Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALEJANDRO LINARES CANTILLO A LA SENTENCIA C-047/22 Ref.: Expediente D-14027 Demanda de inconstitucionalidad contra del artículo 16 de la Ley 617 de 2000, "[p]or la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional", y el artículo 2 de la Ley 177 de 1994, "[p]or la cual se modifica la Ley 136 de 1994 y se dictan otras disposiciones". Magistrado ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo En esta oportunidad, comparto la decisión adoptada por la Sala Plena: por un lado, la inhibición para pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad del artículo 2° de la Ley 177 de 1994 y, por otro, la declaratoria de la exequibilidad condicionada del artículo 16 de la Ley 617 de 2000, en el entendido de que se deberá realizar una consulta previa en los casos en los que la creación del municipio afecte directamente a las comunidades indígenas asentadas en el territorio. No obstante, de manera respetuosa me permito aclarar mi voto con el propósito de precisar una situación en particular relacionada con la aplicación del Convenio 169 de la OIT, ratificado por la Ley 21 de 1991. En mi criterio, debido a que el artículo 16 de la Ley 617 de 2000 examinado no obliga a las asambleas departamentales a la creación explícita de municipios ubicados en territorios indígenas, el eventual análisis sobre una vulneración al derecho de consulta previa de las comunidades aledañas y el posible desconocimiento al Convenio 169 de la OIT, solo se activará si en el trámite de su creación, se observe la existencia de una afectación directa a los intereses de la comunidad étnica que se encuentre ubicada en el territorio del nuevo municipio. Sobre el particular, en la sentencia C-348 de 2021, se incluyó un resumen de los niveles de participación de las comunidades indígenas y tribales según el grado de afectación de la medida en cuestión118. Dicho resumen, retoma las consideraciones realizadas por la Corte en la sentencia SU-123 de 2018, las cuales si bien se mencionan en la sentencia C-047 de 2022, considero que existen unos vacíos frente a escenarios diferentes a la consulta previa, y que deben ser tenidos en cuenta, así: Intensidad de la afectación y los niveles correspondientes de participación de los grupos étnicos119Intensidad de la afectaciónConsideraciones generales respecto del tipo de participaciónCarencia de afectación directa120* Participación de la colectividad en igualdad de condiciones al resto de ciudadanos. * La participación corresponderá al estándar de intervención básico; la inclusión de las comunidades étnicas en los órganos decisorios nacionales o la mediación de sus organizaciones en cualquier escenario que les interese.Susceptible de afectación directa121 * Derecho a la consulta previa122: ser consultados ante medidas (legislativa o administrativa)123 que los afecten de manera directa. * La Corte ha explicado que, entre otros, existe afectación directa a las minorías étnicas cuando: (i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento; (iv) produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto de su territorio. Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio; (vii) si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido. En particular, en relación con leyes o medidas de orden general, la consulta procede si la medida general afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicos (ver supra, numeral 129). * Se aplican todas las reglas de deliberación con las comunidades tradicionales, conforme al derecho a la consulta previa y con el propósito genuino de llegar a un acuerdo. * En caso de que la consulta sea adecuadamente realizada pero no conduzca a un acuerdo, la administración deberá implementar la medida con base en los principios de razonabilidad y proporcionalidad.Afectación directa intensa124 * Necesidad de la obtención del consentimiento previo libre e informado, cuando una medida amenace la subsistencia de la comunidad tradicional, en estos tres casos excepcionales, conforme a los desarrollos jurisprudenciales y del derecho internacional: (i) Traslado o reubicación del pueblo indígena o tribal de su lugar de asentamiento; (ii) el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos o tóxicos en sus territorios: (iii) medidas que impliquen un alto impacto social, cultural y ambiental que pone en riesgo su subsistencia. * En principio sólo se tiene la facultad de implementar la medida si obtiene el consentimiento, previo, libre e informado de la comunidad indígena125, y en caso de no llegar a un acuerdo, prevalecerá la protección de las comunidades tradicionales (ver fundamento 17.15 de la sentencia SU-123 de 2018). En ese orden de ideas, dependerá del caso concreto y de las circunstancias particulares de cada municipio creado en territorio indígena, lo que deba determinar el análisis de una eventual vulneración del derecho fundamental a la consulta previa o de cualquier otro de los mecanismo previstos para garantizar la participación de los grupos étnicos. Dichos niveles obedecen a la aplicación del principio de proporcionalidad y ni regresividad, y deben ser tenidos en cuenta en la implementación de esta normatividad, con el fin de maximizar la garantía de autonomía territorial y libre determinación de las comunidades potencialmente afectadas. Para ello, el ente creador deberá determinar el nivel de afectación de los intereses de la respectiva comunidad, conforme a las reglas jurisprudenciales definidas por esta corporación en la sentencia SU-123 de 2018, y establecer la ruta a seguir en cada caso. En los anteriores términos, con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, dejo consignada mi