, vaciarlas de contenido o desfigurarlas, con esta prohibición queda garantizada la imagen maestra de la institución o LeitBild. || En esa medida la garantía institucional no asegura un contenido concreto, ni un ámbito de competencias determinado e inmodificable, sino la preservación de los elementos identificadores de una determinada institución en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar, de lo que resultarían importantes diferencias con la figura de los derechos fundamentales". §14. Al tenor de esta cita, podría advertir que, quizá, la Sala Plena pretendió enfatizar en las implicaciones que la disposición tenía en la organización política administrativa del Estado. No obstante, incluso si esto pudiera sostenerse de dicha manera, se desconoció que la autonomía territorial que la Constitución Política de 1991 le reconoció a las comunidades indígenas, como incluso lo admitió la providencia en su §142, es especial, "ya que, además de las garantías previstas en el artículo 287 de la Constitución a favor de los territorios indígenas, gozan de la protección de los derechos constitucionales propios de estas comunidades a la autonomía y a la libre determinación, entre otros". §15. En consecuencia, a través de una categoría anclada en una tradición institucional y que no se comprende en términos de derechos, se le restó fuerza emancipatoria a la autonomía territorial como bien fundamental. Una lectura de la demanda y de la comprensión de la autonomía territorial indígena en la jurisprudencia de la Corte Constitucional -que la sentencia también recoge en su parte inicial-, permite advertir que lo que está involucrado en esta materia es la superación de una injusticia que, sin desconocer sus varias aristas, es también de índole político, recordando a Nancy Fraser. Ello es así, porque del reconocimiento constitucional que recae sobre los territorios indígenas y su configuración depende en buena medida el respeto por su justa condición de interlocutores de las decisiones que les afectan tanto en el orden departamental como nacional. Por lo tanto, bajo esta perspectiva de derechos, era evidente que la disposición sobre la que se pronunció de fondo la Sala Plena sí afectaba este derecho. El juicio de prohibición de retroceso sobre una faceta prestacional del derecho a la participación de los pueblos étnicos que no quedó suficientemente determinada §16. La Sala Plena concluyó que la medida analizada no afectaba el ámbito de exigibilidad inmediata del derecho a la consulta previa ni desconocía su contenido esencial porque, al amparo del derecho constitucional doméstico y del derecho internacional de los derechos humanos, incluso si la norma no lo dispusiera explícitamente, era evidente que, en aquellos casos en los que (i) se pretendiera la constitución de municipios bajo las condiciones excepcionales dispuestas en esta norma, y (ii) se afectaran directamente territorios indígenas, (iii) era necesario garantizar la consulta previa134. §17. Sobre este punto, del análisis realizado en la providencia destacó la aproximación según la cual los pueblos étnicos, como sujetos colectivos, son sujetos titulares de derechos fundamentales y que la consulta previa es uno de ellos, a partir de la comprensión, entre otros, de los artículos 40 de la Constitución (participación), 330 superior (participación específica de pueblos) y 6 del Convenio 169 OIT. Bajo esta perspectiva, en mi concepto, en este asunto ni siquiera era necesario insistir con el juicio de no regresividad, en la medida en que, de entrada, era claro que cualquier violación a la consulta previa se constituía en una violación a una posición de derecho que ni siquiera está sometida al principio de progresividad, pues es de cumplimiento inmediato135. §18. Por lo tanto, aunque reconozco la importancia del principio de progresividad y de la prohibición de retroceso en el respeto, protección y garantía de los derechos de los pueblos étnicos, dado que es imprescindible que el Estado avance con firmeza y constantemente, y, por su parte, no retroceda en aquello que les ha sido reconocido, su invocación no puede confundir lo que es incuestionable bajo los derechos humanos: que hay facetas de derechos que, incluso siendo de contenido prestacional, son de inmediato e ineludible cumplimiento. §19. En los anteriores términos dejo expuestas las razones que justifican mi decisión de aclarar el voto a la Sentencia C-047 de 2022136. DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada 1

1. Julio César López Jamioy, coordinador general de la Organización Nacional de Pueblos de la Amazonía Colombiana -OPIAC-, Camilo Guío Rodríguez, Gerardo Macuna Miraña, Fabio Valencia Vanegas, Neftalí Valencia López, Antonio Loboguerrero Herrera y Fernando Fierro Gómez presentaron demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 16 de la Ley 617 de 2000 y 2 de la Ley 177 de 1994, por considerar que van en contravía de los artículos 1, 2, 4, 7, 8, 13, 246, 286 y 330 de la Constitución.

2. Mediante Auto del 18 de noviembre de 2020, el magistrado sustanciador inadmitió la demanda al encontrar que las razones presentadas no cumplieron con los requisitos de certeza, claridad, suficiencia, pertinencia y especificidad necesarios para la procedencia de la acción pública de constitucionalidad.

3. Presentado el escrito de subsanación correspondiente, mediante Auto del 11 de diciembre de 2020, el magistrado sustanciador: (i) admitió la demanda en contra de los artículos 16 de la Ley 617 de 2000 y 2 de la Ley 177 de 1994, por el desconocimiento de la regla de prohibición de regresividad y, en consecuencia, la presunta vulneración de los artículos 1, 7, 56 (transitorio), 246, 286, 287, 329 y 330 superiores y los artículos 1 y 2, numeral 1, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 2 y 4 del Convenio 169 de la OIT; (ii) rechazó la demanda en lo que respecta a la presunta vulneración de los artículos 1, 2, 4, 29, 229, 230 y 246 superiores por el supuesto desconocimiento de la cosa juzgada y la supremacía constitucional.

4. Posteriormente, mediante Auto del 26 de enero de 2021, el magistrado sustanciador dispuso (i) comunicar a los presidentes del Senado de la República y la Cámara de Representantes y al Ministerio del Interior, para que presentaran las razones que justifican la constitucionalidad de las disposiciones acusadas, en particular, respecto del presunto desconocimiento de la regla de prohibición de regresividad en materia de derechos; (ii) oficiar a los secretarios generales del Senado de la República y la Cámara de Representantes, al Ministerio del Interior, a la Defensoría del Pueblo - Delegada de Asuntos Étnicos, a las gobernaciones de los departamentos de Amazonas, Vaupés, Guainía y Nariño y a las asambleas de los departamentos de Amazonas, Vaupés, Guainía y Nariño, para que, dentro del término de diez (10) días siguientes al recibo de la respectiva comunicación, remitieran la información solicitada en el auto; (iii) dar traslado al procurador general de la Nación por un término de treinta (30) días, para que rindiera el concepto de rigor, y, finalmente, (iv) invitar a diferentes entidades públicas y privadas, para que, si a bien lo tenían, intervinieran dentro del proceso con el propósito de presentar su concepto técnico respecto de los cargos expuestos en la demanda y en relación con los demás aspectos de la controversia que consideraran necesarios. 2 Artículos 244 de la Constitución Política y 11 del Decreto 2067 de 1991. 3 Carpetas 18 y 21. expediente digital. 4 Carpeta 37, expediente digital. 5 Carpeta 37, folio

6. Expediente digital 6 Decreto 2067 de 1991, artículo 13. 7 Carpeta 25, folio

3. Expediente digital. 8 Carpeta 15, folio

3. Expediente digital 9 Carpeta 19, folio

6. Expediente digital. 10 Carpeta 19, folio

7. Expediente digital. 11 Carpeta 43, folio

13. Expediente digital 12 Carpeta 30, folio

7. Expediente digital 13 Carpeta

29. Expediente digital. 14 Carpeta 38, folio

7. Expediente digital 15 Carpeta 38, folio

11. Expediente digital 16 Carpeta 40, folio

6. Expediente digital. 17 Carpeta 40, folio

7. Expediente digital. 18 Carpeta 41, folio

7. Expediente digital. 19 Carpeta 44, folio

9. Expediente digital. 20 Artículos 242-1 de la Constitución Política y 7 del Decreto 2067 de 1991. 21 Concepto previsto en los artículos 241.2 y 278.5 de la Constitución 22 Sentencia C-575 de 2004. 23 Ibidem. 24 Sentencia C-502 de 2012. 25 Sentencia C-100 de 2019. En igual sentido, ver Sentencias C-774 de 2001, C-030 de 2003, C-1122 de 2004, C-990 de 2004, C-533 de 2005, C-211 de 2007, C-393 de 2011, C-468 de 2011, C-197 de 2013, C-334 de 2013, C-532 de 2013 y C-519 de 2019. 26 Sentencia C-233 de 2021. 27 Según precisó la Corte en la Sentencia C-233 de 2021, las decisiones que concluyen con la declaratoria de conformidad de la ley con la Constitución (de exequibilidad simple o de exequibilidad condicionad) abren una serie de posibilidades diversas, debido al alcance del control realizado por la Corte, así como a los efectos que esta atribuye a sus providencias. 28 En la Sentencia C-007 de 2016, se explicó que existirá cosa juzgada si un pronunciamiento previo de la Corte en sede de control abstracto recayó sobre la misma norma (identidad en el objeto) y si el reproche constitucional planteado es equivalente al examinado en oportunidad anterior (identidad en el cargo). 29 Con base en el estudio de estos elementos (objeto de control, el parámetro de control y la ratio decidendi) la Corte constitucional ha elaborado una tipología sobre la cosa juzgada. Así, ha señalado que la cosa juzgada puede ser formal, material, absoluta, relativa o aparente). En este sentido véanse, entre otras muchas sentencias, la reciente C-233 de 2021 que, de manera amplia, desarrolla este asunto. 30 Véase, entre otras, las Sentencias C-623 de 2008, C-031 de 2014 y C-688 de 2017. 31 Al respecto, puede verse la reciente Sentencia C-233 de 2021. 32 La Corte ha denominado este requisito objeto de la demanda (Sentencia C-1052 de 2001). 33 Los requisitos previstos en los ordinales 2, 3, y 4 del artículo 2 del Decreto Ley 2067 de 1991 constituyen, a juicio de la Corte, el concepto de la violación (Sentencia C-1052 de 2001). 34 El cargo es claro si permite comprender el concepto de violación alegado. Lo que significa que: (i) la argumentación tenga un hilo conductor; (ii) que quien la lea -en este caso la Corte Constitucional- distinga con facilidad las ideas expuestas y que los razonamientos sean sencillamente comprensibles; (iii) que se exponga por qué se considera que la norma legal es inconstitucional; (iv) que la secuencia argumentativa sea lógica. (Sentencias C- 540 de 2001, C- 1298 de 2001, C-039 de 2002, C- 831 de 2002, C-537 de 2006, C-140 de 2007). 35 La certeza se refiere a que: (i) este recaiga sobre una proposición jurídica presente en el ordenamiento jurídico; (ii) que ataque la norma acusada y no otra no mencionada en la demanda; (iii) los cargos no pueden inferir consecuencias subjetivas de las disposiciones demandadas, ni basarse en conjeturas, presunciones, sospechas o creencias de quien demanda respecto de la norma demandada; (iv) ni extraer de éstas efectos que ellas no contemplan objetivamente; (v) las proposiciones jurídicas acusadas devienen objetivamente del texto normativo; (vi) la transcripción de la norma acusada, por cualquier medio, sea fiel, auténtica, verificable a partir de la confrontación de su contexto literal; y finalmente, (vii) cuando se demanda una interpretación de una norma, ésta debe ser plausible y desprenderse del contenido normativo acusado (Sentencias C- 831 de 2002, C-170 de 2004, C- 865 de 2004, C-1002 de 2004, C-1172 de 2004, C-1177 de 2004, C-181 de 2005, C-504 de 2005, C-856 de 2005, C-875 de 2005, C-987 de 2005, C-047 de 2006, C-156 de 2007, C-922 de 2007, C-1009 de 2008, C-1084 de 2008, C-523 de 2009, C-603 de 2019, C-088 de 2020). 36 En cuanto a la especificidad en el cargo, la Corte considera que este (i) debe mostrar sencillamente una acusación de inconstitucionalidad contra la disposición atacada; (ii) debe relacionarse directamente con la norma demandada y no pueden sustentarse en exposiciones vagas, indeterminadas, indirectas, abstractas y globales, que no permitan directamente realizar un juicio de constitucionalidad; iii) debe ser efectivamente de inconstitucionalidad y que sus fundamentos específicos, determinados, concretos, precisos y particulares en relación con la norma acusada (Sentencias C-572 de 2004, C-113 de 2005, C- 178 de 2005, C-1192 de 2005, C-278 de 2006, C-603 de 2019, C-088 de 2020, entre otras). 37 Respecto del requisito de la pertinencia, se ha afirmado que: i) debe desprenderse lógicamente del contenido normativo de la disposición que se acusa; (ii) debe tener una naturaleza constitucional, es decir, que los cargos contrapongan normas de inferior categoría a las normas constitucionales; (ii) los razonamientos deben ser de orden constitucional, o sea, no basados en argumentos legales o doctrinarios, ni en acaecimientos particulares, hechos personales, vivencias propias, sucesos y ocurrencias reales o imaginarias; en las que supuestamente se aplicó o será aplicada la norma demandada, ni en deseos personales, anhelos sociales del accionante o en el querer del accionante en relación con una política social (Sentencias C- 528 de 2003, C-1116 de 2004, C-113 de 2005, C-178 de 2005, C-1009 de 2005, C-1192 de 2005, C-293 de 2008, C-603 de 2019, C-088 de 2020, entre otras). 38 El cargo es suficiente si despierta una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional (Sentencias C- 865 de 2004, C-1009 de 2008, C-1194 de 2005, C-603 de 2019, C-088 de 2020, entre otras). 39 Como lo establecía el artículo 21 del Decreto 2274 de 1991, declarado inexequible por esta Corte en sentencia C-141 de 2001. 40 Ver el artículo 11 de la Ley 1551 de 2012. 41 https://recyt.fecyt.es/index.php/CyTET/article/view/81340/50765, p. 5 42 Sentencia C-141 de 2001. 43 Ibidem. 44 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural" 45 "Por el cual se reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional". 46 "Artículo

1. Objeto. El presente decreto tiene por objeto crear un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas, conforme las disposiciones aquí establecidas, entre tanto se expide la ley de que trata el artículo 329 de la Constitución Política. Para ello se establecen las funciones, mecanismos de financiación, control y vigilancia, así como el fortalecimiento de la jurisdicción especial indígena; con el fin de proteger, reconocer, respetar y garantizar el ejercicio y goce de los derechos fundamentales de los Pueblos Indígenas al territorio, autonomía, gobierno propio, libre determinación, educación indígena propia, salud propia, y al agua potable y saneamiento básico, en el marco constitucional de respeto y protección a la diversidad étnica y cultural. En virtud de lo anterior, el presente decreto dispone las condiciones generales con sujeción a las cuales los Territorios Indígenas, en los términos aquí señalados, ejercerán las funciones públicas que les son atribuidas, y administrarán y ejecutarán los recursos dispuestos para su financiación" || "Artículo 2°. Ámbito de Aplicación. Las disposiciones establecidas en el presente decreto se aplican a los Territorios Indígenas". 47 Ver sentencia T-001 de 2019. 48 Sentencia T-001 de 2019. 49 Por el cual se dictan las normas fiscales y demás necesarias para poner en funcionamiento los territorios indígenas ubicados en áreas no municipalizadas de los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés. 50 Ver sentencia T-072 de 2021. 51 Ibidem. 52 Ibidem. 53 Al respecto, ver sentencias C-921de 2007 y T-001 de 2019. 54 Ver sentencia C-921 de 2007. 55 Sentencia C-921 de 2007. 56 Por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones. 57 Sentencia C-617 de 2015. 58 Ibidem. 59 Sentencia C-489 de 2012. 60 Ver sentencia C-380 de 2019. 61 la autonomía se encuentra limitada por el principio de centralización política, el cual se traduce, entre otros elementos, en (i) la subordinación del ejercicio de las competencias territoriales a la ley, (ii) la asignación de competencias a la Nación para la definición de políticas que tengan aplicación en todo el territorio nacional, (iii) la posibilidad de intervenciones excepcionales en asuntos que ordinariamente son del resorte de las entidades territoriales -cuando las circunstancias así lo ameritan o exista un interés nacional de relevancia superior-, y (iv) en una administración de justicia común. Sentencia C-380 de 2019. 62 Ver sentencias C-284 de 1997 y C-380 de 2019. 63 Ver sentencias C-035 de 2016 y C-380 de 2019. 64 Ver sentencias C-380 de 2019. 65 Ver sentencia T-315 de 2019. 66 Ibidem. 67 Ibidem. 68 Ibidem. 69 Ibidem. 70 Ver sentencias T-384A de 2014. 71 Ibidem. 72 Al respecto, ver sentencia T-973 de 2009 y T-601 de 2011. 73 Artículo 3º los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural." Artículo 4°: "los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas." Artículo 5°: "los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado." 74 Ver sentencia T-315 de 2019. 75 Informe sobre la situación de los derechos humanos en Brasil, presentado el 29 de septiembre de 1997. Ver también, sentencia T-315 de 2019. 76 Al respecto, ver http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Cap.V-VI.htm. Ver también, sentencia T-315 de 2019. 77 Al respecto ver http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Cap.V-VI.htm "Dicha creación de municipalidades actúa de hecho como un instrumento de división de los pueblos indígenas locales, ya que a través de ella se atrae o soborna a algún líder local para participar en el gobierno municipal, desconociendo la estructura de gobierno interna indígena y provocando su escisión. Igualmente la estructura de municipalidad y sus relaciones de poder tienden a favorecer el afincamiento de esas áreas indígenas de personas no-indígenas, y de autoridades y servicios públicos que compiten con los provistos o consentidos por las autoridades indígenas." Ver también, T-315 de 2019. 78 Ver sentencia T-315 de 2019. 79 En la Sentencia T-188 de 1993 se reconoció por primera vez el carácter fundamental de este derecho. 80 Sentencia T-652 de 2008. 81 Corte Constitucional, Sentencia C-891 de 2003. 82 Corte Constitucional, Sentencias T-693 de 2011, C-371 de 2014 y C-389 de 2016. 83 En el primer pronunciamiento sobre violación a derechos territoriales de una comunidad indígena, el Tribunal expresó: "Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de esta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras". Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001. (Fondo, Reparaciones y Costas). Párr. 149. 84 Desde sus inicios, en la Sentencia T-188 de 1993, la Corte sostuvo: "El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios indígenas reviste una importancia esencial para las culturas y valores espirituales de los pueblos aborígenes. Esta circunstancia es reconocida en convenios internacionales aprobados por el Congreso, donde se resalta la especial relación de las comunidades indígenas con los territorios que ocupan, no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia sino además porque constituyen un elemento integrante de la cosmovisión y la religiosidad de los pueblos aborígenes. Adicionalmente, el Constituyente resaltó la importancia fundamental del derecho al territorio de las comunidades indígenas. || 'Sin este derecho los anteriores (derechos a la identidad cultural y a la autonomía) son sólo reconocimientos formales. El grupo étnico requiere para sobrevivir del territorio en el cual está asentado, para desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de propiedad sobre los territorios tradicionales ocupados y los que configuran su hábitat'". 85 Lo anterior fue reiterado por la Sala Plena en la Sentencia C-371 de 2014. 86 Corte Constitucional, Sentencias T-634 de 1998, T-282 de 2011, T-661 de 2015, T-005 de 2016, T-197 de 2016 y, especialmente, la Sentencia C-389 de 2016. 87 Sentencia SU-039 de 1997. 88 Ver, Sentencia T-315 de 2019. 89 Ver sentencia T-713 de 2017. 90 Sentencia SU-123 de 2018. 91 De acuerdo con la Sentencia SU-123 de 2018, el consentimiento previo, libre e informado es el derecho de los pueblos indígenas a que la implementación de una medida legislativa o administrativa "que los afecta de manera intensa" requiera su consentimiento, con el fin de "[g]arantizar los derechos fundamentales y la supervivencia (física y cultural) de las comunidades étnicas diversas". 92 Ibidem. 93 Artículo 2.1. 94 Artículo 26. 95 Artículo 1. 96 Sentencia C-046 de 2018. 97 Observación No. 14, relativa al derecho a la salud. Ver también, sentencia C-228 de 2011. 9898 Ver sentencias C-671 de 2002 y C-228 de 2011. 99 Sentencia C-486 de 2016 100 Ver sentencia C-046 de 2018. 101 Ver también sentencia C-228 de 2011. 102 Ver sentencia C-046 de 2018. 103 Sentencia C-271 de 2021. 104 Ver sentencia C-115 de 2017. 105 Sentencia C-046 de 2018. Ver también C-486 de 2016. 106 Sentencia C-046 de 2018, 107 Ibidem. 108 Ver sentencias C-486 de 2016 y C-046 de 2018. 109 Ver sentencia C-754 de 2015. 110 Ver sentencia C-046 de 2018. 111 Sentencias C-038 de 2004 y C-271 de 2021. 112 Ver sentencias C-486 de 2016 y C-046 de 2018. 113 Ver sentencias C-228 de 2011, C-115 de 2017 y C-046 de 2018 114 "La categoría de garantía institucional es acuñada en los años veinte de este siglo por la doctrina alemana para referirse a determinadas instituciones no esenciales o centrales, pero si típicas, y por tanto necesarias, de la organización político administrativa. Gracias a su reconocimiento constitucional gozan de protección, especialmente frente al legislador, pues a este último al regularlas le estaría vedado suprimirlas, vaciarlas de contenido o desfigurarlas, con esta prohibición queda garantizada la imagen maestra de la institución o Leit-Bild. || En esa medida la garantía institucional no asegura un contenido concreto, ni un ámbito de competencias determinado e inmodificable, sino la preservación de los elementos identificadores de una determinada institución en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar, de lo que resultarían importantes diferencias con la figura de los derechos fundamentales". Cfr. Sentencia C-162 de 2008. 115 Ver Sentencia T-661 de 2015. 116 Ibidem. 117 ARTÍCULO

16. Modificase el artículo 9o. de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 2o. de la Ley 177 de 1994, el cual quedará así: // "ARTÍCULO 9o. EXCEPCIÓN. Sin el lleno de los requisitos establecidos en el artículo anterior, las asambleas departamentales podrán crear municipios cuando, previo a la presentación de la ordenanza, el Presidente de la República considere su creación por razones de defensa nacional. También podrán las asambleas departamentales elevar a municipios sin el lleno de los requisitos generales los corregimientos creados por el Gobierno Nacional antes de 1991 que se encuentren ubicados en las zonas de frontera siempre y cuando no hagan parte de ningún municipio, previo visto bueno del Presidente de la República. // Los concejales de los municipios así creados no percibirán honorarios por su asistencia a las sesiones". 118 (i) La participación de la colectividad en igualdad de condiciones al resto de ciudadanos; (ii) el derecho a la consulta previa; o (iii) la necesidad de la obtención del consentimiento previo libre e informado 119 Corte Constitucional, sentencia SU-123 de 2018. Ver el cuadro del fundamento jurídico 11.5 en el cual se señalan las distinciones fundamentales entre el derecho a la consulta previa y el derecho al consentimiento libre e informado. 120 La sentencia SU-123 de 2018 señaló que "la Corte ha entendido que la afectación leve es un sinónimo de afectación indirecta.". 121 De conformidad con la sentencia SU-123 de 2018, la afectación directa se ha definido "como el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica. Procede entonces la consulta previa cuando existe evidencia razonable de que una medida es susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena o a una comunidad afro descendiente". Ver en este mismo sentido sentencias C-098 de 2020, C-540 de 2012, C-027 de 2011, C-750 de 2008, entre otras- 122 Las sentencias C-389 de 2016 y SU-133 de 2017 desarrollan el contenido diferenciado y especifico del derecho de participación de las comunidades indígenas y afrodescendientes. 123 Las sentencias T-245 de 2013 y T-353 de 2014 desarrollan el derecho de participación de las comunidades indígenas o tribales frente a procesos de adopción de planes de desarrollo, es decir, intervenciones de iniciativa gubernamental. Asimismo, las sentencias C-484 de 1996, C-169 de 2001, C-366 de 2011 y C-369 de 2019 se pronuncian sobre el derecho de participación de las comunidades étnicas en materia de medidas legislativas. 124 Corte Constitucional, sentencia SU-123 de 2018. 125 La sentencia SU-123 de 2018 señaló que: "La anuencia del pueblo étnico diverso es en principio vinculante, puesto que, sin éste, la implementación de la medida entraña una violación de los derechos de estos colectivos. En casos excepcionales, la medida podrá ser implementada sin el consentimiento de los pueblos, pero el Estado deberá en todo caso garantizar los derechos fundamentales y la supervivencia (física-cultural) de las comunidades étnicas diversas y deberá realizar las correspondientes reparaciones a los pueblos por esta determinación." 126 "Por la cual se modifica la Ley 136 de 1994 y se dictan otras disposiciones". 127 "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional". 128 En razón a que este artículo fue subrogado por el artículo 16 de la Ley 617 de 2000. 129 Refiero normas generales en tanto la Constitución Política prevé una regla según la cual las materias relacionadas con la materia territorial, en particular la asignación de competencias, se reserva al trámite de una ley orgánica (Art. 151, C.P.). 130 Ver, por ejemplo, lo dicho en la Sentencia C-489 de 2012. M.P. (E) Adriana María Guillén Arango. S.V. Luis Ernesto Vargas Silva. A.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. A.V. Humberto Antonio Sierra Porto. 131 Sentencia C-047 de 2022 (§142). 132 Apartado 6.2. "Ámbito material de procedencia de la consulta. El concepto de afectación directa". 133 MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes. A.V. Carlos Bernal Pulido. S.P.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 134 Pese a que la Corte Constitucional consideró que esta era la única lectura posible de la disposición y por eso no se configuraba la afectación a la consulta previa, decidió condicionar la disposición; decisión que, más allá de los interrogantes de técnica que pueden surgir, da cuenta de la necesidad de protección de los intereses afectados en un escenario de déficit como el planteado en la parte inicial de este voto particular. 135 Tal como lo indicó la Sentencia SU-123 de 2018. 136 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 5